薛 浩 馬曉慧

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已于2021年1月1日起正式實施?！睹穹ǖ洹返谌倭恋谌倨呤粭l及第九百四十五條，規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立、登記、消滅等相關(guān)要義。居住權(quán)制度的設(shè)置為解決新時代、新環(huán)境下社會發(fā)展面臨的“住房”“養(yǎng)老”等民生問題提供了法律保障。同時，居住權(quán)與其他權(quán)利的保護順位、沖突解決途徑等也是理論、實踐中亟待解決的問題。

一、居住權(quán)的溯源

(一)國外居住權(quán)的起源

居住權(quán)起源于羅馬法，將役權(quán)二分為地役權(quán)、人役權(quán)。在《法學(xué)的階梯》中，查士丁尼將人役權(quán)分為用益物權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)。所謂人役權(quán)是指為特定的人的利益而使用他人之物的權(quán)利[1]。因此，從居住權(quán)的起源上講，其性質(zhì)具有較強的人身依附性。關(guān)于羅馬法中的居住權(quán)，陶鐘太朗教授①認為：居住權(quán)是用以保障那些“與已過世家長具有身份關(guān)系的人”的居住利益。隨后，大陸法系中的德國、意大利、法國等國家沿用了羅馬法的這一淵源，將具有人役權(quán)屬性的居住權(quán)規(guī)定在各自的民法體系中。

(二)我國居住權(quán)的發(fā)展

《民法典》實施以前，司法解釋、法規(guī)、條例或生效的法律文書中已經(jīng)有關(guān)于明確居住權(quán)或類似的規(guī)定：《婚姻法》司法解釋(一)第十七條：“離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?！薄渡虾Ｊ欣夏耆藱?quán)益保障條例》第十七條：“老年人與子女或者其他親屬共同出資購買的住房，老年人依法享有相應(yīng)的房屋所有權(quán)和居住權(quán)。子女或者其他親屬出資購買老年人原來承租或者居住的唯一住房，應(yīng)當(dāng)保證老年人繼續(xù)居住的權(quán)利?！彪m然居住權(quán)在我國的司法實踐中已經(jīng)應(yīng)用，但是司法解釋、行政法規(guī)的位階較低，居住權(quán)的運用不具備普適性。《民法典》的實施對居住權(quán)的發(fā)展具有劃時代的意義。居住權(quán)正式入典，標(biāo)志著我國居住權(quán)制度正式確立，居住權(quán)已上升到法律位階，用以保護公民的居住利益。

二、居住權(quán)在實踐中與其他權(quán)利的順位沖突

(一)居住權(quán)與所有權(quán)的順位沖突

權(quán)利的性質(zhì)決定權(quán)利的設(shè)置和適用，而權(quán)利的性質(zhì)受權(quán)利的內(nèi)涵和外延的影響[2]。從我國《民法典》目錄結(jié)構(gòu)可見，居住權(quán)不僅屬于用益物權(quán)的范疇，更是物權(quán)。當(dāng)同一房屋上既有居住權(quán)又有所有權(quán)時，雙方的順位會發(fā)生沖突。

以最高人民法院發(fā)布的《民法典》典型案例為例：邱某光與董某峰婚后無子女，董某軍系董某峰之弟。董某峰去世前寫下遺囑，將案涉房屋遺贈給其弟弟，其丈夫在婚前擁有居住權(quán)，并明確該房屋不許分割、不許轉(zhuǎn)讓、不許賣出。董某峰離世后雙方因遺囑繼承糾紛訴至法院。法院判決案涉房屋所有權(quán)歸董某軍享有，居住權(quán)由邱某光在再婚前享有。判決生效后，邱某光一直居住在該房屋內(nèi)。2021年初，邱某光發(fā)現(xiàn)所住房屋被董某軍掛在某房產(chǎn)中介出售，其擔(dān)心房屋出售后自己被趕出家門，遂向法院申請居住權(quán)強制執(zhí)行。法院經(jīng)審理做出判決：案涉房屋雖為董某軍所有，邱某光享有案涉房屋的居住使用權(quán)。法院遂依照《民法典》關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定，將案涉房屋的居住權(quán)登記在邱某光名下。本案中，法院合理化解了居住權(quán)與所有權(quán)順位沖突，同時保護了所有權(quán)和居住權(quán)兩種權(quán)利。

(二)居住權(quán)與房屋抵押權(quán)的順位沖突

《民法典》在物權(quán)編第三分編用益物權(quán)下設(shè)置六個章節(jié)：一般規(guī)定、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)②。居住權(quán)被設(shè)置在用益物權(quán)分編中，抵押權(quán)則在擔(dān)保物權(quán)分編中。本文討論的抵押權(quán)僅包括具有居住功能的房屋抵押權(quán)。

1.先設(shè)立居住權(quán)后設(shè)立抵押權(quán)的情形

根據(jù)我國《民法典》規(guī)定，居住權(quán)設(shè)立需到房管部門登記，以起到公示的效果。如果抵押權(quán)人至房管部門辦理抵押登記，發(fā)現(xiàn)抵押房屋已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)，那么抵押權(quán)人該如何保護自己的權(quán)益？

陜西省定邊縣人民法院在2021年審理過一起類似的民事案件。原告將房屋附條件贈與第三人，所附條件為保證原告的永久居住權(quán)。房屋過戶后，該房屋被第三人抵押向被告借款，隨后辦理了抵押登記，后因第三人無法償還債務(wù)導(dǎo)致房屋被拍賣，原告以其喪失居住權(quán)為由主張撤銷贈與合同。法院認為：被告作為抵押權(quán)人辦理了抵押權(quán)登記，即就該房屋取得了擔(dān)保物權(quán)，登記后抵押權(quán)具有排他的效力。原告以案涉房屋贈與時附條件贈與為由主張保留撤銷權(quán)，不能對抗涉案房屋抵押權(quán)的實現(xiàn)，不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、交付。法院并不予支持原告要求停止對房屋的執(zhí)行并解除其查封措施之訴訟請求③。

本案中，雖然居住權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)設(shè)立，但是后設(shè)立的抵押權(quán)優(yōu)于先設(shè)立的居住權(quán)得到了保護。定邊縣法院為居住權(quán)人提供了權(quán)利救濟的方法：居住權(quán)的設(shè)立人應(yīng)為居住權(quán)人另行設(shè)立居住權(quán)。但是，第三人作為債務(wù)人已無力償還債務(wù)，更無能力另行為居住權(quán)人提供住所，居住權(quán)人的居住問題并未得到有效解決。

2.先設(shè)立抵押權(quán)后設(shè)立居住權(quán)的情形

對于已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的房屋，能否再設(shè)立居住權(quán)？按照《民法典》第四百零六條的原意，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)需通知抵押權(quán)人。設(shè)立抵押權(quán)后再設(shè)立居住權(quán)也應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。如抵押合同中約定了與居住權(quán)人權(quán)利行使的順位問題，可依合同履行，如未約定，則會導(dǎo)致雙方出現(xiàn)糾紛。

在銀行從事法律事務(wù)的張立英認為，與房屋居住權(quán)相比抵押權(quán)具有優(yōu)先性。不管是司法解釋，還是相關(guān)判例，均需保障抵押房屋設(shè)定的居住權(quán)，尤其是僅有這一套房屋的居住權(quán)[3]。設(shè)立抵押權(quán)后再設(shè)立居住權(quán)應(yīng)經(jīng)過抵押權(quán)人同意，否則，可能出現(xiàn)債務(wù)人與第三人惡意串通，倒簽居住權(quán)設(shè)立協(xié)議阻礙法院拍賣抵押房屋等問題。

(三)居住權(quán)與承租權(quán)的順位沖突

居住權(quán)首先是一種物權(quán)，這是與長期租賃相區(qū)別的根本原因[4]。設(shè)立居住權(quán)和簽訂租賃合同均是我國解決住房問題的重要途徑。按照我國民事法律的基本原則，居住權(quán)登記時生效，是用益物權(quán)，同時我國司法實踐中存在“買賣不破租賃”的原則。如果同一所房屋上出現(xiàn)了居住權(quán)人與承租人同時主張房屋占有、使用的權(quán)利時，保護的順位應(yīng)如何明確？

王利明教授認為：作為債權(quán)的租賃權(quán)是相對權(quán)，其設(shè)立不需要采取登記的方式，除了在買賣不破租賃的場合具有對抗效力，其他情形僅能在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生效力，不具有對世性(也叫絕對性，意思是世上所有人都是義務(wù)主體。物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)，編者注)，承租人只能對出租人享有租賃權(quán)，不能對第三人主張租賃權(quán)，但租賃權(quán)人不能享有物權(quán)請求權(quán)的保護。顯然，與租賃權(quán)對比來看，法律對其居住權(quán)的保護強度更大[4]。《民法典》規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的房屋不得出租，但當(dāng)事人另有約定的除外。但書條款說明設(shè)立居住權(quán)的房屋可以約定出租。筆者認為：居住權(quán)主要保護作為老年人、未成年人、已離婚無住所的一方的居住權(quán)利，這些人員在某種意義上與房屋的所有權(quán)人具有親屬關(guān)系。法律既然保護作為近親屬的承租人在獲得所有權(quán)時的優(yōu)先權(quán)，更應(yīng)當(dāng)保護具有親屬關(guān)系的人享有居住權(quán)。因此，已經(jīng)登記的居住權(quán)能夠?qū)棺赓U權(quán)。

(四)居住權(quán)在執(zhí)行程序中出現(xiàn)的順位沖突問題

法院執(zhí)行部門通常遇到待執(zhí)行的房屋已設(shè)立居住權(quán)的情形。在針對給付性物權(quán)請求權(quán)或設(shè)置抵押擔(dān)保的債權(quán)進入到執(zhí)行程序時，帶有居住權(quán)的房屋仍可進行執(zhí)行拍賣程序。

浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院曾處理過類似執(zhí)行案件：原告將房屋附條件贈與第三人，所附贈與條件為原告生前對房屋享有居住權(quán)。后第三人以該房屋擔(dān)保向被告借款，雙方發(fā)生糾紛。該案件進入到執(zhí)行程序后，原告以居住權(quán)為由請求法院停止對案涉房屋的執(zhí)行程序。此案案情與陜西省定邊縣法院遇到的案情類似。但是，椒江區(qū)法院認為：原告的居住權(quán)未經(jīng)登記不足以排除強制執(zhí)行，但是原告作為第三人的被扶養(yǎng)人，對本案訟爭房產(chǎn)不僅部分出資，且已居住多年，本案訟爭房產(chǎn)又是其唯一住所，結(jié)合原告年老多病，生活不能完全自理，電梯房便于其活動就醫(yī)及其另行租房的現(xiàn)實困難，故認為本案訟爭議房產(chǎn)可以查封，但在原告百年之前，不得拍賣、變賣或者抵債，也不得責(zé)令其騰退④。椒江區(qū)法院的做法真正體現(xiàn)了文明、和諧、公正、友善的社會主義核心價值觀，也體現(xiàn)了我國在解決養(yǎng)老等社會問題上法治進程中的進步，既做到了有法有據(jù)、正確適用法律審結(jié)案件，又做到了合情合理地解決社會問題、化解社會矛盾。

三、居住權(quán)順位保護機制

(一)所有權(quán)與居住權(quán)可并存保護

以因買賣合同發(fā)生的物權(quán)變動為例，如物權(quán)變動時，居住權(quán)未登記，買賣合同依舊有效，但居住權(quán)無效，所有權(quán)順位優(yōu)先；如居住權(quán)已登記，買賣合同有效，居住權(quán)亦有效，同一房屋的所有權(quán)與居住權(quán)應(yīng)并存保護。此時，新的產(chǎn)權(quán)人不能以所有權(quán)對抗居住權(quán)人對房屋的占有、使用。“帶居賣房”是解決“老有所居”的民生問題和促進我國市場經(jīng)濟發(fā)展、保護交易的平衡之策，是在市場經(jīng)濟發(fā)展中為居住權(quán)的權(quán)利尋找到的一席之地。

房屋贈與在父母子女之間較為常見，尤其以父母將自己的房屋贈與子女用作新婚婚房為多。作為贈房一方的父母難免有所擔(dān)憂：父母將房屋贈與子女后，即使在贈與合同中約定父母享有“永久居住權(quán)”“保障贈與人居住”等條款，也難以對子女一方形成有效的約束。因為該約定并不能對抗第三人，一旦子女將房屋再次出售，父母可能面臨無房可居的局面。為此，《民法典》對居住權(quán)制度的外延進行了適當(dāng)規(guī)定，經(jīng)登記公示的居住權(quán)具有對抗任何第三人的法律效力。

(二)抵押權(quán)與居住權(quán)的順位以“登記”優(yōu)先

明知房屋存在居住權(quán)仍然設(shè)置抵押，居住權(quán)順位優(yōu)先。房屋設(shè)立居住權(quán)后，其擔(dān)保價值仍然存在。房屋設(shè)置居住權(quán)后又設(shè)置抵押權(quán)的，雙方可簽署抵押合同明確抵押物的價值和抵押權(quán)與居住權(quán)的順位問題。雙方如未在抵押合同中明確約定居住權(quán)，未來可能面臨居住權(quán)與抵押權(quán)的順位沖突。登記機關(guān)可在登記抵押權(quán)時向抵押權(quán)人明示房屋的居住權(quán)登記狀況，向抵押權(quán)人出示書面風(fēng)險告知書，詢問申請人對抵押房屋居住權(quán)設(shè)立情況是否知情等事實，在明確抵押權(quán)人愿意繼續(xù)抵押并自擔(dān)風(fēng)險的情況下為其辦理抵押登記[5]。抵押權(quán)人明知居住權(quán)的存在仍設(shè)立抵押，則抵押權(quán)人在拍賣房屋時，不能影響居住權(quán)人對房屋的居住權(quán)。

由于抵押登記具有登記對抗效力，未登記的抵押權(quán)人不能對抗善意的第三人。如抵押權(quán)設(shè)立后未向房管部門申請登記，遇到已經(jīng)登記的居住權(quán)人順位如何解決？筆者認為：已經(jīng)登記的、善意的居住權(quán)人能夠?qū)刮唇?jīng)登記的抵押權(quán)人。

未經(jīng)抵押權(quán)人同意設(shè)立居住權(quán)，則抵押權(quán)順位優(yōu)先。抵押權(quán)與居住權(quán)同屬于物權(quán)。由于物權(quán)具有對世性，所以解決二者的順位沖突應(yīng)以公示“登記”順序確定為優(yōu)先保護的權(quán)利。我國部分地區(qū)房管局要求：對設(shè)立抵押權(quán)的房屋再設(shè)立居住權(quán)，申請人需向房管部門提交抵押權(quán)人同意的書面材料[6]。但筆者認為，此要求對居住權(quán)人的要求過于嚴(yán)苛，居住權(quán)人多數(shù)屬于弱勢群體，實踐中居住權(quán)人很難取得抵押權(quán)人的同意書。公民在辦理居住權(quán)登記時，可以先查詢房屋抵押權(quán)登記記錄。明知房屋由抵押權(quán)登記仍繼續(xù)登記居住權(quán)的，則應(yīng)承擔(dān)抵押權(quán)實現(xiàn)的順位風(fēng)險。

實踐中，抵押權(quán)人應(yīng)增強法律意識，在抵押協(xié)議中應(yīng)約定如房屋設(shè)置了抵押權(quán)后設(shè)立居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人的同意，從而保證抵押權(quán)、居住權(quán)的合理順位。如抵押協(xié)議中未約定居住權(quán)的設(shè)立需經(jīng)抵押權(quán)人同意，則已經(jīng)登記的抵押權(quán)保護順位優(yōu)先于居住權(quán)。

(三)居住權(quán)的保護順位優(yōu)先于承租權(quán)

按照《民法典》第三百六十九條規(guī)定，房屋設(shè)立居住權(quán)后不得出租。我國通過立法明確：同一所房屋上不能既有承租權(quán)，又有居住權(quán)。但是實踐中，出租人隱瞞房屋設(shè)立居住權(quán)的事實，擅自將房屋出租給承租人。此時，承租人和居住權(quán)人的權(quán)利發(fā)生矛盾沖突。居住權(quán)是用益物權(quán)，承租權(quán)是債權(quán)。按照物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，應(yīng)優(yōu)先保護居住權(quán)人的合法權(quán)益。那承租人的權(quán)利如何保護？筆者認為：房屋的承租人應(yīng)向出租人主張違約責(zé)任，要求出租人承擔(dān)承租人因履行租賃合同造成的各項損失。如承租人先租賃了房屋，后房屋的所有權(quán)人又就該房屋為他人設(shè)立居住權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，應(yīng)優(yōu)先保護房屋的居住權(quán)人。但房屋的所有權(quán)人同時應(yīng)當(dāng)退還未到期的租賃費，承擔(dān)對承租人的違約責(zé)任，同時賠償承租人因履行租賃合同造成的經(jīng)濟損失。

(四)執(zhí)行中滌除居住權(quán)應(yīng)同時解決居住權(quán)人的居住問題

特定情況下的居住權(quán)可以排除執(zhí)行。在《民法典》出臺之前，已經(jīng)有類似的司法解釋。最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定第二十九條中明確了金錢債權(quán)執(zhí)行中，如買受人所購商品房系用于居住且買受人名下無其住房的，其對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，其權(quán)利是能夠排除執(zhí)行的。本條旨在保護金錢債權(quán)中消費者的居住權(quán)，在其他法律關(guān)系如以物抵債等其他關(guān)系中消費者的居住權(quán)保護并不適用此條。

根據(jù)最高院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第二十八條第二款規(guī)定，拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅。如在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)影響擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的，法院應(yīng)依法將其除去后拍賣。該規(guī)定明確居住權(quán)不因拍賣而消滅。但是居住權(quán)的存在對抵押權(quán)的價值是有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其依法去除后進行拍賣。那么，如何將在先設(shè)立的居住權(quán)依法去除？筆者認為：法院應(yīng)確保債權(quán)人或債務(wù)人能為居住權(quán)人提供同等居住條件的居住權(quán)的情況下去除居住權(quán)，如債權(quán)人因去除居住權(quán)產(chǎn)生的費用可以向債務(wù)人追償。

四、結(jié)語

我國的居住權(quán)制度在一定程度上解決了部分特殊群體的居住問題，保障了社會的穩(wěn)定性，同時也充分利用了房產(chǎn)資源，提高了房地產(chǎn)市場房屋的居住比例。但在保護居住權(quán)制度過程中，必然產(chǎn)生居住權(quán)與其他權(quán)利在實的沖突和順位矛盾。這時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮權(quán)利保護的主體利益，衡量各方權(quán)利保護的法理和社會背景，確保緩解社會矛盾，保障居住權(quán)制度合法、合理、有序?qū)嵤?/p>

注 釋：

①陶鐘太朗時為攀枝花學(xué)院法學(xué)院法學(xué)系教授。

②該分類參考北大法寶中《民法典》目錄索引。

③陜西省定邊縣人民法院第(2021)陜0825民初5780號民事判決書。

④浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院第(2021)浙1002民初5539號民事判決書。