郭杰

調崗調薪是用人單位為了適應發(fā)展需要，提高勞動生產效率而合理配置人力資源的管理方式。隨著勞動者法律意識的提高，調崗調薪所引起的勞動爭議也大量產生。因此，HR應該對此高度重視，研究其中的法律風險，并采取相應措施，以免由此引發(fā)勞動爭議。

調崗調薪的價值考量

在實踐中，調崗調薪往往是用人單位基于以下幾個因素的考量：

●用人單位用工自主權的要求

《勞動法》作為以保護勞動者利益為宗旨的法律，其立法宗旨實際上是在勞動者與用人單位利益之間進行適度的平衡，做到既保護勞動者的合法利益不受損害，同時也保護用人單位的合法權益不受干擾。因此，法律也賦予了用人單位一定的權利，如用工自主權、勞動報酬分配權等，即用人單位有權根據(jù)發(fā)展的需要自主決定用工需求，有權調整勞動者工作崗位和勞動報酬。

●無固定期限勞動合同的要求

目前，國家立法傾向是引導用人單位與勞動者建立穩(wěn)定的勞動關系，特別是隨著《勞動合同法》第十四條的實施，無固定期限勞動合同的數(shù)量越來越多，勞動關系越來越趨于穩(wěn)定。黨中央、國務院發(fā)布的《關于構建和諧勞動關系的意見》，要求保護勞動者的合法權益，穩(wěn)定勞動關系的傾向更加明顯。因此，隨著大量無固定期限勞動合同的產生，如果用人單位不能根據(jù)自身發(fā)展以及勞動者素質而調整崗位，有可能會造成生產效率低下。因此，無固定期限勞動合同的大量產生也催生了用人單位必須享有調崗調薪的權利。

●提高勞動生產率的要求

勞動者在同一工作崗位上長時間工作可能會產生懈怠心理，不但導致生產效率低下，而且還影響其他勞動者。因此，用人單位通過調崗調薪，可以激發(fā)勞動者積極學習的心態(tài)、努力進取的精神，在單位內部形成積極向上的氛圍，從而有利于實現(xiàn)勞動者和用人單位的雙贏。

調崗調薪存在的誤區(qū)

在實踐中，HR可能對調崗調薪存在著一些誤解，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

●用人單位可以無條件調崗調薪

一些HR認為，調崗屬于用人單位的“單決權”，無須與勞動者進行協(xié)商。但是用工自主權絕不是指用人單位在任何情況下都可以隨時調崗調薪。《勞動合同法》第十七條規(guī)定，訂立和變更勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動崗位、勞動報酬作為勞動合同的必要條款，用人單位必須按照合同的約定履行義務。調崗調薪實質上是變更勞動合同內容，因此用人單位的調崗調薪權在一定程度上受到限制。同樣，《勞動合同法》第三十五條也是為了限制用人單位的用工自主權，不得隨意調整勞動者的工作崗位和勞動報酬。

●調崗調薪必須經過勞動者同意

根據(jù)上述分析，HR又產生了另外的誤解，認為所有的調崗調薪都必須與勞動者協(xié)商。實際上，法律并不排除通過勞動合同的約定或者規(guī)章制度進行調崗調薪，當符合勞動合同約定或者規(guī)章制度的規(guī)定時，用人單位即可進行調崗調薪，而且勞動法也規(guī)定了用人單位單方可以調崗的條件，如《勞動合同法》第四十條、《工傷保險條例》第三十六條、《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條等。由此可見，當勞動者不勝任工作、因公致殘，或者女職工在“三期”時用人單位可以調崗。

●調崗時有權調整勞動者勞動報酬

用人單位有自主決定勞動者勞動報酬的權利，《勞動法》第四十七條對此有明確規(guī)定。因此，很多HR認為在調崗時可以隨之調整勞動者的勞動報酬，即“薪隨崗變”。如果勞動者的勞動報酬隨崗位調整而降低，勞動爭議就可能因此而生。調薪實質上涉及勞動合同的變更，因此，降低勞動報酬必須取得勞動者的同意。但是法律也不排除當事人意思自治，只要勞動合同中對此有約定，或者規(guī)章制度有規(guī)定，那么用人單位就可以調薪。但是根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條的規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或聘用合同。因此，如果用人單位調整“三期”女職工的工作崗位，其勞動報酬不允許降低。

●調崗調薪必須采取書面形式

法律對此規(guī)定得非常嚴格，如《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，變更勞動合同必須采用書面形式。因此，HR可能會產生錯誤認識，認為調崗調薪沒有采取書面形式，勞動合同變更就不具法律效力，當勞動者拒絕調崗時就束手無策?！蛾P于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋》（四）第十一條在一定程度上突破了《勞動合同法》的規(guī)定，有條件地承認實際履行的法律效力。盡管用人單位調崗調薪沒有采取書面形式，但是只要勞動者在新崗位上工作時間超過一個月期限，就視同承認調崗調薪的法律效力。

調崗調薪的法律風險分析

調崗調薪涉及勞動者切身利益，如果操作不當就會導致以下法律風險：

●無正當理由進行調崗

根據(jù)法律規(guī)定，用人單位可以單方調整勞動者工作崗位，但是用人單位行使單方調崗權時必須符合相關法律的規(guī)定、勞動合同的約定、規(guī)章制度的規(guī)定。一些HR在調崗時比較隨意，在不符合上述條件的情況下擅自單方調崗調薪，一旦發(fā)生爭議，用人單位的調崗行為將被認定為違法，其法律后果可能是要繼續(xù)履行原合同，或者被認定為“變相迫辭”，從而裁定為違法解除合同，向勞動者支付賠償。

●證據(jù)不足時強行調崗

用人單位只有在具有充分證據(jù)的情況下方可行使調崗調薪權，但是有些HR調崗調薪時操之過急，缺乏足夠的證據(jù)，一旦發(fā)生勞動爭議就可能面臨敗訴的風險。如勞動者不勝任工作時的調崗調薪，收集“不勝任工作”的證據(jù)非常關鍵，用人單位要有充分的證據(jù)證明勞動者不勝任工作，而且該證據(jù)必須客觀、真實。如果用人單位沒有對勞動者進行客觀的考核，或者沒有考核的標準和程序，或者沒有事先將考核內容和程序告知勞動者，致使考核結果不能得到勞動者承認，或者僅憑主管人員的主觀評價就認定勞動者不勝任工作，從而對勞動者進行調崗調薪，勞動爭議很可能由此而生。

●未按約定程序調崗調薪

調崗調薪不但要符合法定或者約定的條件，而且還要符合相應的程序。只有在程序合法、內容合法的情況下，調崗調薪才有可能被認定為合法。如調崗調薪時未與勞動者協(xié)商，沒有履行必要的告知程序，調崗調薪程序違反了規(guī)章制度，或者勞動者因不勝任工作而調崗調薪時考核結果不告知勞動者，不告知勞動者新崗位的工作要求、任職條件以及勞動待遇等，強行、粗暴、簡單地要求勞動者到新崗位報到，都將成為勞動爭議的導火索。

●調崗調薪行為合法但不合理

調崗調薪行為并不是只要符合有關規(guī)定，就能夠被確認為合法。用人單位調崗調薪行為也許合法，但卻存在著明顯的不合理，該行為仍存在巨大的法律風險。如高級程序員被調到會計崗位等，就屬于明顯不合理行為。

調崗調薪的操作技巧

盡管用人單位在調崗調薪時存在著一些誤區(qū)，但是HR如果操作得當，完全可以避免法律風險。

●協(xié)商調崗調薪

調崗調薪最好的方式是協(xié)商調崗調薪。在協(xié)商調崗調薪時，HR要注意以下四方面問題：告知勞動者調崗調薪的原因，特別是企業(yè)面臨生產經營困難或者客觀情況發(fā)生重大變化時，要取得勞動者的諒解；告知勞動者新崗位的任職資格、工作職責以及薪酬福利等，讓勞動者充分了解新崗位的工作內容，權衡自身的工作能力是否能夠適應新工作，能否接受勞動報酬的變動；給勞動者一定的考慮時間；勞動者答應調崗調薪后，HR要盡快把變更合同的內容讓勞動者簽字認可；HR要有足夠的風險意識，書面內容能讓勞動者簽字的就盡量簽字，甚至可以錄音錄像，保留必要的證據(jù)。

●默示調崗調薪

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（四）第十一條所規(guī)定的“默示調崗”對用人單位來說非常有利。HR在操作時一是要做好勞動者新崗位的考勤工作，甚至可以讓勞動者寫篇新崗位的心得體會，以便確認勞動者調崗調薪開始的時間，即一個月的起算點；明確告知勞動者調崗調薪，并讓勞動者簽字認可；在勞動者提出異議時，HR要對勞動者進行必要的解釋和說明，而且要盡量全面、合理；要注意保留勞動者同意調崗調薪或者在新崗位工作的證據(jù)。

●用人單位單方調崗調薪

1.約定調崗調薪

《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（四）第三十條明確規(guī)定，用人單位可以和勞動者在勞動合同中約定調崗調薪的條件及程序，當約定條件成就時，用人單位可以行使調崗調薪權。有些用人單位可能在勞動合同中做出這樣的約定：甲方（用人單位）有權根據(jù)其生產經營的需要以及勞動者的工作情況隨時調整乙方（勞動者）的工作崗位，其勞動報酬根據(jù)崗位的變化而調整，勞動者不得拒絕。這種條款很可能會因排除了勞動者的主要權利而被仲裁機構認定為無效。調崗調薪的正確方式是，既不能排除勞動者的主要權利，同時還要達到調崗調薪的目的。因此，勞動合同可以做出這樣的約定：乙方（勞動者）同意甲方（用人單位）可以根據(jù)本單位經營變化以及乙方工作情況，調整乙方的工作崗位以及勞動報酬。因此，HR在起草勞動合同文本的時候一定要注意措辭。

2.依規(guī)調崗調薪

根據(jù)《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（四）第三十條的規(guī)定，用人單位在規(guī)章制度中做出單方調崗調薪的規(guī)定，HR在依據(jù)規(guī)章制度調崗調薪時要注意以下問題：規(guī)章制度的制訂，內容必須合法，不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，而且規(guī)章制度的內容要合理；規(guī)章制度的制定程序要合法；調崗調薪是出于生產經營需要，調整崗位后勞動者的工資水平應與原崗位工資水平基本相當，而且不具有侮辱性或懲罰性質；調崗調薪要遵循規(guī)章制度中有關程序性的規(guī)定，即程序合法。

3.依法調崗調薪

勞動法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定用人單位調崗調薪的條件和程序，但是有些法律條文暗含了可以調崗調薪。在不同情況下，HR的實際操作要有所側重。

首先，勞動者患病或者非因工負傷情況下的調崗調薪

HR必須在滿足法定程序之后方可調崗。一是引起調崗調薪的原因必須是勞動者患病或者非因工負傷；二是不能只要勞動者一旦患病或者非因工負傷就立即調崗調薪，必須給予勞動者法定的醫(yī)療期；三是必須在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，勞動者無法從事原工作。如勞動者原崗位是司機，由于負傷導致勞動者不再具有作為司機的基本條件，用人單位可以調崗調薪。

其次，勞動者不勝任工作而調崗調薪

因該原因所進行的調崗調薪要求較高，稍有不慎就可能被認為違法。一是用人單位要制定崗位說明書，明確員工的崗位職責，考核員工是否符合崗位要求。如果用人單位沒有制定崗位說明書，就無法考核員工是否符合崗位要求，是否勝任工作，也就無法以員工不勝任工作為由而調崗。用人單位必須有客觀的考核標準和程序，有量化指標，且該考核標準已經明確告知勞動者。二是依據(jù)上述考核標準和程序對勞動者進行客觀的考核，而且考核結果為“不合格”，并經過勞動者本人的確認。三是做好日?？己斯ぷ鳎忻鞔_的考核制度和考核記錄。勞動爭議中調崗調薪的證明責任由用人單位承擔，因此用人單位一定要注意日?？己恕Ｋ氖敲鞔_告知勞動者調崗調薪的理由，以及新崗位職責要求。五是對調崗調薪的員工在考核到期前及時進行考核，加強考核證據(jù)的保存。HR在整個調崗調薪過程中一定要有風險意識、證據(jù)意識。

再次，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化

“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等，不能把用人單位所發(fā)生的所有情況都歸入到“客觀情況”。同時也不是只要存在這些“客觀情況”，用人單位就可以行使調崗調薪權，必須是“客觀情況”的存在導致了企業(yè)經營發(fā)生困難，或者原來的勞動合同無法履行。還有一種情況就是，企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，必須調整勞動者工作崗位。

最后，因女職工“三期”保護而調崗

HR要注意以下問題：一是“三期”期間調崗要根據(jù)女職工的生理特點，把女職工勞動崗位調整為其力所能及的崗位，并符合《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》；二是“三期”女職工調崗時要征求女職工意見，如果女職工身體狀況允許，原有工作對其影響不大，或基本沒有影響，只要不違反《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》中的相關規(guī)定，用人單位也可以不調崗；三是女職工“三期”期間不得降低其勞動報酬。

調崗調薪實質上就是勞動合同的變更，我國法律確認了用人單位所享有的用工自主權、勞動報酬分配權等，而調崗調薪在一定程度上就是用工自主權以及勞動報酬分配權的具體體現(xiàn)，對用人單位來說具有一定的現(xiàn)實價值，HR必須充分認識調崗調薪存在的誤區(qū)以及法律風險，并在調崗調薪中運用一定技巧，以避免可能存在的法律風險，減少用人單位的損失。

作者單位 鄭州大學西亞斯國際學院