劉 晗

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一石激起千層浪。2022年，大洋彼岸一份事關(guān)女性權(quán)利的重大司法判決，不僅引發(fā)美國社會的震蕩，也獲得了國際社會的廣泛關(guān)注。6月24日，美國最高法院在多布斯訴杰克遜女性健康組織案[1](簡稱“多布斯案”)中以6∶3的大法官投票結(jié)果，推翻了近50年前的羅伊訴韋德案[2](簡稱“羅伊案”)，從而否定了美國憲法保護女性墮胎權(quán)的司法先例，進而將規(guī)制(乃至禁止)墮胎的權(quán)力重新發(fā)回給各州立法機關(guān)。判決一出，立即引發(fā)了有關(guān)墮胎問題、女性權(quán)利乃至于女性社會地位的全球性討論。

實際上，從美國到德國，從韓國到哥倫比亞，墮胎問題一直是很多國家的熱點爭議問題，因為墮胎問題不但牽涉社會的方方面面(政治、經(jīng)濟、文化、社會、宗教、國際關(guān)系等)，包含深刻而激烈的價值沖突(性別平等、個人自由、傳統(tǒng)道德、家庭價值等)，更涉及復(fù)雜而多變的社會政策考量(公共衛(wèi)生、社會福利、人口政策與生育制度等等)。更不用說，由于觸及個人和家庭生活最為私密的領(lǐng)域，墮胎問題也牽動了所有人的關(guān)注。

此外，墮胎問題也成為法律實踐的焦點。從20世紀下半葉開始，有關(guān)墮胎的法律逐漸從刑法轉(zhuǎn)向公共衛(wèi)生法，最終逐漸與憲法相融合[3](P 7)。今天，談?wù)搲櫶栴}，總少不了憲法權(quán)利的話語與理念。持有不同立場的人們，一方面訴諸一系列的憲法權(quán)利來支持墮胎自由化，同時也訴諸其他權(quán)利主張禁止或限制墮胎，無論是隱私權(quán)、平等權(quán)，還是人格尊嚴、生命權(quán)，甚至社會經(jīng)濟權(quán)利和宗教自由。相應(yīng)地，各國司法機關(guān)——特別是最高法院或憲法法院——也作為糾紛的裁判者，介入了圍繞墮胎問題的政治、社會和文化斗爭。司法機關(guān)一方面通過海量的判決積累了海量的法學(xué)資源，另一方面也在某些時刻和某些國家激化了有關(guān)墮胎的政治社會文化斗爭。

日益明顯的是，圍繞墮胎的憲法爭議和憲法裁判不斷走出歐美地區(qū)，擴及全世界。如果說北美和西歐在20世紀下半葉率先進行了墮胎憲法化的實踐，亞非拉(乃至東歐)地區(qū)則是21世紀墮胎憲法化的實驗室[4]。作為法律和社會中的熱點話題，墮胎問題深刻展現(xiàn)了法律與社會的深刻互動以及司法裁判與價值沖突之間互相塑造的復(fù)雜過程。因此，墮胎問題憲法化近半個世紀的法律實踐，值得系統(tǒng)性總結(jié)與思考，而目前學(xué)界尚缺少集中而全面的研究。

本文試圖填補這一空白。本文以美國最高法院推翻羅伊案為歷史節(jié)點，通過對于全球范圍內(nèi)墮胎權(quán)運動的起源、法律化和憲法化的考察，試圖回答如下問題：墮胎何以成為西方乃至于很多非西方國家具有高度爭議性的社會問題？墮胎如何成為世界范圍內(nèi)熱議的法律和憲法問題？在墮胎問題憲法化之后，全球范圍內(nèi)的墮胎法呈現(xiàn)出怎樣的整體面貌？其在提升女性平等和社會地位方面的實際社會效果又如何？

一、墮胎權(quán)運動的興起與法律化

直到19世紀末，世界各國基本都將墮胎視為不合法和不道德的行為。在19世紀經(jīng)典的維多利亞道德規(guī)范中，墮胎是一種罪惡行為，必須通過法律予以禁止，甚至要通過刑罰予以懲戒和預(yù)防，為數(shù)不多的例外是允許為挽救懷孕婦女的生命而墮胎。在19世紀，西歐主要國家如英國、法國、意大利等國都是如此，并且也將這些法律推廣到其殖民地地區(qū)：英國影響了美國、加拿大，乃至于馬來西亞和巴基斯坦等亞洲地區(qū)，并擴展到加勒比海和太平洋地區(qū)；歐洲大陸國家則影響了土耳其、日本以及拉丁美洲絕大部分國家，乃至于非洲。而在阿拉伯國家，由于宗教的原因，墮胎更是非法的[5](P 14)。

墮胎自由化的進程開始于20世紀。率先啟動這一進程的并非西方國家，而是積極推進男女平等事業(yè)的東方陣營。蘇俄于1920年即將墮胎去罪化，后來蘇聯(lián)時期則沿襲下來，并影響到了捷克斯洛伐克等東歐社會主義國家，也影響到了中國和越南等國。而在西方世界，由于宗教和社會原因，墮胎自由化的進程一直未能開展，直到20世紀60年代才有所改變。西方主要國家在20世紀60-80年代的二十年里，普遍廢除了嚴格限制墮胎的法律，轉(zhuǎn)而采取較為自由的立場，如英國在1967年通過議會立法將墮胎去罪化[6](P 11)。

起初，墮胎自由化的法律變革更多出于社會政策考量，而非基于規(guī)范價值因素。具體而言，醫(yī)學(xué)發(fā)展、人口控制、公共衛(wèi)生、生育政策(特別是優(yōu)生政策)和階級差異是推動墮胎自由化的主要因素。首先，醫(yī)療技術(shù)的進步使墮胎不再像之前那樣危險[7](P 1061)，更多的女性可以在客觀條件上選擇墮胎。其次，第二次世界大戰(zhàn)后世界人口因為和平的重新到來而大幅增長，人口壓力已經(jīng)成為各國政府需要應(yīng)對的重要問題，生育控制因而成為很多國家政策的應(yīng)有之義。再次，由于存在使用藥物影響胎兒發(fā)育的現(xiàn)象，使得墮胎成為一種維護生育和人口質(zhì)量的措施。例如，20世紀60年代一種名叫薩利多胺(Thalidomide)的抗妊娠反應(yīng)藥物開始在歐洲和日本被女性大量使用，隨即出現(xiàn)了大量海豹肢癥畸形胎兒。很多孕婦在恐懼之下不得不去墮胎。1967年英國放松墮胎管制后，赴英“墮胎旅游”開始流行。最后，墮胎也逐漸成為一種事關(guān)社會平等問題。在很多西方國家將墮胎入罪時，只有較為富裕的女性，才能夠從取得合法營業(yè)執(zhí)照且專業(yè)性較強的醫(yī)生那里獲得墮胎服務(wù)；較為貧窮的女性只能尋求非法且不安全的地下服務(wù)，從而引起了人們對于墮胎入罪的反思[8](PP 156-159)。

彼時，這些社會政策考量尚未觸及更高層面的道德爭論，也沒有構(gòu)成憲法權(quán)利問題。然而，20世紀60年代開始的學(xué)生運動、性解放運動和“反文化”運動改變了這一狀況，極大挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的宗教信仰、社會道德和家庭觀念。一方面，墮胎作為性自由的邏輯后果得到提倡。新的思潮否認性行為的目的就是生育的傳統(tǒng)觀念。墮胎因而代表了對傳統(tǒng)和歷史的反抗，對自由與反叛的追求，對性解放和性自由的追求。另一方面，女性主義者視墮胎為爭取平等公民權(quán)和社會地位的核心抓手，以及女性從傳統(tǒng)家庭模式和社會壓迫中解放出來的核心標志。20世紀70年代，女性主義者開始推動墮胎權(quán)利運動。法國著名女性主義哲學(xué)家西蒙·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)曾在1971年寫就一份女性墮胎權(quán)利宣言，并在同年4月的一次著名的女性主義運動中宣布，女性具有自由享受墮胎服務(wù)的權(quán)利，由此才可以擺脫社會強加給女性的沉重負擔(dān)，擺脫強加的母親身份的枷鎖，實現(xiàn)女性解放：

在法國，每年有一百萬女性會墮胎。為了保密，她們在危險的環(huán)境下進行墮胎；然而，在醫(yī)生的控制下，這本是最簡單的手術(shù)之一。我們讓這些數(shù)以百萬的女性沉默。我宣布，我不再是這些女性中的一員。我宣布，我曾經(jīng)墮過胎。正如我們要求可以自由使用避孕措施一樣，我們要求墮胎的自由。

要求自由墮胎不是女性擺脫艱難處境的終極目標。相反，這是必須具有的最基本權(quán)利；沒有自由墮胎的權(quán)利，政治上的斗爭根本無從談起。女性應(yīng)當(dāng)贏回對她們身體的控制，與她們的身體重新融合，這一點至關(guān)重要并且必不可少。她們現(xiàn)在處于歷史上一個特殊的地位：在現(xiàn)代社會卻不能夠?qū)ψ约旱纳眢w進行不受約束地控制。到今天，只有奴隸才處于這種地位[9]。

波伏娃的思想也影響了美國。美國女性主義先鋒貝蒂·弗里丹(Betty Friedan)在1969年全國女性組織(National Women Organization)第一屆墮胎法大會上宣稱：

在我們國家，女性的地位是被貶低了的，因為女性不能決定自己的社會地位和生活。女性沒有被嚴肅地看作是“人”。所以，墮胎問題實則是另一種面貌的女權(quán)主義命題，社會應(yīng)當(dāng)聽到并聽進去女性的聲音。

因此女性應(yīng)該是這個問題的決定者。而對我而言，我們正在做的，就是實現(xiàn)一些對女性的平等對待至關(guān)重要卻從未被定義為權(quán)利的權(quán)利，這些權(quán)利沒有為全球任何一個僅僅由男人寫作的憲法所承認。女性控制自己的生殖過程的權(quán)利必須被確立為不受國家否認或限制的、基本的、極為重要的人權(quán)。

只有當(dāng)我們堅定地主張并要求控制我們自己的身體、自己的生殖過程時，我們女性才可能擁有真正的自由、平等、完全的尊嚴和人格。真正的性革命是女性從被動的、物化的到能夠完全地自我決定、擁有完全的尊嚴的過程……[10](PP 38-40)

因此，女性主義運動的一項重要任務(wù)，即是推動墮胎去罪化和自由化。然而，這一運動也遭遇了反對?；诰S護公共道德、社會風(fēng)俗和宗教信仰，很多個人和組織開始被動員起來，抵制墮胎權(quán)利運動。其中組織動員力最強的是天主教會：美國天主教會在1967年成立了全國性的組織，動員信眾阻止墮胎法寬松化；德國天主教力量甚至將墮胎法改革視為納粹行為，即得到法律允許的殺人行為。

墮胎權(quán)利運動和反墮胎運動之間的角力與妥協(xié)，形成了20世紀70年代歐美國家一系列新的墮胎立法，大致可以分為兩種模式。一是指征模式(indications model)：懷孕女性在符合特定指征的情況下，可以選擇墮胎而不被法律禁止和懲罰，例如醫(yī)學(xué)指征(經(jīng)過醫(yī)生認證，繼續(xù)懷孕將會威脅孕婦生命和健康，或者胎兒發(fā)育嚴重不良)、司法指征(因強奸而懷孕)、倫理指征(因亂倫行為而懷孕)或社會指征(因經(jīng)濟狀況而無法承擔(dān)生育后果)。二是“分期模式”(periodic model)或“按需模式”(on-demand model)：法律允許女性在懷孕早期(通常是前12周，也有的延長至18周)可以自由選擇墮胎。兩種模式也構(gòu)成了以后其他國家——特別是非西方國家——設(shè)計和改革自身墮胎法的原型。

然而，議會立法并不是終局性的。作為政治斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，新的墮胎法還要經(jīng)歷司法考驗。出于對新或舊的墮胎法的不滿，無論是支持墮胎一方，還是反對墮胎一方，都開始訴諸憲法和法院繼續(xù)斗爭。墮胎問題因此開始了憲法化的進程，各國最高法院或憲法法院介入了圍繞墮胎問題的“文化戰(zhàn)爭”。法庭成為議會之外的另一片戰(zhàn)場。法官們也深深意識到，自己作為裁判者進入了一場價值沖突之中。這一點，在美國的羅伊案之中最為明顯。而正是該案開啟了世界范圍內(nèi)司法機關(guān)將墮胎問題憲法化的歷史進程，直至今日。

二、憲法化的開端與原型：美國與德國

(一)美國：羅伊案、凱西案與多布斯案

美國法學(xué)界有個著名的說法，美國最高法院面對的案件分為兩類：一類是墮胎案，另一類是其他[11](P 37)。這足以顯示墮胎案在美國憲法中的特殊地位。而一切的原點，就是1973年美國最高法院宣判的羅伊案。該案不僅對于美國司法具有重大影響，也對墮胎權(quán)利運動具有重大影響。

事實上，在羅伊案之前，墮胎在美國還不構(gòu)成一個全國性的社會政治議題。從20世紀60年代開始，隨著美國社會文化環(huán)境的逐漸改變和墮胎權(quán)利運動在各州的發(fā)展，各州議會已經(jīng)逐漸開始立法或修法，逐漸放寬對于墮胎的態(tài)度。1967年，科羅拉多率先開始開禁，允許因為強奸、亂倫或有健康風(fēng)險而進行的墮胎。1970年，夏威夷全面開禁。華盛頓地區(qū)1971年立法規(guī)定，為了保護婦女生命健康可以墮胎。到1973年羅伊案之前，墮胎已在20個州合法化。其他州或因墮胎還不成為社會問題，或因宗教力量反對(特別是天主教)，仍未開禁。更為重要的是，當(dāng)時兩黨精英對于墮胎運動都抱有一定的同情，下一步的問題是如何進行漸進改革。一切看起來都在朝著自由化的方向發(fā)展[12](P 279)。這個時候，法院介入了。

1.羅伊案

作為美國歷史上最具爭議性的憲法案件和世界知名的墮胎案件，羅伊案事關(guān)得克薩斯州一部源自19世紀的法律。該法律禁止墮胎，并將其入罪，除非目的是保護女性生命。挑戰(zhàn)這部法律的是一名化名為“羅伊”(Roe)的單身懷孕女性，代表了女性主義運動的呼聲。美國最高法院9位大法官在1973年以5∶4的投票結(jié)果判定，《美國憲法》第十四修正案所隱含的隱私權(quán)，包含女性在與醫(yī)生進行咨詢之后決定是否中止懷孕的自由。然而，女性決定權(quán)只限于懷孕早期，在中期和后期則須與政府保護女性健康、胎兒生命和衛(wèi)生標準等方面的利益相平衡。

具體而言，法院的推理分為三個步驟。首先，憲法隱私權(quán)足以支撐女性決定是否墮胎的選擇權(quán)。雖然隱私權(quán)并未被明確寫入《美國憲法》，但可以從第十四修正案的正當(dāng)程序條款和第九修正案的保留權(quán)利條款中被解釋出來，并且相關(guān)判例已經(jīng)發(fā)展出了諸如婚姻、生育和避孕等隱私權(quán)所涵蓋的個人權(quán)利。隱私權(quán)的范圍足以容納女性的墮胎權(quán)利。其次，未出生胎兒并不構(gòu)成憲法意義上的人(person)，因而不構(gòu)成生命權(quán)主體。無論是憲法文本，還是憲法制定者的意圖，乃至當(dāng)代憲法實踐，都沒將胎兒當(dāng)作人進行對待。既然胎兒并不算法律意義上的人，生命權(quán)就不構(gòu)成限制女性選擇權(quán)的理由。再次，女性隱私權(quán)并非絕對，政府也有正當(dāng)利益和理由規(guī)制墮胎行為。政府有權(quán)保證孕婦健康、保持醫(yī)學(xué)標準，保護潛在生命(雖然不是憲法承認的權(quán)利，但是政府具有的利益)。只要政府能證明具有“令人信服的州利益”(compelling state interest)，即可采取相應(yīng)措施規(guī)制墮胎。

本著平衡女性隱私權(quán)和州利益的精神，美國最高法院提出分期式的憲法解決方案：(1)在懷孕的前三個月，女性及其醫(yī)生可獨立決定是否墮胎，州無權(quán)干涉；(2)在懷孕的中間三個月，州有權(quán)為了保證母親的健康而對墮胎程序采取規(guī)制，如墮胎必須在具有合法執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生那里進行；(3)在懷孕的最后三個月(即胎動之后)，州出于對于潛在生命的保護，有權(quán)對墮胎進行規(guī)制乃至禁止，除非是為了保護孕婦的生命與健康。

然而，美國最高法院內(nèi)部也存在反對意見。倫奎斯特大法官在異議意見中認為，墮胎與第十四修正案保護的隱私權(quán)沒有任何關(guān)系：墮胎并不是美國自由傳統(tǒng)中的歷史實踐，第十四修正案的制定者完全不可能想到可擴及于此；第十四修正案僅僅禁止未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪人的自由，并不是禁止剝奪人的自由本身。在決策權(quán)限上，多數(shù)大法官采取了平衡女性個人權(quán)利和州的正當(dāng)利益的方式進行判決，是一種法官造法的行為。墮胎問題本應(yīng)交由立法機關(guān)來處理。懷特大法官在異議判詞中認為，法院判決完全沒有憲法依據(jù)。在實質(zhì)理由上，法院簡單地將女性個人便利，凌駕于潛在生命權(quán)利之上，有失公允。在決策上，公民存在激烈辯論，法院不應(yīng)通過司法途徑介入，并試圖終結(jié)辯論，而應(yīng)留給立法機關(guān)和人民自己作出決定。

誠如懷特法官所言，羅伊案的司法平衡技術(shù)非但沒有終結(jié)辯論，反而激化了矛盾[13]。即便是后來成為美國最高法院大法官的女性主義者魯斯·巴德·金斯伯格(Ruth B.Ginsburg)也不認同法院的判決和推理：法院的步伐走得過快了[14]，完全超前于公共輿論的接受程度。美國最高法院發(fā)揮的作用頗類似于為墮胎自由化進程按下了重重的加速鍵，引發(fā)了強烈的后坐力。部分是由于羅伊案，美國政治中保守主義、“新右派”和宗教右派開始強勢興起。其強大的社會動員效果，最終導(dǎo)致很多州出臺了更嚴格的墮胎規(guī)制法。這一趨勢反過來倒逼女性主義者和墮胎權(quán)利支持者通過更強烈的方式捍衛(wèi)羅伊案。雙方因此都變得更加激進，甚至導(dǎo)致了全國“分裂”，形成自由派與保守派、“紅州”和“藍州”的兩極化狀況，直至今日。

由此，美國墮胎問題的憲法化，加速了該問題的政治化。墮胎問題因此成為全美至今最為爭議性的政治、法律和道德問題之一。隨后，幾乎每一次總統(tǒng)大選都會辯論墮胎問題；幾乎每一次最高法院大法官候選人都會在任命聽證會被問及此事；幾乎每一天雙方都會有人到美國最高法院的門口就此事進行抗議。各方陣營因為此案分為截然對立的兩派：一派主張女性自由，口號為“支持選擇”(pro-choice)；另一派主張保護生命，稱為“支持生命”(pro-life)。支持墮胎權(quán)利一方珍視個人自由選擇權(quán)，希望女性可以從傳統(tǒng)道德和社會倫理當(dāng)中解放出來，否認懷孕和生育是女性的義務(wù)。反對墮胎權(quán)利的人看重社會道德，希望保持基本倫理紐帶，反對個人主義在家庭、婚姻和生育領(lǐng)域的盛行。由此，墮胎問題在美國不再只是公共政策問題，也不再只是憲法/法律問題，而是變成了社會政治問題，變成了意識形態(tài)問題。

2.凱西案

20世紀80年代到90年代初，共和黨和保守派一直占據(jù)總統(tǒng)位置，首先是里根，隨后是老布什。因此，美國最高法院內(nèi)部的意識形態(tài)格局也開始發(fā)生變化。1981年，曾經(jīng)公開批評羅伊案的女性法官奧康納被里根任命為大法官。隨后，肯尼迪大法官1987年也被里根任命，蘇特大法官和托馬斯大法官分別在1990年和1991年被老布什任命。于是，很多人期待最高法院會推翻羅伊案。

1992年的凱西案，讓美國最高法院獲得了重新考慮羅伊案的機會[15]。該案涉及1982年賓夕法尼亞州的《墮胎控制法》(AbortionControlAct)。其中規(guī)定，女性在墮胎前需滿足一定條件：(1)醫(yī)生需要對其進行明確告知并征得其同意；(2)已婚女性應(yīng)當(dāng)告知其配偶；(3)未成年女性應(yīng)當(dāng)獲得父母或者監(jiān)護人的同意；(4)24小時等待期；(5)保持全程完整記錄。被告依據(jù)羅伊案的先例，認為這些規(guī)定限制女性墮胎的自主決定權(quán)因而違憲。

然而，凱西案的判決并沒有推翻羅伊案。在同樣是5∶4的判決結(jié)果中，美國最高法院判定，依據(jù)遵循先例原則，羅伊案的核心教義繼續(xù)有效：胎動之前，女性有權(quán)選擇是否終止懷孕。但是，法院進一步認為，羅伊案提出的三階段標準過于僵化，轉(zhuǎn)而采取以“過度負擔(dān)”(undue burden)為標準來判斷州的管制措施是否違憲。具體的做法是，衡量法律相關(guān)條款是否對在胎動之前的墮胎行為構(gòu)成了實質(zhì)障礙。換言之，凱西案對于羅伊案的態(tài)度是“抽象肯定，具體否定”：肯定了羅伊案的總體精神(即胎動之前婦女具有選擇權(quán)，州政府不得不當(dāng)干涉)，但否定了羅伊案的具體標準。

值得注意的是，凱西案在羅伊案的基礎(chǔ)上，進一步加強了對于女性自主權(quán)的肯認。凱西案的判決強調(diào)，政府對于女性墮胎的規(guī)制，只能采取柔性的方式(如要求女性參加專業(yè)咨詢，全面告知有關(guān)墮胎的知識和風(fēng)險)，而不能采取硬性的方式(如對其施加懲罰)損害女性的生育自決權(quán)。換言之，女性的命運必須由其自己的價值觀和個人選擇來主宰。

在“過度負擔(dān)”的判斷標準之下，經(jīng)過美國最高法院的檢驗，賓夕法尼亞州法律中的告知同意規(guī)則、父母同意規(guī)則、24小時等待規(guī)則和記錄保存規(guī)則都不違憲，但是通知配偶規(guī)則被判定為違憲。在美國最高法院看來，此種規(guī)定明顯違背男女平等原則，給女性選擇墮胎造成了“過度負擔(dān)”。

從羅伊案到凱西案，美國最高法院發(fā)展出一套有關(guān)墮胎問題的憲法模式和權(quán)利觀念。首先，司法審查在處理墮胎爭議中，發(fā)揮重要的糾紛裁判者和規(guī)則制定者的作用。憲法判例是創(chuàng)設(shè)憲法墮胎權(quán)的重要途徑。其次，女性的平等、尊嚴和自由權(quán)利得到確證，胎動之前的胎兒不被承認為生命權(quán)主體。因此，美國模式不但成為墮胎憲法化的開端，也與后文即將詳述的德國模式并列，構(gòu)成了他國參考的模板。

3.多布斯案

凱西案宣判30年之后，美國最高法院再次獲得了重新考慮墮胎問題的機會。多布斯案審理之時，美國最高法院大法官的意識形態(tài)格局已經(jīng)發(fā)生了重大變化。特朗普在其總統(tǒng)任內(nèi)(2016-2020)獲得了提名3名大法官的天賜良機，并且順利地將3名保守派大法官送入法院，保守主義在美國司法體系中的優(yōu)勢地位更加鞏固。最終，以薩繆爾·阿利托(Samuel Alito)大法官領(lǐng)銜的保守派大法官推翻了羅伊案。

多布斯案涉及密西西比州2018年的一項法律。該法律禁止懷孕15周后進行的墮胎手術(shù)，除非是在醫(yī)學(xué)上極為緊急或胎兒發(fā)育嚴重異常的情況下。一家墮胎診所認為該法律侵犯了女性受憲法保護的墮胎權(quán)，因而在聯(lián)邦地區(qū)法院挑戰(zhàn)該法律的合憲性。聯(lián)邦地區(qū)法院基于凱西案的先例認為，女性在懷孕前期(即最初24周內(nèi))享有美國憲法保護的隱私權(quán)，該權(quán)利涵蓋墮胎的權(quán)利，因而發(fā)布禁令，禁止密西西比州通過法律禁止墮胎。案件上訴到美國最高法院后，下級法院的判決被推翻。同時被推翻的，還有羅伊案和凱西案的司法先例地位。

需要明確的是，在羅伊案、凱西案乃至于多布斯案等一系列墮胎案件中，從法律角度來講，各方究竟在爭什么？毫無疑問，焦點是有關(guān)墮胎的法律規(guī)則。然而，必須追問的是，雙方爭奪的是哪一種規(guī)則？法律規(guī)則一般可以分為兩種：一是行為規(guī)則，也就是社會成員可以干什么不可以干什么的規(guī)則；另一種是決策規(guī)則，也就是權(quán)威機構(gòu)如何制定規(guī)則、做出決策的規(guī)則，例如立法機關(guān)出臺法律要遵守哪些規(guī)則，政府做出行政處罰要遵守哪些規(guī)則。

回到墮胎案，多布斯當(dāng)然涉及女性是否有權(quán)墮胎、在什么條件下可以墮胎(甚至涉及醫(yī)生是否有從事墮胎手術(shù)的權(quán)利)，但也與另一個問題相關(guān)：究竟由誰來決定女性是否有權(quán)墮胎？墮胎手術(shù)在什么條件下可以合法地進行？在多布斯案的判決當(dāng)中，美國最高法院認為，美國憲法之中并未規(guī)定墮胎權(quán)，而羅伊案和凱西案所依據(jù)的“隱私權(quán)”也無法在美國的歷史和傳統(tǒng)等憲法文本之外的法律淵源中找到，屬于無源之水[16](PP 47-53)。而此前確立墮胎的憲法權(quán)利的羅伊案和凱西案，因此從一開始就是錯案，必須被推翻。而判決的實際后果，是將圍繞墮胎問題的管理權(quán)(包括禁止權(quán))交回到各州議會，不再確立全國統(tǒng)一的決策標準。換言之，美國最高法院的邏輯是，如果墮胎是一種憲法權(quán)利，各州政府就要受到約束；如果墮胎不是一種憲法權(quán)利，各州政府可以自行規(guī)制，可以允許，可以部分允許，也可以禁止。墮胎規(guī)制問題因而從聯(lián)邦問題變成了各州權(quán)限。

值得說明的是，雖然羅伊案確立的憲法原則被多布斯案推翻，然而其所塑造的圍繞墮胎權(quán)利的法學(xué)框架，卻仍然構(gòu)成了法律上討論墮胎問題的基本思維模型。換言之，羅伊案的判決已死，然而其影響?yīng)q在——特別是受到羅伊案巨大影響的世界其他國家和地區(qū)。

(二)德國：第一與第二墮胎案

德國的墮胎憲法化進程也由兩個憲法大案塑造，其時間節(jié)點也幾乎與美國相同：一是西德憲法法院1975年的第一墮胎案；二是兩德統(tǒng)一之后1993年的墮胎第二案。兩個案件也反映了德國憲法法院與美國最高法院之間的憲法教義對話和憲法哲學(xué)交鋒。

1.第一墮胎案

1974年，德國議會通過了《墮胎改革法》，將墮胎去罪化。具體舉措是改革刑法典，規(guī)定女性在懷孕開始12周內(nèi)進行墮胎，只要墮胎前接受過專業(yè)醫(yī)生的咨詢和指導(dǎo)，可不再被作為犯罪而受到刑事處罰。此次墮胎法修改由左翼的社會民主黨主導(dǎo)通過，遭到了右翼的基督教民主黨議員乃至其掌控的各州的反對。后者在議會辯論未能阻止該法案通過之后，轉(zhuǎn)而尋求德國憲法法院的支持，阻止新法案生效，因此將法案提交給德國憲法法院進行審查。

值得注意的是，與美國不同，在德國首次將墮胎問題提交違憲審查的，是反對墮胎的一方。另一點與美國的不同在于，德國憲法法院于1975年第一墮胎案中作出了不利于墮胎自由化的判決。該判決宣布聯(lián)邦議會推動的墮胎法刑事改革精神，也即在懷孕前期女性自決權(quán)優(yōu)先于胎兒生命權(quán)的觀念，“與《基本法》的價值秩序不相容”[17](P 605)。顯然，德國憲法法院的法官們知道羅伊案，而且異議判詞中明確引用了羅伊案[18](P 529)。

德國憲法法院的法律推理也與美國最高法院大相徑庭。法院認為，處理墮胎問題時，必須考慮德國特殊的歷史文化傳統(tǒng)，尤其是歷史上的納粹經(jīng)歷，促使戰(zhàn)后的德國高度重視生命價值，因而外國的判例和法律不可隨意借鑒。戰(zhàn)后的《德國基本法》構(gòu)建了一個道德價值的整體結(jié)構(gòu)，居于核心基礎(chǔ)地位的是人格尊嚴。人格尊嚴包含了主觀和客觀兩個維度：主觀維度可以用來主張個人的自主選擇權(quán)；客觀維度則特別強調(diào)對于生命的保護。

法院認為，女性的自決權(quán)和胎兒的生命權(quán)都源自人格尊嚴。生命權(quán)作為人格尊嚴的基礎(chǔ)居于基本權(quán)利序列的優(yōu)先地位。更進一步，法院認為，生命權(quán)不僅屬于已經(jīng)出生的人，也屬于尚未出生的人。具體而言，生命始于胚胎形成的兩周之后，在那以后胎兒的生命權(quán)高于女性的選擇權(quán)。納粹曾經(jīng)采取“最后解決方案”清洗那些被認為不適合生存的人或者無價值的生命。如果國家允許墮胎，實際上就是重蹈了納粹的覆轍。

然而，問題的關(guān)鍵是如何理解胎兒生命權(quán)的性質(zhì)。如果這項基本權(quán)利僅僅具有消極意義，墮胎改革法就不會產(chǎn)生憲法上的問題，因為新的法律并不強制墮胎，只是宣布懷孕前期墮胎不再受到刑罰。德國憲法法院認為，生命權(quán)不僅是一項消極權(quán)利，也是一項積極權(quán)利。國家不僅具有消極的不作為義務(wù)，也有積極的作為義務(wù)。國家不僅要防止他人扼殺或侵害發(fā)育中的生命，也應(yīng)該主動采取措施保護和促進生命成長。國家需要保證其不但不受國家侵害(例如如果政府強制墮胎，那就是侵犯胎兒生命權(quán))，而且不受他人(包括正在孕育胎兒的女性)侵害。國家有義務(wù)主動地保護和支持胎兒的生命及其發(fā)育。國家必須將墮胎看作違法行為，而不僅僅是醫(yī)學(xué)措施。由于生命權(quán)的至高地位，法律可以采取最為強有力的手段予以積極保護，進而通過刑法的方式將墮胎入罪，即是符合憲法規(guī)定的措施，足以獲得憲法法院的支持。立法機關(guān)必須采取相應(yīng)的措施來保護胎兒，不能僅僅要求孕婦在墮胎之前接受咨詢，因為這種措施不足以保護胎兒的人格尊嚴。立法機關(guān)必須要求政府通過相關(guān)舉措，讓女性更加意識到，懷孕乃是一種社會義務(wù)。

當(dāng)然，國家保護生命的義務(wù)也及于懷孕的女性。法律可以創(chuàng)設(shè)女性墮胎不計入犯罪的指征性例外，例如懷孕將會對女性生命和健康產(chǎn)生威脅。在這種情況下，女性的決定權(quán)即具有優(yōu)先性，因而采取刑法禁止墮胎的舉措即是不適當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，如果僅因女性不想繼續(xù)懷孕或者躲避義務(wù)就選擇墮胎，即背離了德國憲法秩序的基本精神。

雖然判決結(jié)果迥異，羅伊案與德國第一墮胎案在某些方面卻很類似。兩國法院都有制定政策之嫌，涉嫌侵犯立法機關(guān)職權(quán)，將自身價值觀念凌駕于民主程序和公共討論之上。而且宣判之后，判決結(jié)果也引發(fā)了墮胎問題的進一步激化。例如，第一墮胎案宣判之后，激進女性主義者就用炸彈攻擊了德國憲法法院位于卡爾斯魯厄的大樓。主張保護生命權(quán)的人則認為，德國憲法法院不夠講原則，而要在胎兒生命權(quán)和女性自由權(quán)之間搞平衡。

就憲法教義而言，德國憲法法院所確立的國家保護義務(wù)目標并無爭議。然而，法庭內(nèi)外卻對手段產(chǎn)生了爭議：是否非得采取刑罰的方式？這個問題由誰來決定？很多人認為，手段是否過度或者是否欠缺，應(yīng)該交由議會自行判斷[19](PP 176-177)。部分是為了回應(yīng)這些批評，德國憲法法院在第二墮胎案中對第一墮胎案的教義進行了微調(diào)。

2.第二墮胎案

兩德統(tǒng)一之后，德國面臨著調(diào)和西德和東德兩種不同的墮胎制度的問題，這一問題甚至拖延了統(tǒng)一的進程[20]，于是德國必須重新考慮墮胎法改革[21](PP 176-180)。1992年，統(tǒng)一之后的德國議會通過了《懷孕與家庭協(xié)助法》(PFAA)，允許女性在孕期的前12周內(nèi)墮胎，但須由具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生進行手術(shù)，且手術(shù)前必須經(jīng)過咨詢、確認以及三天的等待期。此外，刑法當(dāng)中也作出了修改，規(guī)定中止懷孕并非犯罪。然而，該法律的合憲性同樣挑戰(zhàn)，接受德國憲法法院的抽象審查。

在第二墮胎案中，德國憲法法院支持放寬對墮胎的限制。此次，德國憲法法院仍然堅持了人格尊嚴保護胎兒生命權(quán)的基本精神，以及國家的保護義務(wù)等總體原則。然而，德國憲法法院不再認為，為了保護未出生的人的生命權(quán)，就必然要將墮胎施加刑事處罰。就實現(xiàn)目標的手段而言，立法者可以選擇不同的方式，具體標準由其判斷，未必非得采用刑事處罰的方式。德國憲法法院認為，為了保護未出生的生命的價值，仍然堅持將墮胎視為違法和犯罪。然而，如果墮胎發(fā)生在懷孕前三個月，且國家已經(jīng)采取措施對孕婦進行勸說，就可以不對墮胎行為施加刑事懲罰。具體而言，雖然刑法上墮胎仍然是犯罪，但只要女性接受了法律規(guī)定的咨詢，即可獲得許可證，以此獲得刑法上的豁免。

由此可見，德國憲法法院對于第一墮胎案的態(tài)度也是抽象肯定、具體否定。1993年的第二墮胎案基本保留了1975年第一墮胎案的總體精神，只是將12周之前的墮胎不再施加刑罰。法院繼續(xù)強調(diào)了對于胎兒生命權(quán)的保護，強調(diào)女性權(quán)利必須放在家庭和社會總體價值之下進行考慮，強調(diào)女性為國家生育下一代的義務(wù)。但與第一墮胎案不同的是，法院強調(diào)墮胎時醫(yī)生勸阻性咨詢的重要性，并要求由國家承擔(dān)咨詢費用。因此，勸說而非強制，構(gòu)成了規(guī)制墮胎的新方式。而反對墮胎的群體(如宗教人士)則可以參加咨詢環(huán)節(jié)，勸說女性放棄墮胎。這也是在具體舉措層面努力實現(xiàn)雙方的平衡。

總而言之，美國和德國都在20世紀70年代開始了墮胎問題憲法司法化的進程，并在20世紀90年代延續(xù)了之前的判決精神，進行了具體制度層面的調(diào)整。但在憲法教義和憲法哲學(xué)層面，兩國差異甚大。德國憲法法院將墮胎理解為對正在形成的生命的侵害，美國最高法院則不認為胎兒可以享受生命權(quán)保護。德國憲法法院強調(diào)女性、胎兒和社會之間的密切關(guān)聯(lián)，美國最高法院偏向女性個人自主權(quán)。德國將隱私權(quán)理解為個人發(fā)展其人格的積極權(quán)利，美國則將其理解為離群索居、免受干涉的消極權(quán)利。德國法強調(diào)個人權(quán)利的社會屬性，美國則更強調(diào)個人權(quán)利的絕對性。

三、墮胎問題政治化與憲法化的全球擴散

美國和德國的墮胎案判決，構(gòu)成了后來世界其他國家和地區(qū)墮胎憲法化的先驅(qū)和模板。兩國的墮胎判決既被法律人看作了專業(yè)資源，也被社會人士當(dāng)成了政治符號。畢竟，憲法判決既具有高度的法律意義，也具有極強的符號意義。

從全球范圍的影響力來看，美國和德國被后來支持和反對的人當(dāng)作了指路明燈。

由于在美國的全球影響力和英語的世界普及性，羅伊案在全世界范圍內(nèi)傳播開來，成為各國政治辯論、社會斗爭、維權(quán)訴訟和司法判決中常常訴諸的符號和象征，無論在法律專業(yè)內(nèi)外都產(chǎn)生了巨大影響力。羅伊案很快脫離了美國語境，在全球范圍內(nèi)被當(dāng)成墮胎自由的符號、象征和標志，傳播到其他國家。在很多國家的社會運動和政治斗爭中，女性主義團體都訴諸美國墮胎案的符號主張維權(quán)。

德國的墮胎判決，則由于其對歐洲鄰國和其他大陸法系國家的強大影響，也在專業(yè)法律人群體中獲得了廣泛傳播。主張限制墮胎、保護生命權(quán)的社會力量和法律人，會援引德國先例支持自己的觀點。尤其是對于各國法官和律師而言，德國的墮胎案則成為羅伊案的反面。經(jīng)過簡化和提煉之后，兩個案件逐漸成為了符號，為他國律師、社會人士、法官和政治家關(guān)注、借鑒、比較和參考。

(一)墮胎政治的全球化

通過羅伊案的符號化，美國將墮胎辯論和墮胎政治輸出到了世界其他地區(qū)。于是，墮胎已經(jīng)在很多國家的政治和社會進程中被議題化了，美國圍繞墮胎的“文化戰(zhàn)爭”開始出口到了國外。

從20世紀下半葉到現(xiàn)在，“支持選擇”和“支持生命”的斗爭已經(jīng)開始在各國內(nèi)部和國際場合展開。在西歐，西班牙社會黨(左翼)和人民黨(右翼)以及天主教力量長期不斷拉鋸。兩德統(tǒng)一之前西德內(nèi)部基督教民主黨和社會民主黨的斗爭、兩德統(tǒng)一過程中西德和東德的斗爭，兩德統(tǒng)一之后仍然持續(xù)。1989年東歐劇變之后，墮胎問題成為波蘭等國的熱門政治問題，涉及墮胎的法律與政策在女性主義者和天主教力量的斗爭之間不斷拉鋸。在拉美國家，女性主義與天主教的斗爭更為激烈，甚至使得墮胎政治呈現(xiàn)出跨國聯(lián)動特征。如拉美女性主義者近年來開展了“綠波運動”(Green Wave Movement)，以推動墮胎自由化法律改革，一方面促成了2020年底阿根廷通過立法規(guī)定懷孕前14周墮胎合法化并促進了智利2020年底開始圍繞墮胎去罪化開展辯論，另一方面也遭到天主教力量的反對，以及其他國家(如洪都拉斯)采取更加嚴厲的法律與政策反對墮胎。在亞洲，墮胎權(quán)利運動遭到了傳統(tǒng)文化的反對：在泰國，反對力量來自僧侶和信仰佛教的大多數(shù)民眾；在韓國，反對的力量則是基督教(包括天主教)和傳統(tǒng)儒家文化的信奉者；在以色列，則是猶太教和其他保守主義力量。而在烏干達等非洲國家，美國輸出的“文化戰(zhàn)爭”也已經(jīng)讓生育問題成為政治辯論和社會關(guān)注的焦點。

頗為值得注意的是，圍繞墮胎的“文化戰(zhàn)爭”之所以呈現(xiàn)國際化的趨勢，不僅源于全球化信息傳播(特別是網(wǎng)絡(luò)社交媒體平臺的發(fā)展)和國際交流的增強，也是因為美國的主動輸出[22]。一方面，民主黨和女性主義團體如“生育權(quán)利中心”(Center for Reproductive Rights)不斷傳播墮胎自由的觀念，并支持其他國家的墮胎權(quán)利運動與法律改革。另一方面，共和黨和右翼政治力量則不斷輸出家庭價值等保守主義價值觀，同時支持其他國家的保守力量反對墮胎。

美國兩黨之間的左右互搏，典型地體現(xiàn)為美國政府在生育領(lǐng)域的國際援助政策的來回變動。1973年羅伊案判決之后，保守派議員立即推動國會修改《外國援助法》，確立了“全球封殺規(guī)則”(Global Gag Rule)，禁止接受聯(lián)邦政府資助的美國NGO在海外提供墮胎服務(wù)、墮胎咨詢服務(wù)以及游說墮胎合法化行為；次年，聯(lián)邦政府通過法規(guī)進一步規(guī)定，禁止美國國際開發(fā)署資助此類海外活動[23]。而克林頓于1992年執(zhí)政之后，秉承自由派立場，暫停了全球封殺規(guī)則的實施。克林頓當(dāng)局一方面通過美國國際開發(fā)署開展國際援助，資助國外計劃生育組織，另一方面在國際場合不斷地宣揚女性自主理念，如參加1994年在開羅舉辦的聯(lián)合國人口與發(fā)展國際會議和1995年在北京舉行的世界婦女大會[24](P 417)。小布什執(zhí)政后，聯(lián)邦政府又開始恢復(fù)全球封殺規(guī)則，并且取消對于致力于推動生育健康和生育權(quán)利的聯(lián)合國人口基金(UNFPA)的財政支持；奧巴馬就任總統(tǒng)之后，立即改變?nèi)蚍鈿⒁?guī)則，重新資助全球范圍內(nèi)的墮胎權(quán)利事業(yè)[25]。特朗普上臺以后，不但重新恢復(fù)全球封殺規(guī)則，而且擴大了其覆蓋范圍，創(chuàng)造了史上最強全球封殺規(guī)則[26](PP 13-18)。2021年，拜登擔(dān)任總統(tǒng)之后，則毫無懸念地廢除了全球禁言規(guī)則[27]。美國政府對于國際墮胎權(quán)利運動的支持和反對態(tài)度，就在兩黨之間不斷搖擺。

在美國保守派之外，國際墮胎權(quán)利運動遭遇的最大的有組織的跨國反對力量就是天主教會。1974年，在羅伊案判決之后的一年，位于梵蒂岡的圣座立即發(fā)布宣言反對墮胎。而自從1978年約翰·保羅二世就任教皇以來，天主教會發(fā)展出了一套反對墮胎的教義，例如限制墮胎恰恰才是保護女性、生命自受精卵即開始，等等，以此反對墮胎自由化的立法和司法實踐[28](PP 239-257)。值得注意的是，“保護女性”的教義在美國最高法院2007年的一起墮胎案中起到了作用，最終該案判決結(jié)果支持了禁止部分分娩手術(shù)的法律[29](PP 1641-1692)。20世紀90年代，天主教會則進一步重申，墮胎在任何情況下都應(yīng)禁止，如有教徒墮胎或提供墮胎服務(wù)則會被開除教籍。

美國政府(民主黨執(zhí)政時期)和梵蒂岡之間的相互撕扯，影響了其他國家的墮胎憲法化進程。例如，薩爾瓦多在1999年通過的憲法修正案規(guī)定，從懷孕一開始即保護胎兒、禁止墮胎。其中梵蒂岡起到了關(guān)鍵作用。再如，在奧巴馬執(zhí)政期間，美國政府花費數(shù)百萬美元在巴西推動計劃生育項目；梵蒂岡則要將巴西所有從事墮胎手術(shù)的醫(yī)生開除教籍。在肯尼亞，天主教和伊斯蘭教力量共同堅持反對墮胎自由化的立場，美國右派也在2010年肯尼亞修憲時對反墮胎運動予以實質(zhì)支持[30]。

(二)墮胎憲法化的全球散播

墮胎問題在很多國家的政治化，也推動了墮胎問題的憲法化。人們開始訴諸憲法和法院來繼續(xù)開展斗爭。畢竟，雖然墮胎在世界范圍內(nèi)逐漸自由化，但大部分國家并非將女性墮胎權(quán)上升到憲法層面(如未通過憲法修改或違憲審查)予以固定，只是通過普通議會立法甚至政府政策的形式獲得階段性妥協(xié)，結(jié)果很不穩(wěn)定，易受到政局變化影響。即便是有些國家司法機關(guān)確認了女性在某些情況下可以墮胎，也只是依據(jù)對于法律而非憲法的解釋。例如，2012年，阿根廷最高法院在一起標志性的案件中，澄清了刑法的相關(guān)規(guī)定，判決女性在因強奸而懷孕的情況下可以墮胎[31]。而在墮胎依然非法的國家，很多規(guī)定也僅僅是在刑法層面，并未寫入憲法，也沒有經(jīng)過憲法法院的確認。綜合來看，無論是“支持選擇”一方，還是“支持生命”一方，都感覺不安全。

因此，很多人訴諸了憲法和憲法法院。一些國家呈現(xiàn)出羅伊案的啟動模式，即女性主義者訴至最高法院或憲法法院，要求審查禁止或者限制墮胎的法律；另一些國家則呈現(xiàn)出德國第一墮胎案的啟動模式，即反墮胎人士起訴，要求審查墮胎自由化的法律。甚至，有些國家為了應(yīng)對或預(yù)防憲法法院的判決，采取了修改憲法的方式，將墮胎權(quán)或者反墮胎原則寫入憲法。而最高法院或者憲法法院則在審案過程中不斷參考外國判例，同時采用比例原則分析法來平衡種種相互沖突的價值和利益。

1.墮胎憲法化的國際化

墮胎憲法化的國際化趨勢發(fā)端于北美與歐洲。20世紀70年代，在跨越大西洋的女性主義運動背景下，歐美主要國家的最高司法機關(guān)在2年內(nèi)連續(xù)處理6起憲法案件，形成了墮胎憲法化的跨國聯(lián)動：1973年美國最高法院對羅伊案作出了判決，1974年奧地利憲法法院隨即作出墮胎案判決；1975年，法國憲法委員會、意大利憲法法院、德國憲法法院和加拿大最高法院更是在同一年就墮胎案作出憲法判決，雖然結(jié)果有所差異[32](PP 558-562)。1985年，西班牙憲法法院也判決了墮胎案[33]。

進入21世紀，墮胎憲法化的進程在世界其他地區(qū)頗為活躍。作為世界上墮胎難度最大的地區(qū)，進入新世紀的拉美國家開始了墮胎憲法化進程，雖然未必全都支持墮胎權(quán)利。2006年，哥倫比亞憲法法院判定，極端情況(如強奸、母親生命受到嚴重威脅)下女性才能夠主張墮胎權(quán)；對于自愿性行為導(dǎo)致的懷孕，立法機關(guān)有義務(wù)將墮胎入罪，因為自愿性行為即同意生育[34]。2020年，哥倫比亞憲法法院判定，懷孕的前16周墮胎不受憲法保護，除非符合三種指征。厄瓜多爾憲法法院在2021年強奸情形下的墮胎合法化；然而是否擁有無條件的墮胎權(quán)仍在爭論[35]。洪都拉斯2021年修憲全面禁止墮胎，理由是保護胎兒從懷孕一開始即享有的生命權(quán)[36]。此外，巴西(2008、2012、2016)[37]、智利(2001、2008、2017、2019)[38]、哥斯達黎加(2000、2004、2005)[39]等國憲法法院或最高法院也都處理過墮胎案件。

近十年來，墮胎憲法化浪潮波及亞洲、大洋洲和非洲。如尼泊爾最高法院2009年宣判，女性墮胎權(quán)利必須得到立法機關(guān)尊重和落實。韓國憲法法院和澳大利亞高等法院(該國最高司法機關(guān))則在2019年同時處理了墮胎案件，并且都表明支持女性權(quán)利的立場[40]。泰國憲法法院也在2020年作出類似判決[41]。津巴布韋最高法院在2014年作出墮胎案判決[42]。肯尼亞高等法院則于2014年、2017年和2019年相繼判決3起涉及墮胎問題的案件[43]。

在眾多國家的墮胎問題憲法化實踐中，愛爾蘭特別值得作為一個典型案例專門予以詳細分析。在墮胎議題國際化的背景下，愛爾蘭圍繞墮胎問題的憲法化，結(jié)合憲法修正案、憲法裁判、全民公投甚至國際人權(quán)法訴訟等多種決策形式，形成了復(fù)雜的互動關(guān)系。

愛爾蘭是一個天主教氛圍極其濃厚的國家。《愛爾蘭憲法》(1937)基于天主教精神，在序言和條文當(dāng)中明確規(guī)定了憲法所承載的道德和倫理價值，并將上帝作為所有權(quán)威的最終根源確定下來。該憲法明確強調(diào)家庭價值，號召建立“審慎、正義和慈善”(prudence,justice and charity)的社會秩序，旨在塑造一個倫理共同體，強調(diào)公共利益和共同價值[44](P 442)。1965年的Ryan案中，愛爾蘭最高法院宣布，憲法權(quán)利包含隱含權(quán)利，其源于國家的基督教和民主性質(zhì)，其中最重要的是生命權(quán)[45]。在此背景下，墮胎在愛爾蘭法律中一直被當(dāng)作犯罪進行處理。

1967年，英國通過墮胎法放松墮胎管制之后，愛爾蘭女性赴英國墮胎的現(xiàn)象蔚然成風(fēng)，因此整個愛爾蘭的殺嬰率開始下降。與此同時，墮胎權(quán)利運動和女性主義運動也開始在愛爾蘭興起，而這又引起了天主教等保守主義力量的反對。1973年美國最高法院判決羅伊案之后，愛爾蘭最高法院隨即也作出反應(yīng)。在1973年的McGee案中，愛爾蘭最高法院判定，婚內(nèi)隱私包含避孕的權(quán)利，但不包含墮胎權(quán)，因為生命權(quán)是一種自然權(quán)利，任何實定法都不可剝奪。1980年AnBord案中，愛爾蘭最高法院宣布，國家有義務(wù)保護每個公民的生命權(quán)，而生命權(quán)保護先于出生，是胎兒獨立于父母的自然權(quán)利[44](P 444)。

然而，保守主義力量仍然擔(dān)心愛爾蘭的司法機關(guān)會變卦，特別是效仿美國通過司法判決允許墮胎。因此他們成立了“支持生命修正案運動”(PLAC)這一聯(lián)盟性質(zhì)的組織，開始進行政治游說，反對墮胎。在該組織的推動下，1983年愛爾蘭通過全民公投，通過了憲法第八修正案。該修正案明確規(guī)定，憲法保護未出生的生命，因此禁止墮胎，并且沒有規(guī)定任何的例外情形[46]。

隨即，這種極為嚴格的墮胎令在具體案件當(dāng)中遭遇了挑戰(zhàn)。在1992年的X案中，一位13歲的少女因為被強奸而懷孕，因此尋求在英格蘭墮胎[47]。愛爾蘭檢察機關(guān)隨即開始按照刑法的規(guī)定追究其犯罪行為，案件最終上訴到愛爾蘭最高法院。愛爾蘭最高法院則判定，孕婦在生命受到威脅的情況下可以墮胎，包括女性具有嚴重的自殺傾向這一情況。法院試圖調(diào)和生命權(quán)和選擇權(quán)，但此次更加偏向孕婦，因此判定女性可在生命受到實質(zhì)威脅時在本國或外國墮胎。然而，判決作出之后，立即遭到“支持生命”一方的反對?！爸С稚币环介_展了社會動員，最終于同年提出了第12條憲法修正案，試圖排除自殺傾向作為墮胎的理由，但最終沒有通過。

此外，第八修正案還激起了第二輪圍繞墮胎問題的爭論：禁止女性去外國墮胎和向孕婦提供國外墮胎信息是否合憲。起初，愛爾蘭最高法院認為，言論自由和遷徙自由受到人格尊嚴限制，個人自由應(yīng)服從共同體價值。因此，向孕婦提供國外墮胎信息，無異于幫助殺人，不受憲法保護。然而，“支持選擇”派于1992年訴諸歐洲人權(quán)法院。而歐洲人權(quán)法院則判定，愛爾蘭限制傳播國外墮胎信息的禁令不合比例地限制了《歐洲人權(quán)公約》中言論自由條款。判決作出后，愛爾蘭議會隨即通過了第十三和第十四修正案，分別保護自由出國和獲取國外墮胎服務(wù)信息的權(quán)利。1995年，愛爾蘭議會通過《懷孕服務(wù)法》，允許醫(yī)生及其他咨詢?nèi)烁嬷酝鈬鴫櫶シ?wù)的信息。時任總統(tǒng)羅賓遜向愛爾蘭最高法院提出審查《懷孕服務(wù)法》的合憲性。愛爾蘭最高法院判定，該法律符合憲法規(guī)定，因而允許向女性提供外國墮胎服務(wù)的信息。隨后，1997年，愛爾蘭最高法院在“C”案中判定，有自殺傾向的孕婦可由健康委員會安排前往英國獲取墮胎服務(wù)。然而，這種逐漸自由化的趨勢，又遭遇了反彈。愛爾蘭政府1999年開始開展了全民公投，試圖將自殺排除出墮胎的合法理由之外，但再次失敗。

2012年，一名印度裔的牙醫(yī)因為無法墮胎而死亡的事件，激起了愛爾蘭全國范圍內(nèi)對于女性生殖健康的關(guān)注。為了回應(yīng)社會輿論，2013年，愛爾蘭議會通過《保護孕期健康法》，其中創(chuàng)設(shè)了墮胎罪的例外，包括因懷孕將會對女性造成的生命危險以及自殺的傾向。最終，經(jīng)過女性主義和“支持選擇”力量的繼續(xù)努力，愛爾蘭在2018年5月通過全民公投，通過憲法第三十六條修正案，廢除了憲法第八修正案，并且規(guī)定墮胎規(guī)制將由議會通過法律進行[48]。愛爾蘭議會則在同一年按照憲法修正案的規(guī)定，通過了《健康(墮胎規(guī)制)法案》，規(guī)定了分期模式和指征模式的結(jié)合規(guī)則：女性在懷孕的前12個周可以選擇墮胎；或如果懷孕對女性生命健康產(chǎn)生重大威脅、導(dǎo)致女性有自殺傾向、胎兒發(fā)育嚴重不良以至于有死亡風(fēng)險等，也可以墮胎[49]。至此，愛爾蘭墮胎自由化的進程最終得到憲法和法律的支持。

2.比較憲法作為符號與論據(jù)

在很多國家涉及墮胎的憲法判決中，比較法分析構(gòu)成法官判決案件的重要方法，甚至成為判詞寫作的規(guī)定內(nèi)容。具體而言，美國和德國的判例被簡化成教義和原則，被移植到國外，成為其他國家法官審理墮胎案時的參考資料和撰寫判決書時的說理工具[50](P 98)。

在光譜一端，法院援引羅伊案，將其視為墮胎自由化的標志。例如，南非最高法院在1996年墮胎案判決中，即援引羅伊案作為進步主義符號，主張女性自主平等的憲法權(quán)利。法院進一步認為，德國墮胎案判決(特別是第一墮胎案)堅持國家保護胎兒生命權(quán)的積極義務(wù)，違背了國際潮流[51](PP 35-36,PP 42-45)。

實際上，在該案中接受司法審查的南非1996年墮胎法，本身就是以羅伊案的判決為藍本來設(shè)計的：(1)懷孕的前12周可以自由墮胎，并且由政府財政支持提供墮胎服務(wù)；(2)從第13周到第20周，必須有一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生證明，女性生理或心理健康受到嚴重傷害，或胎兒發(fā)育嚴重不正常，或者因強奸/亂倫而懷孕，或女性繼續(xù)懷孕將會導(dǎo)致社會經(jīng)濟狀況嚴重不佳；(3)而在20周以后，如果有兩名以上的執(zhí)業(yè)醫(yī)生證明女性將會因為懷孕生命受到傷害，或者說將會導(dǎo)致他要嚴重進行，或者將會對于胎兒產(chǎn)生嚴重傷害[52]。

而在法律受到合憲性挑戰(zhàn)之后，南非最高法院大量引用羅伊案和凱西案作為判決依據(jù)，認為凱西案確認了羅伊案的本質(zhì)，其中一項原則就是女性決定自己命運的憲法權(quán)利。但實際上，女性決定自己命運的權(quán)利并非充足的理由去推翻限制墮胎的法律。例如，賓夕法尼亞州法律中對于未成年少女墮胎設(shè)置父母同意規(guī)則，并不違反憲法。此外，南非最高法院把德國的判例法認為是國際共識的例外，但并未明確指明是德國第一墮胎案還是第二墮胎案，或者兩者兼而有之，而只是籠統(tǒng)地認為德國判例法要求嚴格保護胎兒生命權(quán)。南非憲法法院既沒有看到凱西案對于羅伊案的改變，也沒有認識到德國第二墮胎案對第一墮胎案的憲法教義改造[53](PP 111-113)。

另外，法院援引德國第一墮胎案的判決，支持胎兒生命權(quán)。例如，2010年葡萄牙憲法法院宣判的墮胎案就是如此[54]。葡萄牙議會2007年通過了墮胎改革法，允許女性在懷孕的前10周墮胎，條件是必須接受無指向性的咨詢(non-directive counseling)和經(jīng)歷三天等待期[55]。在該法律受到合憲性挑戰(zhàn)之后，葡萄牙憲法法院判決該法律符合憲法規(guī)定。

在推理過程中，葡萄牙憲法法院大量使用了比較法論據(jù)。它將羅伊案作為女性無條件墮胎自由的先例加以拒絕，轉(zhuǎn)而大量討論德國案例，特別是援引1993年德國判決，用以證明立法強制的咨詢機制有利于保護潛在的生命而合憲[56]。具體而言，葡萄牙憲法法院認為，在美國的標準當(dāng)中，女性獨立作出是否懷孕的決策；而在葡萄牙，女性在決策的時候有國家予以幫助。但實際上，這種理解是錯誤的：在凱西案之后，美國法律實際上是允許各州通過法律限制墮胎的，因此并不是完全由女性獨自決定。在與美國標準保持距離之后，葡萄牙憲法法院訴諸了德國第二墮胎案的先例，認為咨詢機制是預(yù)防性的——而不是懲罰性的——阻止墮胎、保護胎兒的方式。葡萄牙憲法法院認為，雖然葡萄牙法律中規(guī)定的是不帶傾向性的咨詢，但與德國的規(guī)定一樣，也可以達到暗示勸阻女性墮胎的作用，因此符合保護胎兒的目的。

在遵循美國模式和德國模式之外，也有法院走了中間路線。哥倫比亞憲法法院2006年的墮胎案就是如此，代表了一種從其他國家案例當(dāng)中尋找共識的比較法方法，即在外國案例中找到墮胎最低標準的全球共識。法院把德國判例看作將墮胎犯罪化的典型，把美國當(dāng)作按需墮胎的典型。哥倫比亞憲法法院自認為處于兩者之間，走中間道路。在判詞中，哥倫比亞憲法法院大量依賴比較法以及國際人權(quán)法的資源，意圖在女性利益和未出生的胎兒利益之間尋求平衡。具體而言，哥倫比亞憲法法院認為，女性的生育權(quán)利已經(jīng)是廣為承認的人權(quán)，這是性別平等和女性解放的必然要求。但是法院同時認為，將墮胎入罪也并不為國際人權(quán)法所禁止，如在拉丁美洲，阿根廷、玻利維亞和古巴僅僅允許在女性生命健康受到威脅或者在強奸而導(dǎo)致懷孕的情況下墮胎，而智利、哥斯達黎加、厄瓜多爾、薩爾瓦多、危地馬拉和洪都拉斯等國則在任何情況下都禁止墮胎。

但是，哥倫比亞憲法法院卻不認為自己要參考拉美鄰國，而是要像西方國家一樣平衡胎兒權(quán)利和女性權(quán)利。法院認為，西方的法官已經(jīng)形成共識：全面禁止墮胎是違憲的，因為這在某些情況下給女性造成無法容忍的負擔(dān)。而其例證是美國、德國和西班牙的判例：“當(dāng)各國憲法裁判機構(gòu)審查有關(guān)終止妊娠法律的合憲性時，它們一致認為需要平衡各種利害關(guān)系：一方面是與憲法相關(guān)因此應(yīng)受保護的胎兒生命，另一方面是孕婦的權(quán)利。盡管不同的裁判機構(gòu)對于在特定案件中何種利益優(yōu)先有所分歧，它們在肯定完全禁止墮胎是否違憲這一點上具有共同基礎(chǔ)，因為在某些情況下，這將難以承受的負擔(dān)強加給孕婦，侵犯了她的諸種憲法權(quán)利?！盵57]

具體而言，哥倫比亞憲法法院將羅伊案看作美國最高法院處理墮胎問題最著名的案例，并把羅伊案的三階段框架，看作平衡女性隱私權(quán)和州政府保護未出生者生命利益之間的具體做法：隨著孕期的增加，政府保護未出生生命的利益越來越大，讓政府有正當(dāng)?shù)睦碛上拗茐櫶?。法院雖然認為羅伊案并非美國最高法院唯一討論墮胎問題的案例，但卻沒有注意到羅伊案的三階段框架，已經(jīng)被凱西案的新標準所替代。

哥倫比亞憲法法院進一步援引德國第一墮胎案，確認憲法保護潛在生命的義務(wù)，將其作為承認胎兒生命獨立價值的典范。但是，法院強調(diào)德國的判決并沒有要求女性在特殊條件下必須繼續(xù)懷孕。因此，墮胎在符合條件的情況下必須去罪化：(1)醫(yī)生證明女性生命健康受到威脅；(2)胎兒發(fā)育不良；(3)強奸、亂倫或人工授精導(dǎo)致懷孕：胎兒畸形、犯罪行為導(dǎo)致懷孕或女性生命健康受到嚴重威脅。法院也討論了1993年德國的判決，雖然并沒有描述判決的細節(jié)，但把這個判決當(dāng)作一個標志，證明德國法已經(jīng)承認了懷孕義務(wù)的不可預(yù)見性。顯然，哥倫比亞憲法法院尋找到的憲法共識，只是一種較為稀薄的共識。而其依賴的案例，只是德國和美國20世紀70年代的判決，而并沒有著重分析后來兩個國家各自的轉(zhuǎn)變。

尼泊爾最高法院在2009年墮胎案中的判決則體現(xiàn)了德國模式和美國模式的融合[58]。一方面推崇羅伊案確立的女性墮胎權(quán)，另一方面使用德國的基本權(quán)利國家保護義務(wù)學(xué)說，只是將其反過來用于保護女性墮胎權(quán)。尼泊爾最高法院在判詞中引用了羅伊案，并將其看作女性墮胎自由的典范，同時引用了南非最高法院、奧地利憲法法院乃至于歐洲人權(quán)法院的判決用以說明國際趨勢。

但必須注意的是，在比較法分析中，各國司法機關(guān)常常將美國和德國判例高度符號化和過度簡化，從而使得形式化的教義脫離了語境。即便在美國內(nèi)部，無論是支持還是反對羅伊案，更多是因其判決結(jié)果(事關(guān)女性社會地位)，而不是法律理由(事關(guān)隱私權(quán))[59](P 698)。對于國際讀者而言，由于語言、文化和法律背景不同，精確地理解變得更難。畢竟，除了專業(yè)憲法學(xué)家，很少有人會讀完羅伊案65頁的判詞，更不用說凱西案170頁的判詞，遑論理解具體的推理過程、復(fù)雜的法律論證和法院的內(nèi)部辯論，更遑論探知判決相關(guān)的司法先例和法學(xué)知識。非憲法專業(yè)的學(xué)者和法律人都是如此，遑論政治家、社會活動家和普通民眾。即便是專業(yè)的憲法學(xué)家，也很少有人會完整讀完德國第一墮胎案的判詞(德文長達255自然段，英譯本達到80頁)[60]和第二墮胎案(德文長達434自然段，官方刪節(jié)英譯本超過100頁)[61]。一般公眾和社會輿論只能參考專門報道法律新聞的記者對于案件的通俗化轉(zhuǎn)述。更何況，判詞也只是相關(guān)憲法教義的冰山一角：要理解羅伊案，必須理解美國的實體正當(dāng)程序教義的興衰。要理解德國墮胎案，必須理解人格尊嚴的相關(guān)教義。面對原始判詞，絕大部分的知識分子都變成了“知道分子”。

由于有關(guān)墮胎問題的憲法裁決，總是面臨相互沖突的原則、權(quán)利和利益，因而比例分析法常常被各國最高司法機關(guān)所采用，以平衡女性自由權(quán)/自決權(quán)和胎兒生命權(quán)利/利益。比例原則似乎提供了一套“公式”，便于其他國家的同行法官使用。起源于德國的比例原則，可以把憲法權(quán)利轉(zhuǎn)化為原則(而非規(guī)則)，與其他憲法價值(也轉(zhuǎn)化為原則)進行權(quán)衡，以達到優(yōu)化方案[62](P 49)。

目前，比例原則分析法已經(jīng)成為歐洲、拉美、亞洲等國家在處理涉及墮胎案件乃至于生殖權(quán)利案件的效仿對象。就連美國最高法院甚至也使用類似于比例原則的分析方法，例如凱西案的判決將羅伊案的三階段框架替換成了“過度負擔(dān)”(undue burden)標準，而是有實無名地使用了平衡方法[63](PP 853-854)。而且，凱西案的判決也承認，“過度負擔(dān)”標準必須結(jié)合個案進行個別(ad hoc)處理[64](P 878)。此外，其他普通法系的國家也開始擁抱比例原則。如在澳大利亞2019年涉及墮胎問題的判決中，高等法院法官明確表示：“結(jié)構(gòu)化的比例分析提供了分析隱含自由的立法負擔(dān)的合理理由的手段，并有助于鼓勵對答案進行推理的透明度。它承認在一定程度上需要價值判斷，但有助于減少價值判斷的程度。它并沒有試圖掩蓋什么是‘合理的適當(dāng)?shù)暮瓦m當(dāng)?shù)摹?，否則將是一種印象主義的或直覺的判斷?！盵65]

而2019年韓國憲法法院的墮胎判決，則是公式解題般地使用了比例原則分析法[66]。該案推翻了韓國憲法法院2001年的先例，認為墮胎禁令有保護胎兒生命的正當(dāng)目的(通過正當(dāng)性測試)，將墮胎入罪也是正當(dāng)手段(通過適當(dāng)性測試)。然而，制定事前/事后的社會和制度措施防止意外懷孕從而降低墮胎率，是保護胎兒生命更有效的方法(未通過必要性測試)。將公共利益置于絕對優(yōu)先地位，不成比例地侵犯了女性自決權(quán)(未通過狹義比例原則測試)，因此該條款“與憲法不一致”(unconformable)[67]。

當(dāng)然，比例原則分析的結(jié)果在不同憲法法院有所差異。斯洛伐克則代表了光譜的一端：2007年，斯洛伐克憲法法院使用比例原則進行了分析，只是與德國相反，更傾向于保護女性的自決權(quán)，并且輔之以國家保護義務(wù)。具體來說，根據(jù)婦女的要求墮胎，不僅是一種憲法權(quán)利，而且政府有義務(wù)主動保護女性的墮胎權(quán)[68]。這使得斯洛伐克成為東歐地區(qū)法律上墮胎最為自由的國家。光譜另一端則是波蘭。2020年波蘭憲法法院也運用比例原則分析法，卻得出了與斯洛伐克憲法法院相反的結(jié)論。波蘭憲法法院判定，出于優(yōu)生目的(如胎兒發(fā)育不全)而采取的墮胎行為不受憲法保護，因而只有兩種情況可以墮胎：對于女性生命健康產(chǎn)生重大威脅；強奸或亂倫導(dǎo)致的懷孕[69](P 56)。

四、當(dāng)代墮胎法的類型與實踐

(一)墮胎法的三種模式

憲法化給墮胎法帶來了改變。經(jīng)歷墮胎憲法化的國家，大致模式分為三種，分別對應(yīng)了不同的憲法哲學(xué)。此處僅以懷孕早期是否允許自由墮胎為準，將各國法律規(guī)制體系分為三種馬克斯·韋伯(Max Weber)意義上的理想類型。

1.分期模式(periodic model)

該模式基本沿用美國推翻羅伊案之前的制度模式，即以羅伊案的判決為藍本確定具體的墮胎法規(guī)則。其基本精神是通過對墮胎規(guī)制的憲法化，保護女性獨立自主權(quán)利，具體的辦法是通過分期式立法。

例如，南非在《終止懷孕選擇法案》(ChoiceonTerminationofPregnancyAct)中按照分期方式對墮胎進行許可，法案序言明言，這是對于人格尊嚴、平等、人身安全、反種族主義、反性別主義的肯認。而南非高等法院2004年的判決，則肯定了立法的合憲性，而且指出不但憲法允許這么做，而且憲法要求這么做。墨西哥城也沿用這一模式，亦得到墨西哥最高法院認可。墨西哥城的立法規(guī)定，在懷孕的前12周，公民有選擇子女?dāng)?shù)量的自由。且法律序言中規(guī)定，性自由和生育健康具有優(yōu)先性，并且要保證所有人自由決定和行使此項權(quán)利的自由。而墨西哥最高法院同樣確認了其合憲性。此外，2018年修憲之后的愛爾蘭和2009年最高法院墮胎判決之后的尼泊爾也是如此。

2.指征模式(indications model)

指征模式沿襲了德國1993年第二墮胎案的精神，具體舉措是在去罪化后設(shè)立墮胎限制，旨在保護胎兒生命權(quán)或生命利益的同時，也通過設(shè)置指征性的例外，保護女性健康，因而帶有顯著的父權(quán)主義特征。

例如，2018年修憲之前的愛爾蘭和當(dāng)前的以色列就是肯認這種模式的典型國家。哥倫比亞目前也是這種模式。哥倫比亞憲法法院2006年的墮胎判決，承認強奸是一種墮胎罪的豁免理由，并且要求立法必須考慮孕婦的憲法權(quán)利，修改刑法時必須考慮婦女的尊嚴，以人道的方式對待她，而不是將其作為生育工具。任何情況下都禁止墮胎，剝奪了女性的基本權(quán)利，侵犯了人格尊嚴，僅僅把她當(dāng)作胎兒的容器，憲法需要保護她的權(quán)利和利益。但如果是自愿情況下發(fā)生性行為而懷孕，則不在此列，等于自愿放棄了完全獨立自主的狀態(tài)，因而憲法允許立法機關(guān)通過刑法禁止此類情況下的墮胎?？夏醽喸?010年修憲和2019年憲法判決之后也是如此。2019年之前，肯尼亞法律全面禁止墮胎，并將其入罪。2010年，肯尼亞修憲增加了憲法第26條第四款，即女性健康例外。2019年肯尼亞最高法院的判決，則增加了強奸的例外。

3.勸告模式(counseling model)

在此模式下胎兒生命權(quán)和女性自主決定權(quán)都被納入考量。德國的第二墮胎案開創(chuàng)了這一傳統(tǒng)：在墮胎事實上去罪化的同時，允許法律規(guī)定女性墮胎前必須接受勸阻式咨詢(dissuasive counseling)。

歐洲各國多采取此種模式，以此平衡女性作為個人的自由和作為母親的義務(wù)。如匈牙利憲法法院1998年判決，國家僅僅要求女性簽字就可以認定出于嚴重違紀的情況，沒有盡到最低的保護胎兒義務(wù)。為了彌補漏洞，可以通過設(shè)立勸阻性的咨詢程序，作為保護胎兒生命的辦法，同時也尊重女性權(quán)利。葡萄牙的法律則更進一步：只要經(jīng)過等待期和無導(dǎo)向性的咨詢，就已經(jīng)盡到了保護胎兒的責(zé)任。咨詢不是勸誡性質(zhì)的，只是為女性作出墮胎決定提供必要的相關(guān)信息。但是，這種咨詢模式只是憲法允許的，而不是憲法要求的。西班牙也是如此，其法律規(guī)定了懷孕14周之前可以墮胎，但必須經(jīng)過3天等待期，且經(jīng)過咨詢[70]。

(二)從法律到現(xiàn)實：憲法化的實踐限度

法律是一項現(xiàn)實主義的事業(yè)。在考察全球范圍內(nèi)的墮胎憲法化時，不僅要看憲法化之后法律的規(guī)定，也得看具體的執(zhí)行情況。即便是在墮胎通過憲法化之后變得更為自由的國家，女性獲取墮胎服務(wù)的現(xiàn)實狀況并不一定就此得到改善。因此，這里存在魯迅所謂的“娜拉出走以后”的問題。畢竟，墮胎不是目的，只是手段。對于很多女性來說，墮胎所服務(wù)的目標在女性自主。在分析和研究有關(guān)墮胎權(quán)的法律時，也得去看紙面上的法律和現(xiàn)實當(dāng)中法律的差別，特別是去看在支持墮胎的判決之后，女性墮胎權(quán)是否得以落實，還是事實上被限制了。

先對比美國和德國。雖然在羅伊案被推翻之前，單從法院的憲法判決結(jié)果來看，在美國墮胎更加自由。但事實上，即使在胎動以前，女性在美國墮胎也遇到了極大障礙。首先是咨詢問題。在美國，因為右翼反墮胎運動的長年運作，不但各州咨詢中心較少，而且很多州都會通過法律，要求咨詢中心必須告訴女性墮胎的生理和心理后果，有些州甚至還要求咨詢師必須告訴女性墮胎的負面效應(yīng)，如自殺傾向變大、絕育概率、抑郁癥、飲食不規(guī)律等，甚至把墮胎跟乳腺癌聯(lián)系在一起。這在很大程度上限制了女性墮胎的選擇。德國則恰恰相反：不但有很多家咨詢中心可供女性選擇，而且咨詢師會提供相對中立的意見，甚至鼓勵和支持女性墮胎。其次是費用問題。在德國，大部分的墮胎行為被納入社會醫(yī)療保障體系；在美國，超過一半的女性只能自掏腰包。為了限制羅伊案判決的具體適用，美國國會甚至通過相關(guān)法律中的“海德修正案”(AmendmentHyde)，禁止聯(lián)邦政府動用聯(lián)邦財政補貼墮胎費用，除非在直接威脅到孕婦生命或亂倫和強奸的情況下。換言之，墮胎權(quán)利雖然受到美國法律保護，但是沒有像德國那樣受到財政支持。

而近年來，美國女性墮胎所遭遇的障礙越發(fā)增多。根據(jù)社會學(xué)家卡羅爾·約菲(Carole Joffe)和法學(xué)家大衛(wèi)·科恩(David S.Cohen)的說法，美國女性尋求墮胎要經(jīng)歷一場“障礙賽”[71]。自由派在憲法和最高法院的勝利，使得保守派的政治反沖力量更大，最終落在了州立法層面，使得墮胎權(quán)在現(xiàn)實中被保守派通過種種措施不斷蠶食。在某種意義上，美國的自由派贏了面子，輸了里子。例如，2019年，亞拉巴馬州通過法律，規(guī)定提供墮胎服務(wù)的醫(yī)生最高可以被判處終身監(jiān)禁。研究發(fā)現(xiàn)，亞拉巴馬州2014年超過90%的縣沒有任何醫(yī)療機構(gòu)提供墮胎服務(wù)[72]。據(jù)統(tǒng)計，美國目前甚至是發(fā)達國家中孕產(chǎn)婦死亡率最高的國家[73]。

在美國之外，情況也是如此。法律并非決定女性能否墮胎的唯一因素，甚至不是主要因素。如在禁止墮胎的國家里，富有的女性可以出國接受墮胎服務(wù)。而在允許墮胎的國家里，貧窮的女性可能因為種種原因無法獲得墮胎服務(wù)。而即便法律上對于墮胎有很大限制，現(xiàn)實當(dāng)中也會因為執(zhí)法寬松而使得墮胎比較自由。例如，以色列法律中明確列舉了墮胎受到的限制，并且還得經(jīng)過法定的墮胎委員會(2名執(zhí)業(yè)醫(yī)生和1名社會工作者)審批，但現(xiàn)實當(dāng)中絕大部分申請都會得到批準。而且，以色列政府還投入了大量財力支持女性獲得墮胎服務(wù)，使得以色列被認為是世界上墮胎最自由的國家之一[74]。

在第三世界國家，紙面規(guī)則和現(xiàn)實狀況之間的鴻溝更加明顯。首先，執(zhí)行難的問題困擾著墮胎法。哥倫比亞憲法法院在2006年的判決里，要求政府發(fā)布指南，讓醫(yī)學(xué)專家和政府官員承擔(dān)起法律義務(wù)；哥倫比亞的社保部也發(fā)布了指南。但現(xiàn)實當(dāng)中，該指南因為哥倫比亞政府部門的執(zhí)行力較弱，實際效果大打折扣。例如，在2012年的一起案件中，未成年人依照法律規(guī)定可以墮胎，只是需要經(jīng)歷一系列審批手續(xù)，但是由于哥倫比亞政府部門長期拖延，當(dāng)事人被迫放棄墮胎。在尼泊爾，最高法院已經(jīng)做到了能做的一切，不但宣布女性具有墮胎權(quán)，而且要求政府采取措施予以切實保護。然而，判決作出十多年后，實際情況仍然不樂觀。

其次，即便政府真心試圖執(zhí)行法律，基礎(chǔ)資源的嚴重匱乏仍然頗為掣肘。比如，肯尼亞在2010年修憲為禁止墮胎的規(guī)則提供了例外：緊急治療或女性生命受到嚴重威脅。但在現(xiàn)實當(dāng)中，黑診所仍然是女性墮胎的主要發(fā)生地[75]。在南非通過墮胎自由化的法律之后，非法墮胎比例仍然很高。在哥倫比亞，即便政府已經(jīng)允許在某些情形下女性可以選擇墮胎，很多女性依然只能靠自己買藥(特別是米索前列醇)墮胎。

由此看來，對于墮胎尚不自由的國家，只是推動法律條文修改，或是憲法法院判決，對于女性權(quán)利的切實保護來說仍然不夠。在法律改變之外，更應(yīng)關(guān)注的是女性的實際需求，包括但不限于接受教育的機會、獲得有關(guān)性和生殖方面基本知識的機會、足夠的醫(yī)療保障和社會福利以及基本的社會治安(從而降低強奸犯罪率)，等等。如果論者和行動者只關(guān)心法律上的語詞修辭，可能會使得女性權(quán)利從基本人權(quán)變成消費者特權(quán)[76](P 223)。畢竟，墮胎權(quán)利能否實現(xiàn)，與女性的社會地位、經(jīng)濟狀況和文化程度等因素密切相關(guān)。即便僅從法律角度來看，墮胎權(quán)也不僅包含女性自主權(quán)，還包含獲得醫(yī)療保險和社會保障的權(quán)利，包含要求政府和社會來落實的權(quán)利。就提高女性社會地位、改善女性家庭處境和促進女性人格尊嚴而言，墮胎權(quán)不僅是免于政府和社會干涉的消極權(quán)利，還帶有極強的積極成分：落實墮胎權(quán)需要政府和社會主動作為，為女性提供配套條件，包括經(jīng)濟發(fā)展、醫(yī)療條件、社會福利和輿論環(huán)境，等等。

要而言之，作為憲法權(quán)利的墮胎問題和作為社會政策的墮胎問題，并不是一回事。要真正全面提高女性自主和平等地位，不能只執(zhí)著于憲法權(quán)利、政治斗爭和道德爭論，而應(yīng)轉(zhuǎn)向公共衛(wèi)生體系和社會福利體系建設(shè)。畢竟，憲法判決并不一定就是現(xiàn)實中的法律。法院的判決也有可能遭遇陽奉陰違，甚至蓄意架空。在爭取墮胎權(quán)的同時，人們必須關(guān)注特定女性在特定情況下是否有能力選擇墮胎，是否可以通過非正式制度尋求墮胎，國家和社會是否會通過非正式制度去規(guī)制、管理和禁止墮胎。即便純粹作為法律問題，僅僅靠開禁也遠遠不夠，還需要其他法律配合，特別是保障社會權(quán)利的法律體系和政府措施。這既取決于權(quán)利，也取決于資源。因此，頗為有趣的是，經(jīng)歷了憲法化的“尖峰時刻”之后，終點又回到起點，墮胎問題正在逐漸重新回歸公共衛(wèi)生和社會政策問題。從羅伊案到多布斯案的近50年，正是一個輪回。

五、結(jié)語

從羅伊案到多布斯案，美國圍繞墮胎問題的法律拉鋸和社會爭議經(jīng)歷了將近半個世紀的輪回。在某種意義上，美國最高法院終結(jié)了自己開創(chuàng)的有關(guān)墮胎權(quán)利的法律范例。而在近半個世紀之中，由美國所發(fā)起并主動推廣的墮胎權(quán)憲法化爭議也逐漸開始在全球范圍內(nèi)不斷激化。正如羅伊案引發(fā)了世界范圍內(nèi)的墮胎權(quán)利運動(及對該運動的反對和抵制)，推翻羅伊案也勢必會引起國際社會中新一輪的墮胎權(quán)爭議和法律變革。美國推翻羅伊案的判決會對世界產(chǎn)生何種影響和何種程度的影響，需要研究者和讀者持續(xù)地以更為全球化的視野拭目以待。

對于中國來說，墮胎權(quán)并不構(gòu)成一個具有較大爭議性的法律問題，遑論憲法問題。然而，墮胎權(quán)在世界其他地方折射出來的女性權(quán)利和社會身份問題，卻具有一定的普遍意義。對于墮胎權(quán)憲法爭議的全球性考察，可以使我們更加明晰，為何墮胎問題會在西方乃至于受到西方法律影響較大的地方，構(gòu)成一個高度爭議的法律和政治問題。我們也可以更加深入地了解，在女性實現(xiàn)社會平等的過程中，憲法、法律和司法機關(guān)能夠扮演何種角色、起到何種程度的作用，法律與社會之間又是如何進行復(fù)雜互動。而這些都值得關(guān)心女性權(quán)利的人深思。