鄭少華，張翰林

一、氣候與司法的交融：氣候變化訴訟的類型及理論基礎

現(xiàn)有文獻資料顯示，氣候變化訴訟發(fā)端于20世紀80年代末、90年代初的美國(1)MICHAEL G B，JOSEPH A M.An Introduction to climate change liability litigation and a view to the future[J].Connecticut insurance law journal,2013(1):153-154.。歷時三十余年之后，氣候變化訴訟受到了全球各國的廣泛關注。澳大利亞學者Peel和Osofsky對氣候變化訴訟的范疇做出了如下定義：氣候變化訴訟不僅僅是以氣候變化為核心爭議點的案件，還應當涵蓋以氣候變化問題為基點，而非核心事由的訴訟、以氣候變化為動因，未明確提出氣候變化相關問題的訴訟以及沒有提出氣候變化相關爭議，但對減緩氣候變化具有明顯影響的訴訟(2)OSOFSKY H，JACQUELINE P.Litigation’s regulatory pathways and the administrative state : lessons from U.S.and Australian climate change governance,25 geo[J].Int’l Envtl.L.Rev.，2013(207)：254.。當下得到全球普遍認可的權威機構哥倫比亞大學法學院薩賓氣候變化法律中心與倫敦政治經(jīng)濟學院格蘭瑟姆氣候變化與環(huán)境研究所的共同數(shù)據(jù)顯示(3)詳見美國薩賓中心氣候變化訴訟數(shù)據(jù)庫，http://climatecasechart.com/about/。，截止到2021年7月，全球各類氣候變化訴訟的數(shù)量都有大幅增長，案件共計達到1 859起。

(一)域外氣候變化訴訟的類型

氣候變化訴訟可分為國際訴訟與國內(nèi)訴訟。就國際訴訟而言，代表性的案件如表1所示：

表1 國際氣候變化訴訟代表性案例

上表列舉的代表性案例分別對應了Peel和Osofsky對氣候變化訴訟所定的范疇，但是每一個案例取得的效果并不相同(4)MICHAEL B G.What the law and lawyers can and cannot do about global warming[J].South eas-tern environmental law journal,2007(1):35.。2005年“因紐特人委員會訴美國政府”案結束后，小島國聯(lián)盟成員于2007年在馬爾代夫共同簽署通過《馬累宣言》，以此為基礎向聯(lián)合國人權理事會請求確定氣候變化對人權的影響。而基于請求權的文化遺產(chǎn)保護類型案件，只能軟性地依靠地區(qū)間、國際間的協(xié)定制訂相應的條約，基于對碳減排的承諾，并不具備剛性，也難以通過國際訴訟進行救濟，而第三類國家對國家提起的損害賠償訴訟，之所以放棄起訴，是因為首先的難題在于如何認定島嶼國家面臨的下沉危險是由早先發(fā)達國家的排放行為造成的，二者是否有直接聯(lián)系，是否具備相應的因果關系，如果發(fā)達國家的排放行為是一個國際不法行為，國際法院應當建議各國有義務確保在其管轄和控制下的活動不得損害其他國家的環(huán)境?！栋屠鑵f(xié)定》后，發(fā)達國家承諾向發(fā)展中國家和島嶼國家提供資金與技術的支持，共同應對氣候變化，此時進行國家間的損害賠償訴訟，被告就具備了雙重身份，即被告既是損害國，又是援助國(5)郭武,張翰林.下沉島嶼國家主權續(xù)造的模式選擇——兼評契約模式為主的模式論[J].寧夏大學學報(人文社會科學版),2019(6):96-101.。就受理機構國際法院而言，當下并未明確國際法院是否能夠受理國際或區(qū)域間的氣候變化訴訟案件，由于在國際訴訟中，國家有權拒絕應訴，導致訴訟剛性不足，故國際法庭在氣候變化司法中的作用具有局限性，不可否認的事實是如果國際法庭能夠在氣候變化司法實踐中起到作用，其所做的判決能夠為各國氣候變化立法與司法決策方面起到積極作用。但就目前國際法庭在氣候變化訴訟中的角色定位而言仍然有待考量(6)WILLIAM C G B,HAIR M O.Adjudicating cimate change,and international approaches[C].Cambridge:Cambridge university press,2009：356.。

以國內(nèi)訴訟為劃分起點，訴訟類型依然保持傳統(tǒng)二分的劃分標準，依據(jù)被告的身份不同，氣候變化訴訟的起源國美國劃分為對行政機關的訴訟與私人訴訟(7)高利紅.我國氣候訴訟的法律路徑一個比較法的研究[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2022(1):167-176.，大陸法系劃分為氣候變化民事公益訴訟與氣候變化行政公益訴訟，無論何種名稱，在救濟方式上仍然是民事救濟與行政救濟兩種途徑。在此，通過兩組代表性案例對兩類訴訟進行分析(見表2)：

表2 訴行政機關代表性案例

通過上述案例的訴訟請求可以看出，對行政機關的訴訟主要分為兩大類。第一類是以案例2為代表的對行政機關不作為提起的訴訟，主要針對行政機關在被政府賦予某種行政行為的權利或需要主動承擔某種作為的義務而不履行時，可以通過訴訟的方式督促行政機關履行相應職責或承擔相應的義務，這一點的規(guī)定與大陸法系國家并無差異，但值得注意的是，該案的受理機構美國最高法院承認了原告的訴訟資格，該案的判決，為美國后續(xù)在氣候與能源方面的政策制訂產(chǎn)生了重大影響。第二類是以案例1為代表的因政府或行政機關不當作為而提起的訴訟，該類案件在其他國家也同樣存在，例如德國電力公司就德國政府在《可再生能源法案》中規(guī)定的清潔能源使用比例及相關措施向法院提起司法審查之訴、美國石油協(xié)會就美國聯(lián)邦環(huán)境保護總署要求該行業(yè)公布溫室氣體排放的具體信息提起訴訟。這些案例表明在溫室氣體管理層面，各國政府或行政機關在制訂法律時都會遇到來自電力、石油、化工以及商會等相關利益集團的阻力，美國石油協(xié)會便是依據(jù)《行政程序法》的規(guī)定提起訴訟。第三類案件是以案例5為代表的向立法機關的立法提起的訴訟，訴求也采用禁制令的形式。這三類案件，凸現(xiàn)出氣候變化訴訟在原被告以及訴訟請求等諸多方面與當下環(huán)境行政公益訴訟的不同之處。

通過上述表3案例的訴訟請求，不難看出，在對私人的訴訟中，均是以未有效管控溫室氣體導致氣候變化為由，要求被告承擔損害賠償責任，這些案件的共性都是主張溫室氣體具有公害性，并且在訴訟的本質屬性上，都屬于侵權訴訟，被告的指向都是污染型企業(yè)。與此同時，企業(yè)也不斷通過找尋相關法律依據(jù)向立法機關或者行政機關提出司法審查之訴，以此謀求規(guī)避此類私人訴訟。

表3 私人訴訟代表性案例

就兩種類型的氣候變化訴訟而言，私人訴訟中，都以損害賠償為訴求，直指溫室氣體排放者為被告；而作為溫室氣體排放者，兼具利益相關者身份，又在對行政機關的訴訟中充當原告，向法院申請審查對自身不利的行政管制措施或相關立法。

(二)域外氣候變化訴訟的理論基礎

在氣候變化訴訟中，涉及多重理論。如前文所述，從司法實踐的角度去審視，除卻國家與國家之間、區(qū)域與區(qū)域之間通過制訂國際間或區(qū)域間條約等立法途徑外，提起訴訟的角度涵蓋世界遺產(chǎn)保護、人權保障、侵權救濟等，同時還需要綜合運用環(huán)境法的基本原理以及侵權法等法學理論。

1.環(huán)境權理論。環(huán)境權理論源于西方國家法學界，是20世紀70年代依據(jù)憲法基本人權保障所延伸出來的新的權利形態(tài)。目前環(huán)境權已被一些國家的憲法或者部門法予以確認，例如美國在《國際環(huán)境政策法》中確認環(huán)境權，《歐洲自然資源人權草案》也將環(huán)境權規(guī)定為基本人權之一。但由于各國國情不同，法系的不同，加之環(huán)境權的性質、內(nèi)容以及范圍的不確定，與其他部門法之間的部分權利存在領域性交叉抑或層次性交叉，法學界對環(huán)境權的爭議極大。但目前各國所普遍認可的環(huán)境權概念一般表述為人類享有在健康舒適的環(huán)境中生存的權利。

2.訴權理論。公益訴訟的建構離不開訴權理論，訴訟權是公民的一項基本權利，在環(huán)境權的理論爭議中，環(huán)境權的性質在學界形成了兩種觀點，一種觀點認為環(huán)境權屬于私權利，保護的對象是個人對自身生存環(huán)境遭到破壞時，享有保護自身生存環(huán)境的權利(8)齊樹潔,鄭賢宇.中國公益訴訟的困擾與出路[J].中國司法,2005(3):11-14.；另一種觀點認為環(huán)境權屬于公權利，認為應當將環(huán)境權視為保護人類共同生活的生態(tài)環(huán)境的權利。從訴權的歷史發(fā)展角度看，傳統(tǒng)的訴權理論由請求權發(fā)展而來，其特點是提起訴訟的當事人與受到的侵害有直接利害關系，才能行使其訴訟權利，但就環(huán)境權的本質屬性而言，環(huán)境權的訴訟應當以保護公共性利益為訴訟目的，保護公共性利益是政府的職能所在，因此環(huán)境權應當具有公權力的屬性。一旦發(fā)生損害環(huán)境的行為，勢必侵害社會公共利益，為了保護社會公共利益不受侵害，各國都規(guī)定了公民以及社會組織等機構可以提起環(huán)境民事公益訴訟。

3.公共信托理論。在氣候變化訴訟案件中，Juliana訴美國案是一個特別值得關注的案件。2015年，非營利組織“我們的兒童信托基金”代表21名年輕活動家向美國俄勒岡州地方法院起訴，要求美國聯(lián)邦政府大幅減少二氧化碳排放量。訴狀稱，政府開展的種種扶持行動引發(fā)了氣候變化，侵犯了最年輕一代的生命權、自由權和財產(chǎn)權等憲法權利，而且沒能保護重要的公共信托資源。該案涉及公共信托原則這一環(huán)境法前沿問題，被稱為“大氣信托訴訟”，也被一些媒體稱為“最重要的環(huán)境案件”(9)詳見《域外氣候變化公益訴訟的發(fā)展》，北京法院網(wǎng)http://chinacourt.gov.cn/。。美國政府一直以各種理由向法院申請撤銷案件。美國政府認為，法院對于該案沒有管轄權，因為該案是在挑戰(zhàn)開發(fā)和推廣化石燃料這種體系，而不是具體的政府行為。2019年6月4日，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院舉行了關于中間上訴和初上禁令的聽證會。目前該案還在審理過程中。

追溯本源，20世紀末的工業(yè)革命使美國意識到破壞環(huán)境帶來了嚴重的社會問題，保護環(huán)境刻不容緩，公共信托理論在此時為美國的環(huán)境保護制度提供了理論基礎。公共信托理論是美國薩克斯教授1968年在《保衛(wèi)環(huán)境——公民行動戰(zhàn)略》一書中首先提出的，他認為公共信托理論有三個原則可以適用于環(huán)境保護領域：第一，就公眾而言，人民日常生活所享有的自然資源，例如水和空氣，不能將其視為私有權的對象；第二，就自然資源的利用而言，面向的利用者為所有公眾，不區(qū)分特定利用者身份，也不區(qū)分資源的種類；第三，就政府而言，政府就是要衡量資源公共利用的利益，公民將管理權讓渡給政府，政府即是全民受托人(10)吳真.試論公共信托原則[J].社會科學戰(zhàn)線，2008(7):182-187.，經(jīng)全體公民委托管理公共資源，不能擅自限制或更改一般公共物的利用或分配方式。故在環(huán)境公共信托理論下，當政府的違法行為或不作為損害了社會公共利益，公民有權以自己的權益受到損害為由提起訴訟(11)汪勁.環(huán)境法學[M].北京：北京大學出版社，2014:61.。

二、制度間甄別：大氣污染公益訴訟與氣候變化訴訟

在我國，尚未出現(xiàn)氣候變化訴訟這類專門的訴訟制度，盡管在中央與地方的立法機關出臺了大量應對氣候變化的法律法規(guī)，但都呈現(xiàn)出對地方政府責任的追責機制(12)譚冰霖.我國氣候變化行政訴訟制度之構建——通過司法的氣候治理[J].東岳論叢,2017(4):161-170.，不能真正有效地起到應對氣候變化的實效。當下有學者指出，我國的大氣污染公益訴訟屬于廣義上的氣候變化訴訟，進而提出大氣污染公益訴訟通過特定條件可直接或間接轉化成中國的氣候變化訴訟(13)趙悅.氣候變化訴訟在中國的路徑探究——基于41個大氣污染公益訴訟案件的實證分析[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2019(6):26-35.。不可否認的是，這兩類訴訟在侵權等方面的確表現(xiàn)出相似性甚至一致性特征，但二者是完全不同的兩類訴訟。

(一)我國大氣污染公益訴訟的實證考量

國內(nèi)首例大氣污染訴訟當屬中華環(huán)保聯(lián)合會訴德州晶華集團振華有限公司大氣環(huán)境污染責任糾紛公益訴訟案，歷時一年零四個月，山東省德州市中級人民法院判定原告勝訴(14)張式軍.以環(huán)境公益訴訟破解環(huán)境行政執(zhí)法難題——首例大氣污染環(huán)境公益訴訟案核心問題之法律分析[J].環(huán)境保護,2015(15):50-53.。自此案起，中國裁判文書網(wǎng)顯示，截止到2019年7月，大氣污染民事公益訴訟共計提起13起，有2起因企業(yè)和公民個人不符合原告起訴資格被駁回，其余案件由社會組織提起，解決方式包括通過訴前程序解決、和解及判決，法院基本上都支持了原告的訴訟請求；在大氣污染行政公益訴訟方面，截止到2019年7月，共計31起，原告均為檢察機關，其中1起被駁回起訴，理由是被告不適格，1起由于是個人提起，因原告主體資格不適格被駁回起訴，其余29起均勝訴。

在大氣污染民事公益訴訟司法實踐方面，原告主要是社會組織與檢察機關，與普通環(huán)境民事公益訴訟適用相同的程序，被告都是高污染企業(yè)，在因果關系方面同樣使用舉證責任倒置的規(guī)定(15)同④.；在大氣污染行政公益訴訟司法實踐方面，與普通環(huán)境行政公益訴訟相一致，原告為檢察機關，被起訴的行為都是地方政府或生態(tài)環(huán)境部門怠于履行職責而引致的大氣污染。

(二)大氣污染公益訴訟與氣候變化訴訟的辨析

在明確我國大氣污染公益訴訟適用的程序后，不難看出，大氣污染公益訴訟是在最嚴格的《大氣污染防治法》下產(chǎn)生的訴訟，但并非新型的訴訟類型。如果從適用程序角度出發(fā)，氣候變化訴訟毋庸置疑也會適用現(xiàn)有的制度規(guī)定，這也是主張大氣污染公益訴訟能夠轉型為氣候變化訴訟的主要依據(jù)。

1.調(diào)整對象不同。大氣污染公益訴訟主要針對的是排污者超量排放《大氣污染防治法》第二條中所規(guī)定的大氣污染物，但氣候變化訴訟則主要針對溫室氣體的超量排放而造成的氣候變化風險。在我國，溫室氣體是否屬于大氣污染物尚有待討論，但在現(xiàn)有立法規(guī)定中并未將溫室氣體作為大氣污染物對待，僅表述為需要協(xié)同控制。美國氣候變化行政訴訟第一案“馬薩諸塞州訴美國聯(lián)邦環(huán)境保護總署”案(16)李艷芳.從“馬薩諸塞州等訴環(huán)保局”案看美國環(huán)境法的新進展[J].中國人民大學學報,2007(6):112-113.，最高法院判決溫室氣體應當包含在空氣污染物的范疇中，通過司法判決的方式倒推美國聯(lián)邦環(huán)境保護總署有規(guī)制溫室氣體的義務，這也對后來美國有關應對氣候變化的法律政策以及對能源行業(yè)的發(fā)展都起到了積極作用。如果將《大氣污染防治法》中的協(xié)同控制理解為對大氣污染物與溫室氣體的同時控制，似乎在民事公益訴訟方面沒有抵牾情形，可以直接轉化，然而如果法院單純認定控制大氣污染物，那么二者就不可能等同，在司法實踐中也不能出現(xiàn)訴訟間的直接轉化或間接轉化；在行政公益訴訟方面，依然面臨同樣的問題，由于法律尚未明確地方政府或生態(tài)環(huán)境主管部門有職權管控溫室氣體的排放，也不具備相應的環(huán)境行政監(jiān)管職能，因此不存在直接起訴行政部門怠于履行職責或不履行的情形。故因調(diào)整對象的不同，大氣污染公益訴訟從開始便不能等同于氣候變化訴訟。

2.適格被告不同。傳統(tǒng)環(huán)境公益訴訟的研究中，主要集中于對適格原告的討論，希望通過完善現(xiàn)有法律制度，通過“訴之利益”的相關理論與分析各個原告主體的優(yōu)勢，希冀擴大適格原告的主體范圍，但從未對被告適格問題做出考慮。在大氣污染行政公益訴訟中，主要是由檢察機關針對地方政府或生態(tài)環(huán)境主管部門對大氣污染監(jiān)管行政不作為或者不當作為提起的訴訟；氣候變化行政公益訴訟的被告也是針對政府及其職能部門未能履行特定義務而提起的訴訟。在行政公益訴訟方面，二者并未有實質性差異。但在民事公益訴訟領域，二者則凸現(xiàn)出極大的不同，大氣污染民事公益訴訟沿襲環(huán)境民事公益訴訟對原被告的規(guī)定，原告為非政府環(huán)保組織或檢察機關，被告僅為超標排放大氣污染物或排放未經(jīng)許可的大氣污染物的排放企業(yè)或個人。而氣候變化民事公益訴訟在此基礎上，存在以國家為被告而提起的訴訟，例如在2013年，Urgenda Foundation訴荷蘭政府一案(17)張忠利.應對氣候變化訴訟中國家注意義務的司法認定——以“Urgenda Foundation 訴荷蘭”案為例[J].法律適用,2019(18):111-112.，理由是荷蘭政府未履行科學減排的義務，違反了國際氣候政策，荷蘭政府有義務采取措施避免因氣候變化給民眾帶來的風險，但并未履行相應的責任，案件最終以Urgenda Foundation勝訴告結；又如Lahore(拉合爾高等法院)受理的Asghar Leghari訴巴基斯坦政府案，該案原告認為巴基斯坦政府因未積極履行國家應對氣候變化的政策，導致巴基斯坦國內(nèi)的水、糧食與能源資源都面臨來自氣候變化的威脅，違反了巴基斯坦《憲法》中賦予公民的基本權利，法院最終判決巴基斯坦政府的確未有效保障公民的基本權利，判決政府采取相應措施積極應對氣候變化。這兩起成功案例，能夠有效區(qū)分氣候變化訴訟與大氣污染公益訴訟。

3.判定標準不同。無論是氣候變化訴訟抑或大氣污染公益訴訟，都是通過監(jiān)測溫室氣體或大氣污染物的指數(shù)進行違法事實的判斷。在大氣污染物方面，我國出臺了《大氣污染物綜合排放標準》，逐一規(guī)定了33種大氣污染物的排放限值以及執(zhí)行標準中的各種要求，該規(guī)定制定的標準也為政府或生態(tài)環(huán)境主管部門處罰超標排放大氣污染物或排放未經(jīng)許可的大氣污染物的企業(yè)或個人提供了依據(jù)。反觀溫室氣體的監(jiān)測，在監(jiān)測技術上已不存在技術障礙，但由于氣體流動性的特征與溫室氣體引起氣候變化的周期問題不清，難以針對能源行業(yè)超標排放或政府未履行注意義務而提起訴訟，氣候變化導致的極端天氣的出現(xiàn)也變得更為頻繁。2021年的鄭州暴雨，氣候專家解釋為兩千年一遇的大暴雨，但鄭州有記錄在案可查的氣象資料僅有六十余年，這種周期性的判斷，并沒有確切的標準。亦如由溫室氣體引起的氣候變化問題，冰雪消融、海平面上升以及全球氣候變暖，無法以具體有規(guī)律的時間間隔或者大氣中含碳量的比重進行確定，因此提起訴訟時，很難以實質損害結果的產(chǎn)生為由提起訴訟。

4.訴訟類型不同。我國現(xiàn)有的環(huán)境公益訴訟均發(fā)力于對環(huán)境損害發(fā)生后的救濟，屬于事后救濟性的訴訟制度，忽略了事先預防的重要性。當下對于環(huán)境公益訴訟的定義較多，而對于預防性環(huán)境公益訴訟的研究相對較少，有學者認為，預防性環(huán)境公益訴訟是一種針對生態(tài)環(huán)境公共利益領域內(nèi)，以未來即將發(fā)生或者潛在具有環(huán)境風險的行為為對象而提起訴訟的制度(18)劉紫意.預防性環(huán)境公益訴訟研究[D].沈陽：遼寧大學,2020.。大氣污染公益訴訟即屬于典型的事后救濟型的訴訟制度，通過業(yè)已發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害事實，針對不同的被告類型，通過行政救濟或者民事救濟的途徑來保護受損的生態(tài)環(huán)境；反觀氣候變化訴訟，屬于典型的事前預防性環(huán)境公益訴訟，并不要造成實質性的生態(tài)環(huán)境損害后果，只需要生態(tài)環(huán)境風險的發(fā)生具有高度可能性或者客觀性。故在訴訟類型方面，二者仍存在本質差異，大氣污染公益訴訟無法直接或間接轉化為氣候變化訴訟。

三、挑戰(zhàn)與審視：我國氣候變化訴訟面臨之窘境

我國自2009年通過全國人大常委會出臺《積極應對氣候變化的決議》(以下簡稱《決議》)后，又陸續(xù)于2015年由國家發(fā)改委就《中華人民共和國應對氣候變化法(初稿)》征求意見，于2021年1月9日由生態(tài)環(huán)境部印發(fā)《關于統(tǒng)籌和加強應對氣候變化與生態(tài)保護相關工作的指導意見》(以下簡稱《意見》)，并在2021年1月4日，最高人民法院印發(fā)《環(huán)境資源案件類型與統(tǒng)計規(guī)范(試行)》，將氣候變化應對案件作為專門的案件類型。這些舉措無不釋明氣候變化訴訟即將成為中國應對氣候變化的主要抓手。但相伴而來的問題是我國在氣候變化訴訟制度方面尚未出臺并實施專門立法，該制度面臨諸多挑戰(zhàn)。

(一)溫室氣體能否屬于大氣污染物之詰問

即便國家層面業(yè)已出臺《決議》和《意見》，也有地方政府作為試點出臺了地方的《應對氣候變化法》，但是作為我國環(huán)境保護綜合性法律的新《中華人民共和國環(huán)境保護法》中，并未將溫室氣體規(guī)定為污染物，因而并不能適用該法作為規(guī)制溫室氣體的法律依據(jù)。而散見在《清潔生產(chǎn)法》《循環(huán)經(jīng)濟促進法》中的一些法律規(guī)范，雖然可以通過解釋間接應對氣候變化活動，但在總體的法律效力上還是大打折扣。能否將溫室氣體作為大氣污染物加以管控直接關系到氣候變化訴訟能否成立的問題。政府間氣候變化專門委員會(IPCC)在2021年7月6日至8月6日做出了第六次評估報告，報告的一個重要結論是，預計到21世紀中期，氣候系統(tǒng)的變暖仍將持續(xù)。報告使用了5個排放情景，不管在哪個排放情景下，至少到21世紀中期全球地表溫度都將繼續(xù)上升。這是因為歷史累積排放的溫室氣體還在持續(xù)出現(xiàn)溫室效應，全球地表氣溫仍將繼續(xù)上升一段時期。而人類對溫室氣體的排放和氣候變化間的關系被定性為極為可能。我國預期于2030年達到碳達峰，2060年實現(xiàn)碳中和，作為保障雙碳目標實現(xiàn)的氣候變化訴訟制度，面臨的首要挑戰(zhàn)即是確定溫室氣體為污染物，否則就會面臨雙重窘境，其一是司法機關無法依據(jù)現(xiàn)有法律進行裁判，裁定超標排放溫室氣體的企業(yè)行為違法，當受理氣候變化訴訟案件時，無法做出減排的裁判，導致司法公信力下降；其二是由于溫室氣體原本就屬于大氣的組成部分，行政機關無法就溫室氣體的排放進行監(jiān)管，也沒有賦予生態(tài)環(huán)境保護部門監(jiān)管的職權。而在此時，行政機關也會面臨兩難困境，當成為氣候變化行政公益訴訟的被告時，生態(tài)環(huán)境保護主管部門如果以監(jiān)管溫室氣體并非自己的法定職責為由，生態(tài)環(huán)境保護主管部門就不構成行政不作為；若是生態(tài)環(huán)境保護主管部門主張監(jiān)管溫室氣體屬于行政裁量權，那么生態(tài)環(huán)境保護主管部門又可以主張其有權自主決定是否監(jiān)管，兩種情況下，原告均會敗訴。

(二)風險預防原則重視不足

風險防范原則主要預防三類環(huán)境風險，即損害已發(fā)生但由于科學認知局限無法確定損害源頭、科學上存在爭議無法確知損害是否會發(fā)生以及新生事物無判斷其經(jīng)驗值之法則(19)張寶.從危害防止到風險預防:環(huán)境治理的風險轉身與制度調(diào)適[J].法學論壇,2020(1):22-30.。當下我國氣候變化訴訟的窘境就是對風險預防原則的不重視。

從整體而言，環(huán)境風險具有“物源性”特征(20)宋亞輝.風險立法的公私法融合與體系化構造[J].法商研究,2021(3):53-66.，風險的高低程度取決于污染物自身的性質，無論氣候變化行政公益訴訟還是氣候變化民事公益訴訟，都無法避免對“重大風險”的認定問題。風險預防原則的直接體現(xiàn)來自《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條，但遺憾的是，該司法解釋并沒有進一步釋明“重大風險”的判斷標準與依據(jù)，也沒有解釋嚴重、不可逆或者無法挽回的環(huán)境損害威脅是否涵蓋其中(21)齊晨晨.環(huán)境公益訴訟風險預防的應然目標及實現(xiàn)路徑[J].沈陽工業(yè)大學學報(社會科學版),2022(2):184-192.；而在《檢察公益訴訟司法解釋》第22條的規(guī)定中，“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”的表述，未提供對“重大風險”可以提起訴訟的依據(jù)。由于預防性環(huán)境公益訴訟對于生態(tài)環(huán)境風險的發(fā)生只要具有高度蓋然性即可，因此“重大風險”的認定直接關乎氣候變化訴訟的發(fā)展。

在氣候變化民事公益訴訟方面，會面臨同大氣污染民事公益訴訟一樣的窘境，即責任體系延續(xù)《侵權責任法》的規(guī)定，傳統(tǒng)侵權責任表現(xiàn)出事后救濟性的特征，當特定損害結果出現(xiàn)時，法院裁定恢復原狀，當不能恢復原狀時，則判定金錢給付；在生態(tài)環(huán)境領域，也出現(xiàn)了消除危險、停止侵害或排除妨害等責任承擔方式。但這些責任方式都無法適用于不可逆或無法挽回的環(huán)境損害威脅。并且在司法實踐中，風險預防原則也沒有貫穿整個過程，以“中華環(huán)保聯(lián)合會訴德州晶華集團振華有限公司”案為代表，判決書雖然判定原告勝訴，但是卻駁回原告要求被告“增設大氣污染防治措施，經(jīng)生態(tài)環(huán)境主管部門驗收合格并投入使用后方可進行經(jīng)營活動”的訴訟請求(22)詳見山東省德州市中級人民法院民事判決書(2015)德中環(huán)公民初字第1號。。

氣候變化行政公益訴訟方面，解決“重大風險”的認定問題后，面臨的問題是抽象行政行為不可訴。氣候變化行政公益訴訟起訴針對的是行政機關的不作為，未能采取措施應對氣候變化。我國當下并不能將抽象的行政行為作為訴訟的對象，只能做附帶性審查，只能當抽象行政行為通過執(zhí)法轉化為具體行政行為時，才可提起訴訟。但當嚴重或無法挽回的環(huán)境風險發(fā)生時，再通過訴訟進行救濟為時已晚，顯然不特定的多數(shù)主體造成的潛在生態(tài)環(huán)境風險要大于受到具體行政行為影響的確定企業(yè)。

(三)被告范圍與被告承擔的義務基礎無法律依據(jù)

被告作為氣候變化訴訟最為特殊的一點是，在氣候變化民事公益訴訟中，經(jīng)常看到以國家作為被告的案例。通常情況下，只有在國家賠償案件中，國家作為侵權主體，才扮演被告的角色。在我國，尚未制定專門的《氣候變化應對法》，也沒有規(guī)定氣候變化訴訟作為應對氣候變化的司法救濟途徑，因此在適格被告的范圍缺乏法律依據(jù)，并且國家是否有義務采取有效措施應對氣候變化，控制溫室氣體排放的義務基礎也缺乏法律依據(jù)，這都是我國氣候變化訴訟發(fā)展面臨的切實挑戰(zhàn)。

四、從政策到法律：雙碳目標下氣候變化訴訟的進路

氣候變化訴訟能夠長遠發(fā)展的基石在于對溫室氣體的治理效果，這表現(xiàn)為生態(tài)環(huán)境的恢復程度以及制度內(nèi)部不同訴訟程序的協(xié)同。2021年5月26日至27日，《世界環(huán)境司法大會昆明宣言》發(fā)布，其中倡導運用多樣化司法措施相關條款，指出要積極采用預防性司法措施、優(yōu)先適用恢復性司法措施以及探索完善公益訴訟制度(23)詳見《世界環(huán)境司法大會昆明宣言》，中華人民共和國最高人民法院,http://www.court.gov.cn/。。在雙碳目標下，氣候變化訴訟作為一項新興制度，需要通過業(yè)已締結的國際條約，結合國內(nèi)法現(xiàn)狀，以及他國的案例經(jīng)驗，探索氣候變化訴訟在我國的發(fā)展進路。

(一)確認溫室氣體為污染物

吉登斯在《現(xiàn)代性的后果》中提出，各種生態(tài)危險產(chǎn)生于人類知識體系所引起的自然變化(24)安東尼·吉登斯.現(xiàn)代性的后果[M].田禾，譯.南京：譯林出版社，2011：10.。在生態(tài)環(huán)境領域的規(guī)制性立法已然可以被視為“風險立法”。在風險社會視域下，由人類生產(chǎn)生活行為引起的溫室氣體超量排放，在全球范圍內(nèi)已顯現(xiàn)或潛在發(fā)生的生態(tài)風險都凸顯出高頻次的特征，作為針對調(diào)整溫室氣體排放引致生態(tài)環(huán)境風險的氣候變化訴訟制度，需要將溫室氣體作為污染物進行控制才能提供立法依據(jù)。其一是在《大氣污染防治法》中，明確將溫室氣體納入大氣污染物的范疇，而非單獨列出來與現(xiàn)有規(guī)定的大氣污染物進行協(xié)同控制，此時不但可以明確管轄主體，也可以為行政機關執(zhí)法時提供明確的法律依據(jù)，避免當行政不作為出現(xiàn)時，行政機關以行政裁量權為由進行規(guī)避；其二更新《大氣污染物綜合排放標準》，明確溫室氣體的排放標準，為減排提供明確的排放標準，也能為當下碳排放交易提供核算支持。

(二)制定《應對氣候變化法》

2020年11月16日至17日，中央全面依法治國工作會議明確提出習近平法治思想，習近平總書記用“加快”二字，要求加快完善中國特色社會主義法律體系，具體點出要在生態(tài)文明和防范風險等領域積極推進立法，填補空白點，補強薄弱點。隨后中央政治局在2021年7月30日明確指出，為統(tǒng)籌有序做好碳中和、碳達峰的工作，要糾正運動式減碳。這意味著雙碳目標的實現(xiàn)，不是依靠運動式執(zhí)法，而是要將減碳作為常態(tài)化執(zhí)法。當下已有多國制定了應對氣候變化的法律。如表4所示：

表4 域外頒布《氣候應對變化法》立法情況

不難看出，自2015年《巴黎協(xié)定》簽署后，世界各國掀起了制訂應對氣候法的高潮，除了上表國家外，芬蘭、韓國、歐盟、丹麥、日本以及新西蘭等國都相繼出臺法律。各國都通過國內(nèi)立法的方式，將締結的國際條約進行轉化吸收，進而提升國家的履約能力(25)田丹宇,鄭文茹.國外應對氣候變化的立法進展與啟示[J].氣候變化研究進展,2020(4):526-534.。同時也通過立法的方式明確了應對氣候變化的國內(nèi)管理體制，即“由誰治理，怎么治理”的問題。而我國作為全球的碳排放大國，也面臨需要將國際條約內(nèi)化于國內(nèi)法的問題，且我國在應對氣候變化立法方面，仍處于立法缺位的狀態(tài)。在全面依法治國的時代背景下，為了加強我國自身應對氣候變化的能力，應當制定《中華人民共和國應對氣候變化法》，在管理的職能機構上，我國于2018年的大部制改革已經(jīng)將應對氣候變化的職能從國家發(fā)展改革委員會剝離出來，劃歸至生態(tài)環(huán)境部，這也為我國制定《應對氣候變化法》減少了一定的困難。制定《應對氣候變化法》首先可以形成我國國內(nèi)“軟硬法共治”的模式，當下我國對溫室氣體的減排主要依賴于《“十三五”控制溫室氣體排放工作方案》等“軟法”，致使溫室氣體排放主體承擔的是政策下的義務，并非法律義務，更無法為受到侵害的主體提供合理的救濟途徑，而《應對氣候變化法》的出臺，屬性上屬于“硬法”范疇，可以將減排義務轉化為法律上的義務，若溫室氣體排放者未履行相關義務，將承擔法律責任，最終形成“軟硬法共治”的局面(26)侯光明,荊珍.溫室氣體區(qū)域協(xié)同規(guī)制的法律路徑選擇[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2021(2):131-136.；其次，為實現(xiàn)雙碳目標，《應對氣候變化法》的制訂需要同現(xiàn)有法律進行銜接，譬如在《環(huán)境保護法》中規(guī)定應對氣候變化的基本要求，在污染防治、自然資源保護、生物多樣性保護以及循環(huán)經(jīng)濟等方面做到與上位法相適應，由于溫室氣體的產(chǎn)生主要是以某一行業(yè)為評判標準(27)常紀文,田丹宇.應對氣候變化法的立法探究[J].中國環(huán)境管理,2021(2):16-19.，因而還需要通過修改《大氣污染防治法》《循環(huán)經(jīng)濟法》等法律，以避免法律間的抵牾；最后，《應對氣候變化法》也像其他單行法一樣，擁有自己的內(nèi)部結構，為促使雙碳目標的實現(xiàn)，除了法律共有的總則、附則和法律責任外，還應當包含公正參與、信息公開、減緩與適應氣候變化、環(huán)境影響評價以及國際合作等方面。

(三)構建預防性救濟體系

預防性救濟體系是一種面向未來的救濟體系，其特征表現(xiàn)為前瞻性與法定性。我國當下生態(tài)環(huán)境救濟體系都發(fā)力于事后救濟，表現(xiàn)出以經(jīng)濟性懲罰代替環(huán)境功能的修復特征?；跍厥覛怏w引致氣候變化而造成的生態(tài)環(huán)境問題的表征，往往難以恢復原狀，因而需要注重構建生態(tài)環(huán)境預防性救濟體系。正如前文所述，溫室氣體超標排放造成的氣候變化風險往往具備潛伏周期長，難以立刻產(chǎn)生實質的生態(tài)環(huán)境損害的特征，需要對“重大風險”設立判斷標準，并且將風險預防原則貫穿于整個司法過程之中。對于“重大風險”的認定，應當遵循嚴重或不可逆轉的認定標準(28)曹明德,馬騰.我國生態(tài)環(huán)境民事預防性救濟體系的建構[J].政法論叢,2021(2):150-160.，即潛在的、不確定的生態(tài)環(huán)境風險出現(xiàn)時，如果可能造成環(huán)境公共利益受到嚴重侵害，甚至不可逆轉時，即可通過訴訟的途徑進行權利救濟。而對“重大風險”的認定適用，不能局限于氣候變化民事公益訴訟，還應當擴展至氣候變化行政公益訴訟。

在解決上述問題后，氣候變化民事公益訴訟還應當解決的問題是責任方式太過單一，新頒布的《民法典》第1167條將責任承擔方式確定為“消除危險、排除妨礙和停止侵權”，但是此類責任承擔方式不具有前瞻性和預防性的特征，難以實現(xiàn)對新型的氣候變化風險的周延救濟。此時應當引入起源于美國的環(huán)保禁令制度(29)鞏固,陳瑤.以禁令制度彌補環(huán)境公益訴訟民事責任之不足——美國經(jīng)驗的啟示與借鑒[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2017(4):46-56.，是針對可能造成環(huán)境公共利益受損的情況，通過責令立刻停止違法行為的司法措施。此類措施在我國也有過類似司法實踐，例如昆明市中級人民法院出臺了《關于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件若干問題的意見(試行)》，取得了良好的成效。故在借鑒美國環(huán)保禁令制度的同時，也應當重構我國現(xiàn)有的環(huán)境責任體系，將預防性救濟體系作為發(fā)展重點。此外，在國際案例中，國家通常作為氣候變化民事公益訴訟的被告出現(xiàn)，理由是國家沒有盡到國家注意義務。在我國，行政法與民法的學者普遍認為國家賠償法具備私法的性質(30)江必新.國家賠償與民事侵權賠償關系之再認識——兼論國家賠償中侵權責任法的適用[J].法制與社會發(fā)展,2013(1):126-137.，因此在氣候變化侵權中，國家可以成為適格被告，進而在氣候變化民事公益訴訟中，國家也可以作為適格被告。但是國家作為適格被告的義務來源缺乏法律依據(jù)，有學者認為我國在立法方面采取的國家主權豁免原則，會導致當氣候變化訴訟民事公益訴訟發(fā)生時，國家無法承擔因國家注意義務而起的氣候變化民事責任。這也是后續(xù)亟須解決的現(xiàn)實問題(31)吳宇.論氣候變化民事公益訴訟——兼評“環(huán)保組織URGENDA訴荷蘭”案[J].私法研究,2018(1):201-223.。

在氣候變化行政公益訴訟方面，當下學界普遍認為我國環(huán)境行政公益訴訟存在制度缺失的問題，氣候變化行政公益訴訟作為環(huán)境行政公益訴訟的一種也面臨同樣的問題，因此不在此贅述。但是值得注意的是，日后如果由檢察機關提起作為預防性的氣候變化行政公益訴訟時，應當對受案范圍做出適當拓展，其一是明確預防性環(huán)境法律制度的范疇，被劃定的預防性環(huán)境法律制度可以作為起訴的依據(jù)，此時可以極大地提升檢察機關對溫室氣體排放量大的行業(yè)進行重點關注，加強風險防范意識；其二是將抽象行政行為納入環(huán)境行政公益訴訟的范疇，抽象行政行為針對不特定的主體，一旦造成環(huán)境風險，危害將遠超具體行政行為。為了防止濫訴情形的發(fā)生，可以將審查范圍保持與現(xiàn)行《行政復議法》相一致(32)吳凱杰.論預防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質定位[J].中國地質大學學報(社會科學版),2021(1):30-44.。

總體而言，氣候變化訴訟是通過司法倒推國內(nèi)制定應對氣候變化政策的有利途徑，適度的能動司法在不僭越立法權與行政權的同時(33)周珂.適度能動司法推進雙碳達標——基于實然與應然研究[J].政法論叢,2021(4):13-22.，也不再被動等待立法部門和執(zhí)法部門的決策，突顯出司法在國家治理中的應有作用。通過制訂《應對氣候變化法》與修改現(xiàn)有立法的相關規(guī)定兩個途徑，可以有效保障法律體系的一致性。氣候變化公益訴訟作為環(huán)境公益訴訟的一個分支，是探索完善公益訴訟制度的新發(fā)力點，而為了消弭氣候變化公益訴訟與現(xiàn)行法律與制度間存在的固有張力，應從環(huán)境單行法中明確建立預防性環(huán)境公益訴訟制度，為氣候變化訴訟提供明確的法律依據(jù)。因此，基于氣候變化訴訟的視角，能夠最大程度發(fā)揮能動司法的效能，在不破壞法律體系一致性的前提下，為雙碳目標的法治實現(xiàn)提供一個新思路。