楊 華 YOLLYBAYEVA YAZGUL

一、損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突饬x

醫(yī)?；鹗轻t(yī)療保障基金的簡稱，在我國是指基本醫(yī)療保險(含生育保險)基金和醫(yī)療救助基金，而在國外通常指公共醫(yī)療保障基金。作為人民群眾的“看病錢”“救命錢”，醫(yī)保基金的安全使用是我國醫(yī)療保障事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的根本保障。實踐中，影響醫(yī)?；鸢踩褂玫男袨槲寤ò碎T，常變常新，其規(guī)范屬性的模糊性給法律規(guī)制的應(yīng)對帶來極大的困惑：合理抑或不合理？合規(guī)合法抑或違規(guī)違法？何種行為當(dāng)由何種規(guī)制應(yīng)對？凡此種種亟待學(xué)界的厘清和回應(yīng)。鑒于規(guī)范性概念的嚴謹性和行文的漸進性，本文所謂損害醫(yī)?；鹦袨槭窃醋越?jīng)驗世界的描述性概念，非理念規(guī)整的規(guī)范性概念，泛指一切危害醫(yī)?；鸢踩褂玫牟划?dāng)行為。2021年國務(wù)院公布的《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》(下文簡稱《管理條例》)將損害醫(yī)?；鹦袨閰^(qū)分為違反管理制度、欺詐、賄賂、侵占、挪用等類型，分別設(shè)置不同的追責(zé)方式，體現(xiàn)了分類施策的合理性。相較于《社會保險法》第87條、第88條對社會保險欺詐框架性的規(guī)制內(nèi)容，《管理條例》沒有僅限于欺詐騙保的法律規(guī)制，而是基于醫(yī)?；鸩灰?guī)范使用的廣譜視角來規(guī)制多種損害醫(yī)保基金的行為。雖然廣譜視角的全領(lǐng)域規(guī)制有助于醫(yī)?；鸩灰?guī)范使用的源頭治理，但是，《管理條例》對損害醫(yī)保基金行為的列舉存在著直觀描述有余，類型規(guī)整不足的問題，在時下深化醫(yī)療保障制度改革的進程中，難以避免百密一疏的弊端。而且，就內(nèi)容而言，《管理條例》的重點在于醫(yī)?；鹨?guī)范使用的行政監(jiān)管，而有效規(guī)制損害醫(yī)?；鹦袨槭轻t(yī)療保障法治化建設(shè)中的一項系統(tǒng)工程，行政監(jiān)管是重點但并非全部。作為一項系統(tǒng)工程，我們面臨的首要問題是如何將損害醫(yī)?；鹦袨榈膶嵺`樣態(tài)與法規(guī)范相勾連。

綜上，類型化進路是損害醫(yī)?；鹦袨榉梢?guī)制的妥適選擇，而隨即面臨的現(xiàn)實問題是：怎樣對損害醫(yī)?；鹦袨檫M行類型化的構(gòu)建？或許比較分析的視角能夠帶來有益的啟示。

二、比較視域下?lián)p害醫(yī)?；鹦袨轭愋突哪Ｊ脚c評價

(一)不當(dāng)支付類型模式

表1 美國不當(dāng)支付類型模式的具體類型、含義和示例

就法律規(guī)制而言，由于錯誤與浪費都沒有主觀上的惡性，因此對二者以合規(guī)規(guī)制為主。而濫用的本質(zhì)是曲解規(guī)則，即故意利用診療規(guī)則的漏洞或彈性解釋導(dǎo)致不必要的醫(yī)療支出。嚴重的濫用行為與欺詐無異，皆屬于嚴重的違法行為，將面臨民事、行政和刑事制裁。實踐中，由于欺詐與濫用常常難以區(qū)分，通常要綜合考量具體事實、主觀心理狀態(tài)和認知等因素。美國執(zhí)法實務(wù)界乃至學(xué)術(shù)界往往將醫(yī)療保險欺詐和濫用合并稱呼，泛指一切違反誠信導(dǎo)致醫(yī)?；鸩划?dāng)支付的違法行為。

不當(dāng)支付類型模式屬于規(guī)范性理念類型，具有規(guī)范分類、區(qū)別規(guī)制的特點。該類型模式的優(yōu)勢在于規(guī)范性理念類型很好地連接了不當(dāng)支付的實踐樣態(tài)與法規(guī)范，其對不當(dāng)支付行為按照違反誠信的輕重程度分層級規(guī)制具有合理性和公平性。不過，該種模式也有其自身的不足。首先，分層級法律規(guī)制的關(guān)鍵取決于主觀惡性的判斷，而這并非易事；其次，由于美國打擊醫(yī)療保障不當(dāng)支付的法律法規(guī)、專項計劃繁多龐雜，內(nèi)容交互重疊，致使錯誤、浪費、濫用與欺詐四種具體類型的界限模糊，表現(xiàn)為欺詐和濫用的認定過于泛化，呈現(xiàn)一刀切式的嚴苛規(guī)制，使分層規(guī)制的優(yōu)勢難以體現(xiàn)。

(二)浪費類型模式

浪費類型模式以浪費作為總括性概念，從實踐經(jīng)驗歸納兩種子類型：違反規(guī)則的不正確服務(wù)賬單、不遵守循證醫(yī)學(xué)(Evidence-based medicine,EBM)指南或善良家父(bonus pater familias,BPF)原則的不合理服務(wù)或過度消費，而在兩個子類型下根據(jù)主觀善惡及行為輕重程度按照規(guī)范性理念類型依序排列錯誤、濫用、欺詐和腐敗四種違規(guī)違法行為。相關(guān)定義和示例見表2。

表2 EHFCN浪費類型模式的子(具體)類型、含義和示例

(三)廣義欺詐類型模式

表3 英國廣義欺詐類型模式的具體類型、含義和示例

英國的廣義欺詐類型模式是典型的描述性經(jīng)驗類型模式，具有以主體為標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容龐雜的特點，其優(yōu)勢在于能夠包羅醫(yī)療衛(wèi)生實踐中所有侵害NHS利益的違法行為，從虛假賬單等典型的醫(yī)療支付欺詐到NHS退休雇員對退休金的詐騙等各種獲取不當(dāng)利益的違法行為，具體類型數(shù)量高達123種。此外，將醫(yī)療衛(wèi)生實踐中的具體欺詐行為予以描述性的類型呈現(xiàn)，有助于執(zhí)法實操，民眾能夠按圖索驥式地識別和舉報欺詐行為。不過，這種經(jīng)驗類型模式也存在明顯的不足，即經(jīng)驗描述有余，理論抽象不足，相當(dāng)于定制了NHS雇員、NHS供應(yīng)商、NHS病人、第三方以及NHS制度的5個大抽屜，實踐中各種損害NHS的行為都可以塞進去，難以實現(xiàn)連接欺詐行為樣態(tài)與法規(guī)范的類型化功能。

(四)腐敗類型模式

近年來，歐盟層面日益重視對醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域腐敗的研究和打擊，歐洲委員會(European Commission)先后于2013年、2017年發(fā)布《醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域腐敗研究》的報告，確立了以腐敗為總括性概念，醫(yī)療服務(wù)賄賂、采購腐敗、不正當(dāng)?shù)臓I銷關(guān)系、濫用職位和關(guān)系網(wǎng)、不當(dāng)?shù)难a償申請、欺詐和貪污為具體類型的類型化研究進路。相關(guān)定義見表4。

表4 歐洲委員會腐敗類型模式具體類型與含義

在腐敗類型模式中，醫(yī)療服務(wù)賄賂、欺詐和貪污這三種具體類型在歐洲各國通常被認定為經(jīng)濟犯罪，其法律規(guī)制既有普通刑法的規(guī)制，例如英國的《反欺詐法》《反賄賂法》，波蘭的《刑法典》，亦有醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的一般法規(guī)制，如荷蘭的《醫(yī)療衛(wèi)生市場規(guī)制法》，還有專項立法規(guī)制，例如比利時《社會刑法典》規(guī)定的社會欺詐犯罪。采購腐敗、不正當(dāng)?shù)臓I銷關(guān)系、濫用職位和關(guān)系網(wǎng)、不當(dāng)?shù)难a償申請四種具體類型皆處于類型化內(nèi)部體系的灰色區(qū)域，個人腐敗與機構(gòu)腐敗交織混同，難以區(qū)分合法與非法、道德與不道德的明確界限。如何結(jié)合實踐中的具體樣態(tài)，明確不同具體類型的法律屬性和法律規(guī)制尚處于探索階段。

腐敗類型模式屬于規(guī)范性理念類型，具有視野的宏觀性、責(zé)難的多層次性以及認定的模糊性等特點。其優(yōu)勢在于全面考量損害醫(yī)保基金的各種因素，以確定相應(yīng)的治理對策；其不足亦明顯，由于關(guān)涉了法律、規(guī)則乃至觀念價值等多層次考量，極易陷入道德與法律、合法與非法的界分困惑中。

鑒于世界各國關(guān)于損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突M路的法律規(guī)制尚處于探索階段，上述四種類型模式只是典型化的呈現(xiàn)，不具有窮盡性。因此，對損害醫(yī)保基金行為類型模式的國別選擇既要考慮損害醫(yī)?；鹦袨閷嵺`樣態(tài)在各國之間的共性，也要兼顧本國損害醫(yī)?；鹦袨閷嵺`樣態(tài)的特殊性。

三、我國損害醫(yī)?；鹦袨閷嵺`樣態(tài)的考察

(一)損害醫(yī)?；鹦袨閷嵺`樣態(tài)與特點

由于醫(yī)療保險法律關(guān)系復(fù)雜，涉及主體眾多，實踐中損害醫(yī)?；鹦袨榭芍^五花八門，不勝枚舉。筆者梳理了國務(wù)院頒布的《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》與《天津市基本醫(yī)療保險規(guī)定》《安徽省基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理暫行辦法》等地方立法、各級醫(yī)療保障局打擊醫(yī)保欺詐騙保專項行動中公布的典型案例以及最高法院裁判文書網(wǎng)上搜索到的相關(guān)裁判文書，從定點醫(yī)藥機構(gòu)、參保人/患者與醫(yī)保經(jīng)辦機構(gòu)等主體角度，將我國損害醫(yī)?；鹦袨榈湫偷膶嵺`樣態(tài)整理如下：

表5 我國損害醫(yī)保基金行為典型實踐樣態(tài)

我國損害醫(yī)?；鹦袨榈膶嵺`樣態(tài)在表現(xiàn)形式多樣、主觀惡性不一、危害程度不同等方面與歐美國家存在共性，同時也有自身的特殊性，表現(xiàn)為：

1.合謀行為突出。

2.某些行為易成為潛規(guī)則。

隨著我國區(qū)域點數(shù)法總額預(yù)算和按病種分值付費(DIP)以及按疾病診斷相關(guān)分組(DRG)支付方式在我國各城市的試點，以及遠程醫(yī)療的使用與推廣，損害醫(yī)?；鹦袨榈膶嵺`樣態(tài)勢必翻新。

(二)我國規(guī)制損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突M路的缺失

損害醫(yī)保基金行為實踐樣態(tài)復(fù)雜多變，對其進行類型化規(guī)整有助于連接損害醫(yī)?；鹦袨榕c法規(guī)范，實現(xiàn)法治化治理。然而，從我國當(dāng)前的立法、實務(wù)和學(xué)界研究來看，損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突M路尚未真正開啟。

就立法而言，我國對損害醫(yī)?；鹦袨榈牧⒎ㄒ?guī)制一直以打擊欺詐騙保為核心?！渡鐣ｋU法》第87條和第88條只是從“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)以及醫(yī)療機構(gòu)、藥品經(jīng)營單位等社會保險服務(wù)機構(gòu)”、參保人/患者等主體與“欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取”行為兩個方面概要地描述了欺詐騙保及相應(yīng)的行政追責(zé)，初步架構(gòu)了社會保險欺詐的法律規(guī)制框架。

行政執(zhí)法是規(guī)制損害醫(yī)保基金行為的主力軍。2019年由國家醫(yī)療保障局印發(fā)的《醫(yī)保政策問答手冊》面向廣大群眾，起到了醫(yī)保政策宣傳的作用。其中，針對醫(yī)?；鸨O(jiān)管，分別從定點醫(yī)療機構(gòu)、定點藥店、參保人員、醫(yī)保經(jīng)辦機構(gòu)工作人員等主體面向列舉了17種損害醫(yī)?；鹦袨?，皆為實踐樣態(tài)的直觀呈現(xiàn)，符合政策宣傳的定位，容易為相關(guān)人員和民眾所理解。

四、我國損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突哪Ｊ竭x擇與構(gòu)造

類型化不是簡單的分組歸類，而是一項由意義脈絡(luò)和分析維度貫穿始終的基于經(jīng)驗的類型構(gòu)造工程。是故，意義脈絡(luò)和分析維度的選擇是類型化的模式選擇與構(gòu)造的邏輯主線。

(一)違反誠信：損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突囊饬x脈絡(luò)和分析維度

其次，違反誠信的分析維度能夠涵蓋損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突w系中的不同屬性。違反誠信對行為的評價通常要結(jié)合主觀善惡的考量。申言之，違反誠信不僅僅貫穿不誠實行為主觀惡性程度評價的始終，而且也在類型構(gòu)造過程中充當(dāng)了客觀評價與主觀評價的劃分標(biāo)準(zhǔn)。具體言之，針對所有損害醫(yī)保基金的行為首先要進行客觀評價，即判斷行為是否是違規(guī)違法行為，如果答案是肯定的，就進入主觀評價階段，考察行為人的主觀意圖，如果有充分證據(jù)顯示行為人不具有主觀惡性，則該行為就不違反誠信，可以按照錯誤來確定其法律規(guī)制路徑。

綜上，違反誠信既可以成為縱向不誠實行為主觀惡性程度的評價尺度，也可以充當(dāng)橫向善惡意圖的界分標(biāo)準(zhǔn)，因此，我們把違反誠信作為損害醫(yī)?；鹦袨轭愋突囊饬x脈絡(luò)與分析維度。

(二)浪費類型模式的選擇與改良

就以違反誠信為意義脈絡(luò)和分析維度對損害醫(yī)?；鹦袨檫M行類型化構(gòu)造而言，上文介紹的四種典型類型模式皆不出其右。是故，尚需結(jié)合本國實際情況進行取舍選擇。相形之下，我們認為浪費類型模式更為可取。首先，廣義欺詐類型模式與腐敗類型模式缺陷明顯。廣義欺詐類型模式包羅萬象，只有實踐樣態(tài)的直觀描述，缺乏規(guī)范性的抽象規(guī)整，具體類型之間缺乏層次性和流動性，只是原始的、經(jīng)驗的、簡單的分類組合，無法勝任連接實踐樣態(tài)與法規(guī)范的作用。腐敗類型模式從宏觀政策優(yōu)化角度審度醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的敗德行為和違法違規(guī)行為，涉及道德譴責(zé)與法律責(zé)罰雙層面，偏重于政府治理的應(yīng)對，儼然是多學(xué)科共同努力下的宏大敘事，具有前瞻性、規(guī)劃性和長期性的特質(zhì)，非我國當(dāng)前對損害醫(yī)?；鹦袨檫M行法律規(guī)制亟需的應(yīng)對指南。

其次，浪費類型模式較不當(dāng)支付類型模式更為合理、成熟。不當(dāng)支付類型模式是美國《不當(dāng)支付信息法》在公共醫(yī)療保險領(lǐng)域的具體適用，作為美國聯(lián)邦政府財務(wù)管理計劃的關(guān)鍵組成部分，《不當(dāng)支付信息法》強調(diào)財務(wù)問責(zé)，要求聯(lián)邦政府各部門定期向國會匯報不當(dāng)支付的項目、數(shù)額以及為減少不當(dāng)支付采取的措施。可見，不當(dāng)支付類型側(cè)重于醫(yī)保基金支付方的財務(wù)問責(zé)，而非損害醫(yī)?；鹦袨榈娜嬉?guī)制。而且，以不當(dāng)支付類型模式來規(guī)整損害醫(yī)?；鹦袨樵诿绹鴪?zhí)法實務(wù)中也僅限于普法教育的資料中。當(dāng)前，欺詐和濫用仍是美國對損害醫(yī)?；鹦袨榈慕y(tǒng)稱。相形之下，浪費類型模式以“在不降低醫(yī)療衛(wèi)生質(zhì)量的前提下可以消除的醫(yī)療衛(wèi)生支出”作為浪費的定義，將規(guī)制對象聚焦于行為而非主體，預(yù)留了類型化中意義脈絡(luò)與分析維度得以延展的空間，是為合理；而且，浪費類型模式是EHFCN階段性研究成果，并已在比利時、荷蘭、波蘭等國的執(zhí)法實務(wù)中踐行，取得了規(guī)制損害醫(yī)?；鹦袨榈妮^好效果，是為成熟。

(三)我國改良版浪費類型模式的具體構(gòu)造

在EHFCN浪費類型模式中，浪費是一個包容性很強的概念，考慮到本文的主旨在于保障醫(yī)?；鸢踩?，因此需要對浪費的概念進行范圍限定。亦即，浪費是指在不降低醫(yī)療衛(wèi)生質(zhì)量的前提下可以消除的醫(yī)?；鹬С觥Ｓ纱?，我們以浪費作為總括性概念，根據(jù)違反誠信的脈絡(luò)主線，按照主觀善惡與行為輕重程度將浪費行為劃分為錯誤、濫用、欺詐和腐敗四種具體類型。相關(guān)定義和示例見表6。

表6 我國改良版浪費類型模式具體類型、含義和示例

五、結(jié)語

通過類型化模式的比較分析與基于國情的取舍選擇，我國損害醫(yī)?；鹦袨榈念愋突瘧?yīng)當(dāng)以浪費為總括性概念，按照違反誠信與否及輕重程度將錯誤、濫用、欺詐和腐敗等類型次序排列，在實踐樣態(tài)的經(jīng)驗世界與抽象法規(guī)范之間建立中等抽象程度的類型連接，從而實現(xiàn)法律規(guī)制的體系化和實效化?！秾O子兵法·謀攻篇》云：“知彼知己者，百戰(zhàn)不殆；不知彼而知己，一勝一負；不知彼，不知己，每戰(zhàn)必殆?！贝驌魮p害醫(yī)?；鹦袨楠q如一場戰(zhàn)役，欲求勝利，認清行為的類型、輕重主次等乃為知彼，掌握自己擁有的法律武器及運用實為知己，知己知彼，才能百戰(zhàn)不殆。