文/高海

原物權(quán)法、民法典將農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分別定位為集體資產(chǎn)所有權(quán)主體和集體資源性資產(chǎn)的代表行使主體，這也是部分學(xué)者主張兩者異質(zhì)論的實定法根據(jù)。但是，學(xué)界一直存在將農(nóng)民集體和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織合二為一，以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為集體所有權(quán)主體的同一論。學(xué)界無論主張兩者是異質(zhì)論還是同一論，幾乎都是非此即彼的一元論。本文試圖以集體資產(chǎn)類型化為資源性資產(chǎn)與經(jīng)營性資產(chǎn)為根據(jù)，引入異質(zhì)論與替代論并存的二元論，并以此來闡釋農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的關(guān)系。

研判的基本立場

既要堅持農(nóng)民集體所有權(quán)，又要契合農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革，是研判農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織關(guān)系的基本立場。

（一）堅持農(nóng)民集體所有權(quán)。關(guān)于農(nóng)民集體所有權(quán)的本質(zhì)，無論政策文件還是學(xué)界成果都側(cè)重于從集體土地所有權(quán)的視角進行闡釋。綜合學(xué)界觀點，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的本質(zhì)特征主要體現(xiàn)在三個方面。（1）集體土地所有權(quán)主體中集體成員的流動性。即本集體成員的子女出生自動取得集體成員資格，加入集體所有；集體成員死亡自動喪失集體成員資格，退出集體所有。（2）集體土地所有權(quán)客體的不可分割性。不可將土地所有權(quán)分割為單獨的個人的私有權(quán)。（3）一定社區(qū)的全體集體成員平等受益。

基于集體土地提煉出來的農(nóng)民集體土地所有權(quán)的三個本質(zhì)特征，適用于所有集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)。但是，集體經(jīng)營性資產(chǎn)股份化后，上述三個本質(zhì)特征將不完全適用于集體經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)。

（二）契合農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革。集體經(jīng)營性資產(chǎn)股份化是集體資產(chǎn)改革的主要方向。但是，地方實踐中普遍存在將集體土地等資源性資產(chǎn)一并股份合作的情況。并且，集體資產(chǎn)股份的權(quán)能經(jīng)歷了由股份未實質(zhì)化到股份實質(zhì)化的階段性發(fā)展。未實質(zhì)化是指集體資產(chǎn)股份主要是明晰集體收益的分配依據(jù)，既不得轉(zhuǎn)讓、繼承，也不能用于擔(dān)保，更不能退股抽走資金；實質(zhì)化則指集體資產(chǎn)股份不僅是明晰集體收益的分配依據(jù)，還可以有償退出、繼承、用于質(zhì)押。雖然大部分規(guī)范性文件明確將股份配置和流轉(zhuǎn)限于本集體范圍內(nèi)，但也有部分規(guī)范性文件已經(jīng)突破本集體成員持股的封閉性，允許非本集體成員持股。

《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織示范章程（試行）》（農(nóng)政改發(fā)〔2020〕5號，以下簡稱“示范章程”）第2條明確，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以登記為經(jīng)濟合作社、股份經(jīng)濟合作社。集體資產(chǎn)股份實質(zhì)化改革基本完成時，經(jīng)濟合作社將普遍轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萁?jīng)濟合作社。經(jīng)濟合作社與股份經(jīng)濟合作社的區(qū)別主要在于集體資產(chǎn)是否股份化。隨著集體資源性資產(chǎn)股份化的增加、集體資產(chǎn)股份實質(zhì)化改革的推進與非本集體成員持股現(xiàn)象的增多，集體資產(chǎn)（特別是集體資源性資產(chǎn)）的股份實質(zhì)化是否會影響對農(nóng)民集體所有權(quán)的堅持，是研判農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織關(guān)系時無法繞開的一個前提性基礎(chǔ)問題。

一元論的現(xiàn)實困境

一元論中非此即彼的同一論和異質(zhì)論各有道理，但均面臨一定的困境。

（一）一元論中同一論的困境

1.農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員范圍不重合。農(nóng)民集體成員的子女出生自動取得農(nóng)民集體成員資格。集體資產(chǎn)股份化改革后，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格與股份捆綁。新增人口無股份意味著難以取得股份經(jīng)濟合作社的成員資格。經(jīng)濟合作社成員名冊上的成員可以與農(nóng)民集體成員重合，但股份經(jīng)濟合作社股東名冊上的成員與農(nóng)民集體成員只能大部分交叉卻不會完全重合。

2.農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的利益主體不一致。股份經(jīng)濟合作社股東與農(nóng)民集體成員范圍不一致，會導(dǎo)致集體資產(chǎn)歸屬主體不一致。在股份經(jīng)濟合作社中存在非成員股東持股的情況下，股份經(jīng)濟合作社的財產(chǎn)不再全部歸屬于本集體成員集體所有，而是異變?yōu)榛旌纤小９煞萁?jīng)濟合作社股東與農(nóng)民集體成員范圍不一致，還會導(dǎo)致分享集體資產(chǎn)收益的主體范圍不一致：（1）不具有股份經(jīng)濟合作社股東資格的農(nóng)民集體成員，無法分享集體資產(chǎn)股份收益；（2）股份經(jīng)濟合作社存在非成員股東持股、分享股份收益的情況。

3.股份實質(zhì)化將變相分割集體土地所有權(quán)客體。集體資產(chǎn)股份可以繼承，表明股份主體死亡后要劃出其相應(yīng)份額作為遺產(chǎn)；允許集體資產(chǎn)股份轉(zhuǎn)讓和有償退出，相當(dāng)于允許股份轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)和退出提現(xiàn)。如果按照一元論中的同一論，以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為全部集體資產(chǎn)所有權(quán)主體，而且集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)也股份化，會以股份變相分割集體土地所有權(quán)客體，勢必引發(fā)如何堅持農(nóng)民集體土地所有權(quán)的困境。

（二）一元論中異質(zhì)論的困境

1.農(nóng)民集體不能獨立表達意志和處分財產(chǎn)。農(nóng)民集體沒有自己獨立的權(quán)力機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)。農(nóng)民集體不能獨立表達意志和處分財產(chǎn)，是否意味著其不能成為集體資產(chǎn)所有權(quán)主體，只能與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織合二為一，以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為組織形式、為集體資產(chǎn)所有權(quán)的歸屬主體？

2.農(nóng)民集體不能獨立承擔(dān)責(zé)任。在異質(zhì)論下，如果農(nóng)村集體經(jīng)濟組織已經(jīng)改制為股份經(jīng)濟合作社特別法人，而農(nóng)民集體又不宜法人化，那么作為非法人的農(nóng)民集體不能獨立承擔(dān)責(zé)任、無法在集體與成員間構(gòu)建有限責(zé)任的屏障，是否意味著其不能勝任集體資產(chǎn)所有權(quán)的歸屬主體？

二元論的理論證成

一元論中的同一論和異質(zhì)論均陷入困境，應(yīng)對之策是基于集體資產(chǎn)的類型化，引入異質(zhì)論和替代論并存的二元論。就集體資源性資產(chǎn)而言，采取異質(zhì)論，農(nóng)民集體是所有權(quán)主體，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是所有權(quán)的代表行使主體；就集體經(jīng)營性資產(chǎn)而言，采取替代論，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織替代農(nóng)民集體成為所有權(quán)主體。

（一）二元論以集體資產(chǎn)類型界分的根據(jù)。

1.集體資產(chǎn)類型化的實定法根據(jù)。《民法典》第262條明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表行使集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)，卻未明確其代表行使集體經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)。民法典對集體資源性資產(chǎn)明確區(qū)分歸屬主體與代表行使主體，而對集體經(jīng)營性資產(chǎn)未明確區(qū)分歸屬主體與代表行使主體的差別設(shè)計，為農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織關(guān)系的二元論奠定了實定法根基。

2.集體資產(chǎn)類型化的所有制根據(jù)。資源性資產(chǎn)所有權(quán)只能歸屬于國家或集體。而經(jīng)營性資產(chǎn)的所有權(quán)主體往往不受限制，既可以實行公有制，也可以采取私有制。這決定了我國資源性資產(chǎn)所有權(quán)一般不能進入市場交易，經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)可以進入市場自由交易。上述差異，既在一定程度上影響著兩者是否具有可分割性（能交易就可分割，反之則否），又佐證了以集體資產(chǎn)類型為根據(jù)界分農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織關(guān)系的合理性。

3.集體資產(chǎn)類型化的股份制根據(jù)。集體資源性資產(chǎn)與經(jīng)營性資產(chǎn)的量化客體、折股依據(jù)、股份權(quán)能往往存在差異。區(qū)別規(guī)定集體資源性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)的歸屬主體，也與兩類資產(chǎn)的差異相適宜。

（二）二元論有助于化解一元論的現(xiàn)實困境。替代論與異質(zhì)論并存的二元論，有助于化解前述一元論中同一論和異質(zhì)論的五個現(xiàn)實困境。

1.成員范圍不重合困境的化解。按一元論中的同一論，股份經(jīng)濟合作社成員范圍略小于農(nóng)民集體成員范圍的事實，會同時影響資源性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)的受益主體范圍。但是，二元論中，股份經(jīng)濟合作社成員范圍略小于農(nóng)民集體成員范圍的事實，主要影響集體經(jīng)營性資產(chǎn)而非集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)的受益主體范圍。

2.利益不一致困境的化解。按一元論中的同一論，股份經(jīng)濟合作社所有的資源性資產(chǎn)折股量化，會因非本集體成員持股演變?yōu)榛旌纤?。二元論下，非本集體成員無法加入作為集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)主體的農(nóng)民集體。二元論相對于一元論中的同一論，在保障不具有股份經(jīng)濟合作社成員資格的農(nóng)民集體成員分享集體利益方面更有優(yōu)勢。

3.集體土地所有權(quán)客體被變相分割困境的化解。同一論和異質(zhì)論爭議的焦點，不在于農(nóng)民集體能否法人化，關(guān)鍵在于集體資產(chǎn)股份化是否會變相分割集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)客體。二元論下，集體資產(chǎn)股份實質(zhì)化，只對折股量化的集體經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)客體有分割效果，而未折股量化的集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)客體未被分割。

4.農(nóng)民集體不能獨立表達意志和處分財產(chǎn)困境的化解。二元論下，農(nóng)民集體無需有別于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的權(quán)力機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)。就集體經(jīng)營性資產(chǎn)而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織已經(jīng)替代農(nóng)民集體成為所有權(quán)主體，通過農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法人機關(guān)就可以獨立表達意志、處分財產(chǎn)。就集體資源性資產(chǎn)而言，農(nóng)民集體是歸屬主體，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是法定代表行使主體。農(nóng)民集體沒有獨立的意思機關(guān)、無法授權(quán)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表行使所有權(quán)，也不是問題，因為由法律直接授權(quán)。

5.農(nóng)民集體不能獨立承擔(dān)責(zé)任困境的化解。二元論下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表行使集體所有權(quán)產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任應(yīng)概括移轉(zhuǎn)給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。無需因農(nóng)民集體不能獨立承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)心農(nóng)民集體會將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給集體成員直接承擔(dān)。

（三）資源性資產(chǎn)所有權(quán)外置相對于內(nèi)置的其他優(yōu)勢。集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)是按照同一論內(nèi)置并歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，還是按照異質(zhì)論外置于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織而歸屬于農(nóng)民集體，是內(nèi)置與外置的兩種不同處理方案。除前述有助于堅持農(nóng)民集體所有權(quán)和適應(yīng)集體資產(chǎn)股份實質(zhì)化改革之外，集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)外置相對于內(nèi)置，還有如下制度優(yōu)勢：

1.能回避農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能在集體土地上為自己設(shè)置用益物權(quán)的限制。按一元論中的同一論，因他物權(quán)的限制，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無法對同一地塊既享有所有權(quán)又享有用益物權(quán)。二元論可以解決此問題：農(nóng)民集體享有集體土地所有權(quán)，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為農(nóng)民集體之外的他人，可以成為用益物權(quán)人。

2.能化解農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能否破產(chǎn)的爭論。二元論中，集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)不能作為責(zé)任財產(chǎn)用于清償債務(wù)，故農(nóng)民集體不能也沒有必要破產(chǎn)；而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有的土地用益物權(quán)與經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)均可以納入破產(chǎn)財產(chǎn)用于清償債務(wù)，所以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以破產(chǎn)。

（四）二元論同樣適用于集體非經(jīng)營性資產(chǎn)。首先，可以適用二元論中的異質(zhì)論。集體公益性建設(shè)用地所有權(quán)是集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)，歸屬于農(nóng)民集體；集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)即使歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，作為一項他物權(quán)，其權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)有別于農(nóng)民集體。其次，可以適用二元論中的替代論。非經(jīng)營性資產(chǎn)中的動產(chǎn)和建筑物等不動產(chǎn)歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織時，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織替代農(nóng)民集體成為所有權(quán)主體。

二元論的制度展開

農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織關(guān)系的二元論，不僅可以為農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革指明方向，而且能夠為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人具體制度的展開奠定基礎(chǔ)。

（一）成員資格認定。根據(jù)二元論，經(jīng)濟合作社成員與農(nóng)民集體成員范圍重合，股份經(jīng)濟合作社成員資格認定還需附加“享有股份”的條件。現(xiàn)有規(guī)范性文件規(guī)定的認定成員資格的考慮因素與民主議定程序，既適用于經(jīng)濟合作社（農(nóng)民集體）成員資格的認定，又是股份經(jīng)濟合作社成員資格認定條件中享有股份之外的基本條件。

（二）資產(chǎn)主體表達。二元論下，“示范章程”等規(guī)范性文件中“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員集體所有資源性資產(chǎn)”的表達，宜修改為本集體成員集體所有；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（無論是經(jīng)濟合作社還是股份經(jīng)濟合作社），都宜作為集體資源性資產(chǎn)的所有權(quán)代表行使主體或用益物權(quán)人，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員集體所有的客體應(yīng)限于集體經(jīng)營性和非經(jīng)營性資產(chǎn)。

（三）破產(chǎn)防范。二元論下，即使允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織破產(chǎn)，也應(yīng)有特殊防范措施。例如，宜鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織出資設(shè)立農(nóng)民專業(yè)合作社、公司等經(jīng)營主體的他營方式。還可以只允許破產(chǎn)清算，免除未獲清償?shù)氖Ｓ鄠鶆?wù)，但是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織仍保留主體資格繼續(xù)代表行使集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)，并繼續(xù)享有不宜納入責(zé)任財產(chǎn)的集體非經(jīng)營性資產(chǎn)。

（四）集體公有制實現(xiàn)。二元論對集體資源性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)的類型化處理，從保障農(nóng)民集體成員全部受益于集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)、恪守集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)客體不可分割、避免集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)權(quán)益外溢等視角看，二元論中的異質(zhì)論相對于一元論中的同一論實則強化了集體資源性資產(chǎn)公有制的實現(xiàn)；同時基于集體資產(chǎn)股份實質(zhì)化改革語境中，股份經(jīng)濟合作社成員范圍略小于農(nóng)民集體成員范圍、集體經(jīng)營性資產(chǎn)所有權(quán)客體具有可分割性、成員持股份額不等受益不均、非本集體成員持股分紅導(dǎo)致集體權(quán)益外溢等客觀情況的存在，二元論中的替代論只是維持現(xiàn)狀卻沒有弱化集體經(jīng)營性資產(chǎn)公有制的實現(xiàn)。在嚴格落實集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)的同時，宜構(gòu)建下列制度，促進集體經(jīng)營性資產(chǎn)公有制所有權(quán)的落實；第一，及時認定成員資格；第二，嚴格限制集體權(quán)益外溢；第三，擴大成員受益范圍；第四，促進成員平等受益。

結(jié)語

“示范章程”規(guī)范的內(nèi)容未涉及集體資源性資產(chǎn)股份化和集體資產(chǎn)股份繼承。因此，不宜依“示范章程”的規(guī)定認為農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織已經(jīng)完全同一，可以按照異質(zhì)論和替代論并存的二元論解釋或重構(gòu)“示范章程”的規(guī)定。