周斌

末位淘汰制這一績效管理方式，由美國通用電氣公司前CEO 杰克·韋爾奇首先提出，20 世紀90 年代傳入我國。這個制度的核心內容，就是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后者予以淘汰。

末位淘汰制在我國究竟能不能用？近日，《最高人民法院公報案例》刊登的最新判例引發(fā)關注。

典型案例

戴某績效考核排名末位可以調崗嗎？

戴某于1996 年11 月4 日進入T 公司工作，為包裝股員工，2010 年11 月起戴某任包裝股課長。雙方最后一期勞動合同期限自2014 年3 月1 日至2019 年2 月28 日止，約定戴某的工作崗位為操作工，T 公司根據(jù)工作需要，按照誠信原則，可依法變動戴某的工作崗位，戴某接受T 公司所給予職務調整和變動等。

T 公司的《員工工作規(guī)則》中的員工考核規(guī)定：員工平時有優(yōu)良行為表現(xiàn)或不良行為時，由各單位負責人以書面通知人事單位記錄之；每月各項獎金之考核，以上兩項記錄將作為升職、調職之依據(jù)。

2015 年11 月18 日T 公司發(fā)布人員配置檢討事的公告，公司如下人員配置調整辦法為：課股/長人數(shù)65，年度根據(jù)季度獎考績排名，最后10%予以降職處理等。T 公司的2015 年度考績匯總表顯示：戴某排名第43 位，共47 人，倒數(shù)第5 名（戴某對此不認可）。2016 年1 月4 日T 公司對戴某作出人事通知，戴某通知前職務為課長，通知后職務為班長，“職務加給”由1500 元調整至700 元（減少800元）。

戴某認為上述降職調薪違法，遂于2016 年7月向昆山市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求T 公司支付降職調薪期間的工資差額21741.5元。該委作出裁決駁回仲裁請求。戴某不服仲裁裁決，訴至法院。

T 公司認為，公司是依據(jù)與戴某之間的約定以及經(jīng)合法程序產(chǎn)生的員工工作規(guī)定對其崗位進行的調整，公司的行為符合法律規(guī)定及合同規(guī)定。

法院認為，本案中T 公司與戴某的勞動合同中明確約定T 公司根據(jù)工作需要，按照誠信原則，可依法變動戴某的工作崗位，2016 年1 月4 日T 公司根據(jù)人員配置檢討事的公告和戴某2015 年度考績匯總表對戴某的工作崗位進行調整，調崗后戴某并未提出異議，應視為戴某對本次調崗的認可。本次調崗不違反雙方勞動合同的約定，亦符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，應認定為合法，因本次調崗引起的薪資變動亦屬合法。戴某認為本次調崗違法并要求T 公司支付工資差額和經(jīng)濟補償金沒有事實和法律依據(jù)，因此予以駁回。

法律解析

“末位淘汰”調崗在一定條件下可行

2016 年11 月30 日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》，明確用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

最高法民一庭負責人表示，“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行。從勞動合同法看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業(yè)管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據(jù)。

什么是員工不勝任工作？《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289 號）的解釋是：指勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內容，特定行業(yè)的還需要明確工作量。如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定。一般來講，應參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。對業(yè)績排名靠后，但業(yè)績目標已經(jīng)完成的員工不能予以懲處。對業(yè)績排后，又沒完成工作任務的員工才可以認定為不能勝任。

另外，還應考慮到導致員工不能勝任工作的原因是員工個人的主觀因素而不是客觀因素，員工是否勝任工作要有具體的標準來衡量。一般來說，公司可以提供下列證據(jù)證明勞動者不勝任工作：勞動者所在崗位職責和要求、勞動者的日常工作業(yè)績、考核標準、考核流程等。如果缺少這些證明文件，勞動者不能勝任工作的說法常常很難得到佐證。

任何考核都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下以末位淘汰為由直接解除未到期的勞動合同，這是不合法的。因為員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。退一步說，即使勞動者不能勝任工作，按照《勞動合同法》第四十條第二項的規(guī)定，對于勞動者被證明不能勝任工作的，只有經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，再次證明仍然不能勝任工作的，才能解除勞動合同。

但在除解除勞動關系情形之外，末位淘汰制并非當然違法。用人單位依據(jù)末位淘汰制對員工實行獎優(yōu)懲劣，對排名靠后的員工采取調崗調薪等措施，是企業(yè)經(jīng)營自主權的重要內容，只要該調崗調薪行為是基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的合理需要，且不違反法律規(guī)定和單位依法制定的規(guī)章制度，勞動者主張該調崗調薪行為違法的，人民法院不予支持。

本案的爭議焦點為：T 公司依據(jù)末位淘汰制調整戴某的工作崗位及薪資是否違反法律規(guī)定。戴某主張T 公司根據(jù)末位淘汰制度對其崗位的調整行為違反法律規(guī)定。

根據(jù)查明的事實，戴某調崗前擔任的職務為T公司包裝股課長，該崗位具有一定的管理性質，要求勞動者具備更優(yōu)秀、全面的職業(yè)技能。用人單位根據(jù)勞動者的工作業(yè)績安排相對更為優(yōu)秀的勞動者擔任該職務既符合用人單位對于保證和提高產(chǎn)品質量的要求，亦能較大程度激發(fā)勞動者的工作積極性，故用人單位依據(jù)末位淘汰制調整勞動者工作崗位在一定條件下應予以支持。

舉一反三

“末位淘汰”可否約定為勞動合同終止條件？

末位淘汰制對提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實施中也出現(xiàn)了一些問題。如員工壓力過大、難以承受，用人單位評估標準不科學、不分崗位性質、在所有崗位一律推行等，特別是對末位員工勞動關系的處理，可能與《勞動合同法》等直接沖突，用人單位在操作時應當注意合理合法。

有人認為，單位不能以“末位淘汰”解除未到期的勞動合同，但是如果雙方簽訂的勞動合同中把“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件，則另當別論。這種說法對嗎？

《勞動合同法實施條例》第十三條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。”《勞動合同法》第四十四條中規(guī)定，勞動合同在期滿和一些法定情形出現(xiàn)時終止，沒有規(guī)定可以約定終止條件。所以，把考核列末位約定為勞動合同終止條件，這種終止也是沒有法律依據(jù)的。

還有人說，對于工作業(yè)績排在末位的職工，用人單位不直接單方變更或者解除未到期的勞動合同，但是作為內部考核的依據(jù)，在勞動合同期滿后不再與他們續(xù)簽勞動合同了，這總可以吧？

一般來說可以，但需支付經(jīng)濟補償。同時須注意，《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。所以在企業(yè)績效考核中排列末尾的員工，如果他在該用人單位連續(xù)工作滿十年，只要他提出續(xù)訂勞動合同，用人單位也不能隨意終止勞動合同。