何國勝

“看守所關(guān)著33個(gè)人，有9個(gè)人是涉嫌‘幫信罪?！苯衲?月份，湖南人和律所律師石伏龍?jiān)诤侠霞铱词厮鶗?huì)見自己表弟時(shí)，從他那里了解了這個(gè)情況。

石伏龍表弟原以修電腦為生，后來在網(wǎng)絡(luò)論壇中看到 “跑分”的兼職，說是一日至少有300元的收入，心便動(dòng)了。所謂“跑分”，就是用自己的支付賬戶幫別人收款轉(zhuǎn)賬，獲取傭金。半年后，有人因電信詐騙報(bào)案，警方追蹤被騙資金時(shí)發(fā)現(xiàn)經(jīng)過他表弟的支付賬戶。最后，他表弟錢沒掙到多少，反而因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（下稱“幫信罪”）被警方帶走，面臨刑事審判。

表弟出事后，石伏龍系統(tǒng)地了解了“幫信罪”，才知道這個(gè)名字拗口的罪名，竟然在2021年刑事起訴罪名中排名第三，僅次于危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪。

從“年齡”來說，“幫信罪”還很年輕。2015年的刑法修正案中，新增了此罪，從當(dāng)年11月1日開始施行。其指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

在實(shí)際中多表現(xiàn)為租售銀行卡、電話卡；跑分；開發(fā)違規(guī)App；為相關(guān)電信詐騙App進(jìn)行廣告推廣等行為。他們構(gòu)成了電信詐騙鏈條中重要一環(huán)，被稱為電詐“工具人”。根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二，“幫信罪”處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

“幫信罪”在設(shè)立之初少被人知，但從2020年開始激增后，一時(shí)間讓不少人不知所以，不知“幫信”為何罪。短時(shí)間內(nèi)該罪名的起訴案件猛增，也讓一些法學(xué)專家擔(dān)心，是否存在打擊面過廣的問題？

此外，大量的“幫信罪”案件表明，參與者以青年、低收入、無固定工作人員為主，甚至出現(xiàn)了不少在校生涉案的情形。因而，如何謹(jǐn)慎、妥善處理這類人，使得他們的未來人生不因此斷送，也成了司法機(jī)關(guān)需要面對(duì)的問題。

從沉寂到激增

“幫信罪”在設(shè)立之初一直很“安靜”。裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2019年之前，“幫信罪”文書不足百份，2019年有所增多，達(dá)到百份。“但之后，本罪適用迅速擴(kuò)大，2021年全國檢察機(jī)關(guān)共起訴涉嫌幫信罪犯罪嫌疑人12.93萬人，同比上升8.43倍。”浙江省公共政策研究院研究員高艷東告訴記者。

隨之的一個(gè)問題是：為何2020年作為一個(gè)“幫信罪”節(jié)點(diǎn)，數(shù)量陡增，并在2021年達(dá)到高峰？

有學(xué)者撰文表示，“幫信罪”在2020年突然猛增，原因在于2019年10月最高法、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋一”）徹底激活了這一新罪名。

在“解釋一”發(fā)布之前，刑法關(guān)于“幫信罪”的表述較為模糊。表現(xiàn)為既不好確定“明知”的情形，也無法明確何為“情節(jié)嚴(yán)重”，而這兩者是確認(rèn)“幫信罪”的要件。 “解釋一”列出了 “幫信罪”中“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的七種情形，給公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的辦案審判提供了具體的指導(dǎo)，從而使得效率提高。

深圳某區(qū)的一位反詐民警告訴記者，他們的確是在“解釋一”發(fā)布后開始大量破獲“幫信罪”案件。

2021年全國檢察機(jī)關(guān)共起訴涉嫌幫信罪犯罪嫌疑人12.93萬人，同比上升8.43倍。

高艷東表示，“解釋一”的出臺(tái)是導(dǎo)致“幫信罪”爆發(fā)的其中一個(gè)原因。此外，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪本身呈現(xiàn)的高發(fā)態(tài)勢(shì)，導(dǎo)致相應(yīng)幫助行為數(shù)量龐大。而且，“幫信罪”幫助手段較為集中，多表現(xiàn)為幫助上游詐騙團(tuán)伙“跑分”洗錢、為詐騙團(tuán)伙提供收發(fā)短信驗(yàn)證碼“服務(wù)”、為詐騙團(tuán)伙非法獲取并提供批量社交媒體賬號(hào)等行為，由此催生了大量從業(yè)群體。

另外，“幫信罪”表現(xiàn)為串并案多發(fā)。以販賣銀行卡為例，行為人收售的銀行卡由于實(shí)名認(rèn)證限制，往往需要在全國范圍內(nèi)大量購買，導(dǎo)致涉案地區(qū)廣、人數(shù)多。再加之2020年10月，公安部、工信部在全國范圍內(nèi)開展“斷卡行動(dòng)”，集中嚴(yán)厲打擊租售“兩卡”（行為）。

犯罪人數(shù)多和打擊力度大這兩點(diǎn)的匯合，便導(dǎo)致了“幫信罪”人員數(shù)量的井噴出現(xiàn)。

而還有一個(gè)不怎么被關(guān)注，但現(xiàn)實(shí)的原因是—“幫信人員”是整個(gè)電信詐騙鏈條中最容易到案的人員。上述深圳反詐民警告訴記者，電信詐騙中，處于上游的詐騙分子多盤踞在境外，如東南亞、中東等地?！跋窬挼榈耐甙?、果敢那些地方，它原來就是金三角那一塊區(qū)域，是專門販毒制毒的區(qū)域?！边@導(dǎo)致電詐中最危險(xiǎn)的詐騙人員常常無法抓獲。同時(shí)，幫信人員大都在境內(nèi)，而且其身份通過銀行卡可以快速查詢鎖定，很容易到案。

但這并非是因?yàn)樽ゲ坏诫娫p的主犯而抓這些幫信人員頂罪。上述反詐民警跟記者強(qiáng)調(diào)，幫信行為在整個(gè)電詐過程中起著關(guān)鍵作用?！斑@些人想要騙錢，總要有兩個(gè)東西，一個(gè)是交流的工具，另一個(gè)就是收錢的工具，最重要的是收錢的工具?！痹p騙分子在境外無法也不敢直接轉(zhuǎn)移騙來的資金，必須經(jīng)過境內(nèi)賬戶的轉(zhuǎn)移接力洗白后再進(jìn)入詐騙分子賬戶。因而，如果沒有境內(nèi)賬戶的參與，被騙資金很難流出。這也是《刑法》新增“幫信罪”罪名和公安部門嚴(yán)厲打擊“幫信”行為的原因所在。

是否打擊過廣？

“幫信罪”起訴人數(shù)激增后，也有法學(xué)專家擔(dān)心此罪名打擊過廣。高艷東告訴記者，當(dāng)前“幫信罪”打擊范圍確有些過寬。具體有三個(gè)原因：

一是幫信罪設(shè)立之時(shí)，僅針對(duì)“六類”犯罪，即為犯罪提供聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。但這六種行為模式實(shí)際上有非常大的解釋空間。如提供互聯(lián)網(wǎng)接入可解釋為安裝貓池設(shè)備（基于電話的一種擴(kuò)充裝備，可以同時(shí)接受多個(gè)用戶撥號(hào)連接的設(shè)備），用于遠(yuǎn)程控制進(jìn)行電信詐騙、使用虛假身份購買SIM卡或辦理寬帶等行為。更不用提“幫信罪”構(gòu)成要件中還有“其他技術(shù)支持”“其他幫助行為”等表述，這無疑擴(kuò)大了本罪的適用范圍。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB

二是司法實(shí)踐中對(duì)“幫信罪”具體行為類型的認(rèn)定存在一定的隨意性，是否嚴(yán)格符合以上行為模式均未得到嚴(yán)格論證。

如最高法、最高檢和公安部出臺(tái)的另一司法解釋認(rèn)為，收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的也屬于幫助行為。但是否適用本罪，不僅要看犯罪行為是否符合以上六種行為模式或有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，還要從違法性方面考察是否具備刑事違法性，從行為人的罪責(zé)方面考察其處罰必要性。

但在從嚴(yán)從重打擊涉網(wǎng)犯罪、“兩卡”犯罪、電信詐騙犯罪的背景下，“幫信罪”成為兜底罪名。即在沒有明確具體罪名能用的條件下，幫信罪就扮演了重要的“替補(bǔ)”角色。如當(dāng)前存在一種行為，即電信詐騙分子提供自己被封的微信賬號(hào)給不知情的大學(xué)生，這些學(xué)生用自己的賬號(hào)幫助其解封。一些法院就將這種行為判處為“幫信罪”，這種判罰的論證就值得商榷。

三是由于“幫信罪”與其他罪名之間存在競(jìng)合（一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條規(guī)定的罪名），其界限劃分不明確，“幫信罪”也因而成為新“口袋罪”。

“幫信罪”的第3款明文規(guī)定，“有前兩款行為（即文初提到的“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”），同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此，立法者看到了幫信罪與詐騙、盜竊、開設(shè)賭場(chǎng)等罪可能存在共犯情形，此時(shí)處罰相對(duì)較重罪即可，但實(shí)際上，“幫信罪”跟其他犯罪的共犯界限并不明確，其原因主要在于對(duì)“明知”的認(rèn)定存在偏差。

“幫信罪”起訴人數(shù)激增后，也有法學(xué)專家擔(dān)心此罪名打擊過廣。

比如，當(dāng)前司法實(shí)踐中流行觀點(diǎn)認(rèn)為，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，將幫助者認(rèn)定為共同犯罪而以幫助犯論處的，主要局限在幫助者與被幫助者存在事前或者事中“通謀”的情形。但假如行為人主觀上只知道提供的幫助行為用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，但并沒參與“通謀”的，一般認(rèn)定為“幫信罪”。但也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)采取概括的犯罪故意理論，只要行為人主觀上認(rèn)識(shí)到自己提供的幫助行為被用作犯罪仍提供的，應(yīng)以被幫助人的實(shí)際所犯罪行確定其為幫助犯。

在其他犯罪中，“明知”屬于犯罪的“故意”認(rèn)識(shí)因素之一，但在幫信罪中，“明知”升格為“構(gòu)成要件”（即只要符合“明知”不管情節(jié)嚴(yán)重與否都可定罪），對(duì)明知的不同解讀也導(dǎo)致了本罪與其他犯罪界限混淆，成為本罪容易變成“口袋罪”的原因。

別說“我不知道”

“銀行卡借給朋友了或者賣給了別人，但我哪知道別人用來干啥了？”這樣的情況能否避免被認(rèn)定為“幫信罪”？

司法實(shí)踐中，常有人以自己不知情辯解，對(duì)該罪的要件之一“明知”產(chǎn)生挑戰(zhàn)。石伏龍告訴記者，有些“幫信”人員的確不知道自己的卡被用于電信詐騙中，而且對(duì)“幫信”這種行為的違法性知之甚少?！翱ㄉ獭被颉翱^”在租購卡時(shí)，不會(huì)說卡的具體用途，而是想方設(shè)法打消當(dāng)事人的疑慮。

但是，“就算你不知道對(duì)方是否用自己的卡實(shí)施違法行為，但你這個(gè)卡和賬戶是不能借出去的，一旦借出去，就已經(jīng)具備了一定的違規(guī)性”。石伏龍表示，單純以不知情來辯解，在實(shí)際中很難有效。

高艷東說：“法律上的‘明知由于是一種主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)，除行為人外難以為外人所知，故明知的范圍可認(rèn)為是明確知道以及應(yīng)當(dāng)知道。后者需要進(jìn)行司法推定，由法官結(jié)合行為人認(rèn)知能力與水平、是否逃避監(jiān)管、是否符合常理等因素進(jìn)行判斷?！北热鐚y行卡借給或賣給他人，既不符合銀行的規(guī)定，也不符合常理，行為人應(yīng)當(dāng)知道該行為有違法風(fēng)險(xiǎn)。

最高檢在“解釋一”重難點(diǎn)問題解讀中也曾提到，“幫信罪”的“明知”在實(shí)踐中存在兩種情形：一種是行為人確實(shí)不知道，只是疏于管理；另一種則是行為人雖然明知，但放任或者允許他人的犯罪行為，而司法機(jī)關(guān)又難以獲得其明知的證據(jù)，導(dǎo)致刑事打擊遇到障礙。

出于此，“解釋一”細(xì)化了“明知”的七種情形，包括經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；交易價(jià)格或者方式明顯異常的；提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的等。其中，交易價(jià)格或方式明顯異常這一情形，就足以讓不少“不知情”的辯解理由失效。

此外，在“斷卡行動(dòng)”開展后，銀行、電信公司等非常重視銀行卡、手機(jī)卡不外借、不出售的告知和提醒工作。中國銀行一工作人員告訴記者，“斷卡行動(dòng)”以后，銀行如果出現(xiàn)涉案賬戶會(huì)遭到行政處罰，如果數(shù)量較多，甚至?xí)媾R停業(yè)整頓的處罰。

“有些銀行不敢開新戶，個(gè)人開戶需要單位開介紹信，無單位的需要社區(qū)或村委開介紹信。”上述銀行人員說，開戶前銀行會(huì)再三強(qiáng)調(diào)開戶須知，告知司法風(fēng)險(xiǎn)。

因而，在原則上，所有持卡人員都應(yīng)知道，外借或出售“兩卡”具有違法風(fēng)險(xiǎn)。

石伏龍表示，就他接觸的“幫信罪”嫌疑人來看，多數(shù)人并非是全然不知情的無辜者，而是抱著一種僥幸心理圖小便宜，覺得卡反正不在我手里，錢也不是自己轉(zhuǎn)的。而實(shí)際中，“幫信”行為不只是把卡賣給別人這么簡單。

上述反詐民警向記者解釋，多數(shù)售卡的“幫信”人員，不但把卡賣給了別人，還參與了后期轉(zhuǎn)賬時(shí)的短信或人臉識(shí)別驗(yàn)證。石伏龍也稱，除了賣卡、跑分的人以外，那些設(shè)計(jì)賭博或色情App的人，盡管也會(huì)以不知情辯解，但他們?cè)谠O(shè)計(jì)之初就知道，這類App的用途是違法的。

由此可知，目前在“幫信罪”的處理中，很難以不知情脫罪，說自己“不知道”。

酌情“網(wǎng)開一面”

在沒跟刑偵的同事交流前，上述反詐民警覺得，涉及“幫信”行為尤其是賣卡行為的，應(yīng)該多是一些上了年紀(jì)的人。因?yàn)樵谒挠∠罄?，這類人容易被哄騙。但讓他驚訝的是，刑偵的同事告訴他，“幫信罪”嫌疑人幾乎清一色是年輕人。同時(shí)，他們還多是外來務(wù)工者，沒有固定工作，也沒有固定住所，集中在勞務(wù)市場(chǎng)和城中村。

石伏龍有同樣的總結(jié)。他接觸的“當(dāng)事人”，也多是一些年輕工人和剛畢業(yè)的學(xué)生，收入不高，想著掙點(diǎn)快錢。但由于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足或文化程度不高，被卡商或卡頭以兼職外衣哄騙，成為電信詐騙的“工具人”。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB

按照“解釋一”關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，這些“工具人”為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；支付結(jié)算金額二十萬元以上的；以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；違法所得一萬元以上的；二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的等行為，均構(gòu)成“幫信罪”，面臨刑事處罰。

目前在“幫信罪”的處理中，很難以不知情脫罪，說自己“不知道”。

“幫信罪”雖起訴人數(shù)不少，但在處罰力度上，在刑事罪名中屬量刑較輕者。“通常情況下一般是一年以下或一年左右，除非那種卡商、卡頭，或者情節(jié)很嚴(yán)重的。”石伏龍說，有些涉案金額不多，能認(rèn)罪認(rèn)罰且賠償受害人損失的，可以判緩刑或不起訴?！暗珜?duì)于那些經(jīng)濟(jì)條件不太好的家庭來講，他認(rèn)為坐幾個(gè)月牢算了，花幾萬塊錢去賠償?shù)脑?，劃不來?！?/p>

另一值得關(guān)注的是，“幫信罪”涉案年輕人中，出現(xiàn)了不少在校學(xué)生。他們多由學(xué)長學(xué)姐介紹，因兼職入坑，消費(fèi)欲強(qiáng)而經(jīng)濟(jì)來源少，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏，一度被卡商或卡頭瞄準(zhǔn)。他們一旦涉案服刑，就會(huì)給人生留下污點(diǎn)，在還未出校之際就可能葬送未來。

但從目前來看，司法機(jī)關(guān)對(duì)涉“幫信罪”的在校學(xué)生會(huì)酌情“網(wǎng)開一面”。

2021年6月，最高檢和教育部聯(lián)合公布了一批在校生涉“兩卡”犯罪典型案例。5個(gè)典型案例中，吳某豪等9人掩飾、隱瞞犯罪所得案，由于考慮到吳某豪等9人均系在校學(xué)生，檢方會(huì)同相關(guān)學(xué)校和教育部門，對(duì)涉案學(xué)生的行為危害、悔罪表現(xiàn)、能否繼續(xù)接受教育等進(jìn)行評(píng)估。在征得教育部門同意后，所在學(xué)校對(duì)其中7名涉案學(xué)生保留學(xué)籍，檢方依法提出適用緩刑建議。

2022年3月2日，最高檢表示，堅(jiān)持將懲治重點(diǎn)放在犯罪集團(tuán)、犯罪團(tuán)伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子、販卡團(tuán)伙、職業(yè)卡商、行業(yè)內(nèi)鬼上。針對(duì)年輕人，尤其是在校學(xué)生淪為“工具人”、詐騙犯罪幫兇的情況，堅(jiān)持以教育、挽救、懲戒、警示為主，落實(shí)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策。

石伏龍通過梳理已有的“幫信罪”文書總結(jié)了多種不起訴的情形，其中之一就是“在校大學(xué)生，積極賠償并取得諒解”。

但這種出于為在校學(xué)生未來考慮的酌情“網(wǎng)開一面”，并非是“免死”金牌。要想達(dá)致這種結(jié)果，也得是初犯偶犯，滿足造成后果不嚴(yán)重、獲利不多且積極賠償?shù)臈l件。所以，其他人不能因此而再生僥幸心理，以為司法機(jī)關(guān)對(duì)在校學(xué)生處理相對(duì)較輕，就冒險(xiǎn)為之。296316A6-7C7D-4D7E-9600-0C620BA1DEFB