趙星 宋燕妮

摘要：當(dāng)前情節(jié)犯立法存在著工具主義傾向明顯、增設(shè)速度過快、處罰力度呈不斷加重的趨勢、情節(jié)判斷標(biāo)準不明確等具體問題。通過梳理德國、日本等國家的法律可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家主要通過三種方式解決刑法總則相關(guān)內(nèi)容模糊、彈性過大的問題：一是通過分則具體罪名將總則規(guī)定具體化;二是通過特別刑法罪名化解總則立法存在的模糊問題;三是最高審判機關(guān)通過案例說理的方式限制法官的自由裁量權(quán)。完善情節(jié)犯立法，應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性，科學(xué)增設(shè)情節(jié)犯，合理限制自由裁量的幅度、將具有模糊性的情節(jié)轉(zhuǎn)化為相對確定的數(shù)額或者結(jié)果、積極借鑒域外立法經(jīng)驗，以及不斷完善司法解釋技術(shù)。

關(guān)鍵詞：情節(jié)犯立法;特別刑法罪名化;自由裁量權(quán);司法解釋技術(shù)

中圖分類號：D924.3 ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2022）05-0130-06

“情節(jié)犯”是我國刑法理論和立法實踐中極具特色的用語，我國基于最大限度地維護國家秩序穩(wěn)定的目的，在事實上將“情節(jié)犯”作為出入罪的“調(diào)節(jié)器”發(fā)揮作用，這最終使我國關(guān)于情節(jié)犯的規(guī)定成為實現(xiàn)社會控制目的的重要法律工具與手段。但是，關(guān)于情節(jié)犯的這種工具主義傾向在刑事立法和刑事司法領(lǐng)域?qū)е铝艘幌盗袉栴}的產(chǎn)生，如何更好地在維護秩序與保障人權(quán)之間尋求和諧與平衡，避免將法律規(guī)定推向過分工具化的“沼澤”，已經(jīng)成為當(dāng)前我國刑法學(xué)必須面對的重要問題和課題。

一、情節(jié)犯立法存在的問題

情節(jié)犯判斷標(biāo)準規(guī)定的不明確是情節(jié)犯立法的痼疾。我國長期以來堅持的“宜粗不宜細”的立法原則在很大程度上是由我國幅員遼闊致使各地發(fā)展程度不均、社會環(huán)境復(fù)雜所決定的。立法對于情節(jié)判斷標(biāo)準的模糊化處理雖然在一定程度上可以適應(yīng)中國社會發(fā)展程度存在巨大差距的現(xiàn)實，可以增加司法面對復(fù)雜實踐問題的靈活性，但是，這同時也造成了對罪刑法定原則明確性要求的違背，司法人員被賦予了太大、太多的自由裁量權(quán)，在實踐中很可能造成情節(jié)犯出入罪標(biāo)準的不統(tǒng)一，出現(xiàn)同案不同判的問題，有損于人們對于法律公平正義的信賴。我們以引起巨大社會爭議的“馬某某聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”① 一案進行分析，在該案中，人民法院認為被告人馬宗成未經(jīng)批準多次組織、糾集人員進行非法宣教活動，并為他人非法宣教提供活動場所，其行為已經(jīng)符合“情節(jié)嚴重”的要求，構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序罪，最終判處其有期徒刑二年。由于《中華人民共和國憲法》第36條明文規(guī)定公民有宗教信仰的自由與權(quán)利，在不破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動的前提下，正常的宗教活動是可以正常進行的。在本案中，被告人手機里進行伊斯蘭教宣教活動的內(nèi)容是在正規(guī)網(wǎng)站上下載的，并非非法宗教信息，其用以傳教的宗教書籍也不是違禁品，其行為也沒有損害公民身體健康、妨礙國家教育制度，也沒有聚眾擾亂公共場所秩序、堵塞交通或者破壞交通秩序。因此，人民法院認定被告人的行為屬于情節(jié)嚴重從而構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序罪勢必會引起巨大的爭議，這歸根結(jié)底是情節(jié)嚴重與否判斷標(biāo)準的不清晰造成的，如果不能將特定犯罪的情節(jié)嚴重與否的標(biāo)準加以明確具體，類似的爭議還會大量出現(xiàn)。而且，由于立法對于情節(jié)判斷標(biāo)準規(guī)定的不明確具體，導(dǎo)致與情節(jié)犯相關(guān)的司法解釋數(shù)量爆炸式增加，出現(xiàn)了大量的規(guī)定不一、自相矛盾的問題，這進一步造成了對不同“情節(jié)”理解上的歧義與混亂。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第248條虐待被監(jiān)管人罪是典型的情節(jié)犯，為正確定罪量刑，《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準的規(guī)定》（以下簡稱“《立案標(biāo)準規(guī)定》”）對該罪罪狀中的“情節(jié)嚴重”作出了解釋，但該解釋的第2條的規(guī)定，“虐待被監(jiān)管人，情節(jié)嚴重，導(dǎo)致被監(jiān)管人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的”，本來是來解釋“情節(jié)嚴重”的具體標(biāo)準的，結(jié)果最終又用了另外一個“情節(jié)嚴重”，這種做法不僅沒有解決情節(jié)犯立法模糊的缺陷，反而造成了進一步的混亂。再例如，《刑法》第398條規(guī)定了故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，根據(jù)《立案標(biāo)準規(guī)定》的規(guī)定，涉嫌特定情形②之一的，應(yīng)予立案，在該解釋中，司法解釋在詳細列舉了“情節(jié)嚴重”包含的具體情形之外，在第八項又明確規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”，如此一來，再一次出現(xiàn)了以司法解釋的“情節(jié)嚴重”來解釋立法“情節(jié)嚴重”的循環(huán)解釋問題。

增設(shè)情節(jié)犯的速度過快，情節(jié)犯的數(shù)量快速增長是當(dāng)前情節(jié)犯立法存在的主要問題之一。1979年《刑法》分則共規(guī)定了103條，涉及111個罪名③，其中以“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”作為犯罪構(gòu)成要素的條文共20條、涉及23個罪名④，主要分布在破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，妨害社會管理秩序罪等范圍;情節(jié)犯的數(shù)量在1997年《刑法》中進一步增加，在1997年《刑法》分則規(guī)定的413個罪名中，以“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”作為犯罪構(gòu)成要素的條文共計 84 條、涉及93個罪名⑤，比1979年《刑法》的情節(jié)犯條文增加320%、罪名增加304%;截至到《刑法修正案（十一）》，我國刑法中情節(jié)犯的數(shù)量達到 122個條文、135個罪名⑥，相比1979年《刑法》，情節(jié)犯的總數(shù)量增加了五倍多，在此過程中，情節(jié)犯數(shù)量的增加主要通過在罪狀中增加規(guī)定特定情節(jié)的方式加以實現(xiàn)。⑦

如此迅速的增長反映出我國刑事立法對情節(jié)犯的需求，也反映出情節(jié)犯在我國刑事立法中的工具主義傾向不斷增強。所謂工具主義，是把刑法的本質(zhì)解釋為國家用以達到某種特定功利目的的法律工具或手段的思潮。⑧ 我國自古以來就存在著濃厚的法律工具主義思想，無論是“德主刑輔”的法律思想還是“明德慎罰”的治國方略，法律始終都是作為執(zhí)政階層實現(xiàn)君主治國理政目標(biāo)的重要方法與手段。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，傳統(tǒng)的法律工具主義的思想以及現(xiàn)實實踐對工具主義的倚重依然強韌。通過“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等模糊性語言給了司法人員較大的自由裁量空間。近年來，我國刑事立法積極性不斷提高，將特定情節(jié)規(guī)定為入罪標(biāo)準的傾向日益明顯，甚至將“危險駕駛行為”“高空拋物行為”等行政違法行為或民事糾紛行為升格為情節(jié)犯，最大限度地發(fā)揮了情節(jié)犯在定罪量刑中的工具性作用，為擴張國家的刑罰權(quán)與適用范圍提供了可能。

當(dāng)前立法對情節(jié)犯的處罰力度呈現(xiàn)出不斷加重的趨勢是情節(jié)犯立法存在的另一個問題?！叭ゼ橹灸钊鐕佬獭雹?的思想在我國的影響根深蒂固，以“以刑去刑”“嚴刑峻罰”為主要特點的法家思想一直影響著中國社會的刑法治理，情節(jié)犯刑法配置中不斷呈現(xiàn)的加重處罰的趨勢與這種歷史傳統(tǒng)相暗合，呈現(xiàn)出了鮮明的重刑主義特征。例如，刑法最初規(guī)定集資詐騙罪的時候，最高刑為“五年以下有期徒刑或者拘役”，而現(xiàn)在對于該罪的處罰不僅取消了“拘役”，而且還將最高刑提升至“三年以上七年以下有期徒刑”。同樣，侵犯商業(yè)秘密、假冒注冊商標(biāo)罪，刑罰幅度也都從“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“三年以上十年以下有期徒刑”。與此同時，有一部分情節(jié)犯通過區(qū)分不同的情節(jié)，在事實上極大地增加了量刑幅度，例如，對強迫交易罪、提供虛假證明文件罪、操縱證券、期貨市場罪，由單一的“情節(jié)嚴重”變?yōu)閰^(qū)分“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”兩種情節(jié)，并對情節(jié)特別嚴重的大大提高了法定刑的幅度范圍。再例如，我國還通過將部分情節(jié)犯調(diào)整為行為犯的方式提高了刑罰幅度，擴大了犯罪圈，如強迫勞動罪原來要求滿足“情節(jié)嚴重”才能處“三年以下有期徒刑或者拘役”，經(jīng)過修訂，現(xiàn)在該罪已經(jīng)不需要“情節(jié)嚴重”，只要有相應(yīng)的行為實施就可以成立犯罪，如果具備了“情節(jié)嚴重”，是作為“加重處罰”判處“三年以上十年以下有期徒刑”的法定條件。

適當(dāng)?shù)卦鲈O(shè)情節(jié)犯、加重處罰力度在一定程度上能夠滿足復(fù)雜多樣的社會環(huán)境及層出不窮的新型犯罪的需要，但情節(jié)犯過快的增長速度及不斷加重的處罰力度使得刑法侵入社會生活的深度和廣度不斷增加，刑法工具主義傾向更加明顯。這種過度的刑法工具主義傾向不僅破壞了法律體系的科學(xué)性、加劇了“刑法萬能論”畸形實用主義的產(chǎn)生，而且導(dǎo)致了刑法的社會保護機能與人權(quán)保障機能之間的失衡，刑法功能大打折扣。

二、德國、日本刑法的經(jīng)驗與啟示

盡管域外“立法定性司法定量”的模式未給“情節(jié)犯”留下足夠的存在空間，但是，德國、日本等大陸法系國家的刑事立法體系中立法模糊、彈性過大等問題客觀存在，如何減少刑法自身的模糊性規(guī)定，避免法官自由裁量權(quán)過大也是這些國家無法回避的問題。為了解決此類問題，德國和日本積極探索法律明確化、具體化的措施，給中國的刑事立法和刑事司法帶來了極具參考和借鑒價值的啟示。

與目前我國情節(jié)犯立法存在的法條數(shù)量增加、刑罰設(shè)置趨重等問題不同，德國的定罪量刑克服了刑事制裁體系的嚴厲化，呈現(xiàn)出刑罰輕緩化與均衡化的特征⑩，這種特征是德國特定的歷史傳統(tǒng)、政治結(jié)構(gòu)、漏斗型刑事追訴體系等因素綜合作用的結(jié)果，我國情節(jié)犯立法很難直接復(fù)制德國的作法。但是，德國通過分則具體罪名構(gòu)成要素的明確化，來消除其總則相關(guān)內(nèi)容模糊性表述的立法形式，還是可以為解決我國情節(jié)犯立法內(nèi)涵外延不清導(dǎo)致的彈性過大問題提供重要借鑒。

德國刑法總則第34條“阻卻違法性的緊急避險”明確規(guī)定，為使自己或他人的生命、身體、自由或其他法益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但是，同時要求“所要保護的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益”這一限制條件。德國司法機關(guān)在判斷所保護法益是否“明顯大于”所傷害的法益時，與我國司法機關(guān)判斷“情節(jié)是否嚴重”一樣，經(jīng)常遇到判斷標(biāo)準難以統(tǒng)一，彈性過大的問題。為了解決這一問題，理論界提出過“利益衡量理論”{11}。利益衡量理論主張在為維護更高價值的利益時，犧牲較低價值利益的行為是合法的{12}，但是，“利益衡量理論”并沒有從根本上解決“明顯大于”判斷標(biāo)準模糊的問題，例如，當(dāng)避險人以犧牲他人生命的代價來保護自己生命的時候，由于生命是等價的，因此，按照利益衡量理論，無法證明行為具有緊急避險性{13}。

為了有效克服總則規(guī)定的模糊性問題，德國刑法在一些具體罪名中，通過實質(zhì)上明確“明顯大于”的具體情形，來有效地化解了總則立法中存在的模糊性問題。以“中止妊娠罪”為例，德國刑法第218條第1款明文規(guī)定，“中止妊娠者，處3年以下自由刑或罰金刑;情節(jié)特別嚴重的，處6個月以上5年以下自由刑”，該法之所以明確規(guī)定中止妊娠罪，是為了防止選擇性別的人工中止妊娠被濫用，從而侵犯嬰兒的生命權(quán)，以及導(dǎo)致新生兒男女比例失衡。盡管胎兒是否具有獨立的生命權(quán)尚存爭議，但各國法律對懷孕婦女不判處死刑的規(guī)定以及對胎兒繼承權(quán)的保護等都表現(xiàn)出胎兒的重要性，很難基于生命價值的考慮作出價值大小的判斷。為了為中止妊娠確定明確的法定依據(jù)，德國刑法典218條a{14} 第2款規(guī)定了中止妊娠不處罰的特殊情形，將為防止孕婦遭受生命、身體、心理健康等危險而中止妊娠的行為排除出犯罪圈;同時，在219條{15}第1款明確規(guī)定：“如果孕婦懷孕足月生產(chǎn)，將使其增加了如此嚴重且不尋常的負擔(dān)，以至于該負擔(dān)超過了可期待的犧牲極限”的情況下允許考慮中止妊娠。以上規(guī)定意味著，在具備以上兩種情形時，中止妊娠的行為即使造成了未來嬰兒生命的喪失，該損失也遠遠小于使母親喪失生命、健康以及未來可能給家庭造成的“超過可期待的犧牲極限”的負擔(dān)。相比于我國刑法分則對《刑法》第13條“但書”條款中“情節(jié)”的模糊性解釋大量使用“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等內(nèi)含模糊、彈性過大的作法，德國刑法以分則具體罪名的形式明確了總則中“明顯大于”的適用標(biāo)準，減少了阻卻違法性的緊急避險中模糊不清的規(guī)定，確保了刑事司法體系的可期待性運行。

日本也存在消除總則相關(guān)內(nèi)容模糊性表述的具體化方式。日本刑法總則第36條明確規(guī)定：為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害不得已所實施的行為，不處罰。這是國家賦予公民在緊急情況下實施自我防衛(wèi)的權(quán)利，該法條為正當(dāng)防衛(wèi)明確設(shè)置了形式上的要求，但要滿足正當(dāng)防衛(wèi)，并不是只要該行為在形式上滿足刑法第36條規(guī)定的要件即可，其排除現(xiàn)在危險的手段必須具有社會相當(dāng)性，即便該行為有助于其他法益的保護，也不能因此肯定該行為的阻卻違法性，仍然需要進行社會相當(dāng)性的判斷，但“社會相當(dāng)性說”是以一般人為標(biāo)準所作的具有通常性的理論，屬于概括的、多義性的、直覺性的判斷，根本無法成為明確的判斷標(biāo)準{16}，很容易引起爭議。例如，那些主張強力保護正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的學(xué)者可能會認為，只要是出于防衛(wèi)的必要，即使殺死盜竊犯的行為，也是理所當(dāng)然的{17}，但也有學(xué)者出于人道主義的觀點反對上述觀點，認為為了一個蘋果而槍殺盜竊犯的行為過于出格，該行為造成保護法益與侵害法益之間的嚴重失衡。持此種觀點的學(xué)者認識到需要對社會相當(dāng)性的范圍作出合理的限制，否則法益范圍將無限擴張。

通過最高裁判所裁判案例說理的方式實現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的限縮是日本刑法總則明確化的具體方式之一。在案例說理過程中，最高裁判所認為只要反擊行為并未超過必要的、最小限度的行為，即便由該反擊行為所造成的結(jié)果偶爾大于被侵害的法益，也應(yīng)該認為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，即社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準不應(yīng)當(dāng)局限于結(jié)果的嚴重程度，而應(yīng)當(dāng)以“行為的相當(dāng)性”{18} 為主。以“男子掉下月臺”案為例，被告人在車站月臺遭到某醉酒男子的糾纏，被抓住了大衣領(lǐng)子，被告人于是推了該男子的身體，致使該男子掉下月臺，被正好進站的電車夾死，在該案中，最高裁判所認為，反擊行為是被告人推動醉酒男子，該反擊行為未超過必要的、最小限度的行為，即使該推搡行為造成男子掉下月臺被電車夾死的結(jié)果，也應(yīng)該認為該行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。該指導(dǎo)案例的發(fā)布，為判斷防衛(wèi)手段是否具有相當(dāng)性提供了參考依據(jù)。另外，通過在特別刑法中規(guī)定特殊罪名的方式把刑法總則中彈性過大的相當(dāng)性加以明確化是日本消除總則模糊性的又一措施。日本立法者使用《盜犯等防止法》等特別規(guī)定對正當(dāng)防衛(wèi)的模糊性表述作出了進一步明確，該法第1款明確規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的特別規(guī)定，包括將為了防止“盜犯或奪回盜贓”“攜帶兇器或翻越損壞門戶墻壁或撬鎖，而侵入他人住所或他人看守的宅第、建筑物或船舶，雖經(jīng)要求仍不退出這些場所”等對自己或他人的生命、身體或貞操的現(xiàn)在的危險，殺傷犯人的，視為防衛(wèi)行為;且在第2款規(guī)定“行為人在以上情形下因恐怖、驚愕、興奮或狼狽，而當(dāng)場殺傷犯人的，不處罰”。這些規(guī)定意味著，在“盜犯奪回盜贓”“撬鎖、翻越他人住宅拒不退出”等特定情形下，行為人因恐怖、驚愕、興奮或狼狽等特定情緒殺傷犯人的行為符合社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準，為司法實踐判斷類似案件是否符合“社會相當(dāng)性”提供了借鑒。

通過梳理德國、日本等國家的法律可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家主要通過三種方式解決刑法總則相關(guān)內(nèi)容模糊、彈性過大的問題：一是通過分則具體罪名的方式將總則模糊性規(guī)定具體化;二是通過特別刑法的特別罪名來有效化解總則立法中存在的模糊性問題;三是通過最高裁判所裁判案例說理的方式實現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的限縮。以上三種方法對于解決情節(jié)犯立法存在的問題，可以提供良好的啟發(fā)與借鑒。

三、規(guī)制情節(jié)犯立法問題的設(shè)想

情節(jié)犯判斷標(biāo)準規(guī)定的不明確、情節(jié)犯數(shù)量的快速增長、情節(jié)犯處罰的不斷趨重共同構(gòu)成了我國情節(jié)犯立法的三大問題。如果這些問題不能及時有效地加以應(yīng)對，會造成對刑法謙抑原則的違背，會明顯威脅公民個人的權(quán)利與自由的范圍，會導(dǎo)致對法律的工具化操控，最終破壞社會成員對法律的價值認同和信仰訴求{19}，有損于社會的公平正義?？梢越梃b大陸法系國家的有益經(jīng)驗，堅持刑法的謙抑原則，規(guī)范與合理限制自由裁量權(quán)，積極探索借鑒國外化解情節(jié)規(guī)定明確性不足的方法，完善司法解釋技術(shù)，來有效應(yīng)對當(dāng)前情節(jié)犯立法存在的問題。

第一，應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性。刑法的謙抑原則要求將刑法作為保障社會治理的最后手段，當(dāng)出現(xiàn)損害國家、集體、社會或他人利益的行為時，應(yīng)堅持“比例原則”，優(yōu)先考慮采取非刑事的，諸如道德、民事、行政等手段來加以應(yīng)對，只有當(dāng)其他手段不能有效地加以應(yīng)對的時候，刑法才有必要介入。{20} 雖然堅持謙抑原則在理論上已經(jīng)成為法學(xué)界的共識，但在刑法立法和刑事司法層面，對該原則并沒有給予充分的重視。近年來，我國刑事立法活動頻繁，犯罪化趨勢明顯，在打擊和預(yù)防犯罪方面雖然起到了一些作用、實現(xiàn)了一定的目標(biāo)，但是也在一定程度上帶來了過度重視秩序維護傾向，忽視了人權(quán)保障的問題，引起了各界的擔(dān)憂。應(yīng)當(dāng)科學(xué)增設(shè)情節(jié)犯，避免出現(xiàn)情節(jié)犯的泛濫，沒有必要的情節(jié)犯設(shè)置不僅無法滿足公眾對法律的信仰，還會對權(quán)利造成不必要的干擾。例如，為了有效應(yīng)對那些擾亂社會秩序卻不符合“聚眾”要件的行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)了組織、資助非法聚集罪，從而將“組織聚集”“資助聚集”列入了刑法可以規(guī)制的行為之列，但是此罪名的立法并不科學(xué)。因為，在增設(shè)該罪之前，《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條已經(jīng)對此類擾亂社會公共秩序的行為作出了懲罰性規(guī)定;刑法也對危害社會公共秩序的行為規(guī)定了聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊國家機關(guān)罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等罪名，兩者的結(jié)合已經(jīng)能夠很好地處理“組織聚集”“資助聚集”類行為，因而沒有必要專門針對兩種行為進行新的立法。再例如，《刑法修正案（十一）》新增了高空拋物罪，在實質(zhì)上，未造成嚴重危害后果的高空拋物行為在本質(zhì)上并不屬于犯罪行為，從而不宜作犯罪處理;危害程度比較嚴重的高空拋物行為也不需要單獨設(shè)置情節(jié)犯。{21} 按照刑法的既有罪名，針對通常會危害人身財產(chǎn)安全的高空拋物行為，可以根據(jù)不同情況分別按故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等罪名定罪處罰;針對通常會嚴重危害不特定多數(shù)人人身財產(chǎn)安全的高空拋物行為，可以按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。刑罰作為懲罰與預(yù)防犯罪最嚴厲的制裁手段，是國家實現(xiàn)社會控制的重要工具，但過度依賴刑罰的震懾作用，把刑法當(dāng)作懲罰犯罪的“靈丹妙藥”會導(dǎo)致泛刑主義與重刑主義的蔓延。從長遠角度來看，泛刑主義與重刑主義的立法會對我國法治建設(shè)的推進產(chǎn)生巨大的阻礙作用。因此，應(yīng)當(dāng)在刑事立法之時貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，協(xié)調(diào)秩序維護與權(quán)利保障之間的平衡，有效地化解社會矛盾、維護社會和諧穩(wěn)定。既要防范刑法立法的過度功利化和工具化，減緩情節(jié)犯高度擴張的態(tài)勢，又要堅定將情節(jié)犯刑罰配置與責(zé)任范圍緊密關(guān)聯(lián)的理念，法定刑的提高一定要經(jīng)過充分的論證和科學(xué)的研究。

第二，合理限制自由裁量權(quán)。成文法本來就具有需要解釋的問題，加之立法對情節(jié)規(guī)定的不明確，這些因素共同導(dǎo)致了司法人員自由裁量權(quán)過大的問題。從一定程度上講，司法人員的裁量權(quán)是彌補法律缺陷、確保法律價值實現(xiàn)的必要路徑與補充，但是，在肯定自由裁量權(quán)具有積極價值的同時，需要對自由裁量權(quán)作出合理限制。{22} 由于自由裁量權(quán)與法律的明確性之間存在著較為密切的關(guān)系，在立法上減少情節(jié)犯規(guī)定的不明確是控制自由裁量權(quán)的濫用、增強法律確定性的決定性措施。將具有模糊性的情節(jié)轉(zhuǎn)化為相對確定的數(shù)額或者結(jié)果是實現(xiàn)情節(jié)判斷標(biāo)準明確的有效路徑，應(yīng)當(dāng)說，這種方法在我國已有先例，例如，逃匯罪就由最初作為入罪條件的“情節(jié)嚴重”，被修改完善為“數(shù)額較大”，在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定》中就明確規(guī)定了“單筆在二百萬美元以上或者累計數(shù)額在五百萬美元以上的，應(yīng)予立案追訴?！边@種處理方式明確了逃匯罪入罪的條件，限制了處罰范圍，限制了司法人員對“情節(jié)嚴重”的自由裁量權(quán)限，有效地維護了經(jīng)濟活動的確定性和可預(yù)期性。此外，應(yīng)當(dāng)探索合理限制自由裁量的具體立法方法。近年來，侵犯商業(yè)秘密罪、假冒注冊商標(biāo)罪等罪的刑罰幅度由“三年以上七年以下有期徒刑”提高為“三年以上十年以下有期徒刑”，這種作法擴大了法官對案件自由裁量的幅度，是加大司法自由裁量權(quán)的不良作法，應(yīng)當(dāng)盡量避免。在不得不規(guī)定情節(jié)犯的場合，也應(yīng)當(dāng)盡量減少法定刑量刑幅度的自由裁量空間。同時，還應(yīng)當(dāng)盡量細密化情節(jié)及其相應(yīng)的法定刑，例如，《“兩高”關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“數(shù)額較大”規(guī)定為包括3萬元以上不滿20萬元的巨大浮動區(qū)間，并配置了“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑區(qū)間，為了有效地限制自由裁量權(quán)，建議將“3萬元以上20萬元以下”進一步細密化地分割為不同的體現(xiàn)不同情節(jié)的“范圍區(qū)間”，并給這些細密的范圍區(qū)間搭配相應(yīng)細分的量刑幅度空間。

第三，積極借鑒域外立法經(jīng)驗，通過分則具體罪名及特別刑法罪名的方式來化解總則立法中存在的模糊性問題。與德國、日本立法體系相類似，我國《刑法》總則部分的規(guī)定也存在彈性過大、內(nèi)涵外延不清的問題，以“但書”條款為例，“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的判斷標(biāo)準模糊不清、彈性較大，給司法實踐帶來了很多問題。因此，我國可以學(xué)習(xí)借鑒德國、日本兩國在司法實踐中的有益作法與經(jīng)驗，通過分則具體罪名或者其他特別規(guī)定將總則模糊性的規(guī)定具體化;應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮最高人民法院和最高人民檢察院刑事指導(dǎo)案例在辦案中的作用，從大量具體指導(dǎo)案例中概括出處理總則模糊性條款問題時應(yīng)該遵循的普適性指導(dǎo)規(guī)則，為判斷刑法總則相關(guān)內(nèi)容模糊、彈性過大的問題提供參考依據(jù)。

第四，不斷完善司法解釋技術(shù)。毫無疑問，情節(jié)犯的模糊性特點決定了情節(jié)犯的司法適用離不開司法解釋，要解決司法解釋出現(xiàn)的混亂需要不斷完善司法解釋技術(shù)。一方面，司法解釋應(yīng)堅持嚴格解釋原則，嚴格解釋是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，司法機關(guān)在進行司法解釋時應(yīng)本著科學(xué)、合理、明確的原則，綜合考慮犯罪的行為手段、行為對象、行為次數(shù)、犯罪數(shù)額、犯罪目的、行為造成的后果等各要素作出周密嚴謹、邏輯暢通的解釋，而不應(yīng)該出現(xiàn)超出立法者本意的司法解釋。例如，超出立法者本意的司法解釋以《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題解釋》第5條的規(guī)定最為典型。依該條的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第293條第1款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。但是，該條的規(guī)定明顯將“網(wǎng)絡(luò)空間”與“現(xiàn)實空間”進行了同質(zhì)化判斷，并未能堅持司法解釋應(yīng)當(dāng)秉持的嚴格解釋立場，不適當(dāng)?shù)財U大了尋釁滋事罪的適用范圍，最終招致了各方面的許多批評。另一方面，司法解釋的語言應(yīng)清晰明確，邏輯應(yīng)嚴謹順暢，如有學(xué)者所言，“法律在語言中存在，任何法律解釋問題其實都是語言問題”{23}，刑法解釋既然是以語言的形式表現(xiàn)出來的，該解釋就必須遵循語法的要求，符合語言邏輯的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)清晰而明確，否則刑法解釋將無助于司法實踐，甚至?xí)觿∷痉▽嵺`中已經(jīng)存在的困難。我國情節(jié)犯的立法具有概括性、抽象性等特點，這些特點能夠使法律適應(yīng)復(fù)雜的社會環(huán)境，有效避免“朝令夕改”情形的發(fā)生，但在具體解釋情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等用語的時候，必須有明確合理統(tǒng)一的判斷標(biāo)準，避免在司法解釋中使用再使用模糊性語言的問題。

注釋：

① 中國裁判文書網(wǎng)（2018）寧0402刑初321號。

②（1）泄露絕密級國家秘密1項（件）以上的;（2）泄露機密級國家秘密2項（件）以上的;（3）泄露秘密級國家秘密3項（件）以上的;（4）向非境外機構(gòu)、組織、人員泄露國家秘密， 造成或者可能造成危害社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展、國防安全或者其他嚴重危害后果的;（5）通過口頭、書面或者網(wǎng)絡(luò)等方式向公眾散布、傳播國家秘密的;（6）利用職權(quán)指使或者強迫他人違反國家保守秘密法的規(guī)定泄露國家秘密的;（7）以牟取私利為目的泄露國家秘密的;（8）其他情節(jié)嚴重的情形。

③ 張慶立：《我國情節(jié)犯立法的歷程與趨向》，《犯罪研究》2021年第2期。

④ 這些罪名主要包括走私罪、投機倒把罪、偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪、偷稅罪、抗稅罪、挪用特定款物罪、盜伐、濫伐林木罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、侮辱罪、誹謗罪等。

⑤ 這些罪名包括虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券交易價格罪等。

⑥《刑法修正案（十一）》增加的情節(jié)犯有：侮辱國歌罪、侵犯商業(yè)秘密罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪、非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪、妨害興奮劑管理罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、組織參與國境外賭博罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪、破壞自然保護地罪。

⑦ 例如，《刑法修正案（八）》增設(shè)新的情節(jié)犯——危險駕駛罪，將在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的行為規(guī)定為犯罪;《刑法修正案（九）》增設(shè)新的情節(jié)犯——非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立非法網(wǎng)站、發(fā)布犯罪信息等情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪;《刑法修正案（十）》新增設(shè)侮辱國歌罪，將在公共場合，篡改、歪曲、貶損等方式侮辱國歌，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪;《刑法修正案（十一）》新的情節(jié)犯——高空拋物罪，將從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。以改造或分設(shè)情節(jié)犯的方式為輔，例如，《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品行為由原來單一的“銷售金額數(shù)額較大的”犯罪標(biāo)準調(diào)整為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。

⑧ 謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，《法學(xué)家》2019年第1期。

⑨ 《商君書·開塞》。

⑩ 江溯：《無需量刑指南：德國量刑制度的經(jīng)驗與啟示》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2015年第4期。

{11} [德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第484頁。

{12} 勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，《中外法學(xué)》2016年第2期。

{13} 王鋼：《對生命的緊急避險新論——生命數(shù)量權(quán)衡之否定》，《政治與法律》2016年第10期。

{14} 第218條a（中止妊娠的不處罰性）。

{15} 第219條（孕婦在困境中的咨詢）。

{16}{17} [日]西天典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第114頁。

{18} [日]山口厚：《日本刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第136頁。

{19} 劉小平、楊金丹：《中國法律信仰論的內(nèi)在悖論及其超越》，《法商研究》2014年第2期。

{20} 田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，《中國法學(xué)》2020年第1期。

{21} 張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2020年第3期。

{22} 韓士彥、田宏杰：《自由裁量權(quán)探析》，《社會科學(xué)研究》1996年第5期。

{23} 王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第27頁。

作者簡介：趙星，中國海洋大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，山東青島，266100;宋燕妮，中國海洋大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東青島，266100。

（責(zé)任編輯 ?漢 ?江）