何紅鋒

編者按：

近期上海疫情防控形勢嚴峻，牽動著社會各界的目光。5月22日，上海市高境鎮(zhèn)發(fā)布了一則《關(guān)于新一輪生活物資發(fā)放的公告》，稱該鎮(zhèn)保供供應(yīng)商為上海萃滬農(nóng)業(yè)科技有限公司和上海朝晟食品有限公司。而在此前5天，上海朝晟食品有限公司剛剛注冊成立。該公司法人常艷青及高境鎮(zhèn)政府回應(yīng)了外界質(zhì)疑，其他相關(guān)部門未公開作出回應(yīng)。

常艷青現(xiàn)象，集中體現(xiàn)了疫情期間供應(yīng)物資緊急采購缺乏監(jiān)督的問題。對照財政部《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》（財辦庫〔2020〕23號）有關(guān)規(guī)定，常艷青現(xiàn)象下，在確定保供名單的過程中，采購單位是否建立了完善的緊急采購內(nèi)控制度，是否妥善留存了相關(guān)文件和憑據(jù)備查，是否嚴格履行了監(jiān)督職責(zé)？緊急采購活動中，如何織牢織密事后監(jiān)督網(wǎng)？《中國招標(biāo)》邀請專家就“‘常艷青現(xiàn)象引發(fā)的緊急采購監(jiān)督問題辨析”展開討論，敬請關(guān)注。

5月22日，上海市高境鎮(zhèn)發(fā)布了一則《關(guān)于新一輪生活物資發(fā)放的公告》，稱該鎮(zhèn)保供供應(yīng)商為上海萃滬農(nóng)業(yè)科技有限公司和上海朝晟食品有限公司。而在此前5天，上海朝晟食品有限公司剛剛注冊成立。

由于上海疫情爆發(fā)的突然性，上海緊急采取了嚴格的封控措施，政府部門需負責(zé)向被封控居民發(fā)放生活物資。此時，政府需要緊急確定物資保供供應(yīng)商，并且這項工作不能拖延。由此，政府需確定物資保供供應(yīng)商符合緊急采購的條件，屬于緊急政府采購。按照《政府采購法》第八十五條的規(guī)定，“對因嚴重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法?！币虼?，上海在緊急采購物資保供供應(yīng)商時，可以不執(zhí)行《政府采購法》規(guī)定的采購程序和采購方式，可以不經(jīng)過招標(biāo)確定供應(yīng)商。

但是，緊急采購并不意味著采購人可以隨意確定供應(yīng)商。一個最基本的要求，確定的供應(yīng)商應(yīng)該能夠完成緊急采購相關(guān)工作。就疫情中的物資保供而言，供應(yīng)商應(yīng)該能夠完成物資供應(yīng)工作。

公眾看到上海市高境鎮(zhèn)的公告，確定以一家成立剛剛5天的公司作為供應(yīng)商，自然會懷疑這家供應(yīng)商能夠完成物資保供嗎？很多人的質(zhì)疑來自《政府采購法》對供應(yīng)商的要求，即“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”（《政府采購法》第二十二條）。很多人容易理解為，要成為政府采購的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)有三年以上的經(jīng)營活動。這樣的理解在《政府采購法》實施初期十分常見。再后來，普遍認為，這種認識是錯誤的，“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”，并不意味著要求供應(yīng)商必須有三年以上的經(jīng)營活動。

但這樣的認識又產(chǎn)生一個問題：是不是政府采購中，越是新成立的公司越可能中標(biāo)？因為越是新的公司有重大違法記錄的概率越低。其實不然。在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄，這是對供應(yīng)商的排除條件，正常情況下，要想成為政府采購的供應(yīng)商（包括緊急采購中的供應(yīng)商），還應(yīng)當(dāng)有正面的要求：資質(zhì)和業(yè)績。顯然，越是新成立的公司，具備相應(yīng)資質(zhì)和業(yè)績的可能性越低。

有些采購項目中，國家法律對供應(yīng)商有資質(zhì)要求。如工程建設(shè)的施工，國家有嚴格的資質(zhì)要求，供應(yīng)商必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。而企業(yè)的資質(zhì)都是經(jīng)過多年的努力工作后獲得的。此時，顯然具有多年經(jīng)營活動的企業(yè)才可能具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。

也有很多采購項目，國家法律對供應(yīng)商沒有資質(zhì)要求。由于多年來國務(wù)院強調(diào)簡政放權(quán)，在政府采購領(lǐng)域禁止采購人對供應(yīng)商提出超過項目要求的條件，如《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定，“設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！稐l例》實施七年以來，采購人對供應(yīng)商設(shè)定業(yè)績要求，成為最常見的糾紛之一。這導(dǎo)致很多采購人對國家法律沒有資質(zhì)要求的采購項目不敢設(shè)定供應(yīng)商的業(yè)績要求。

上海疫情期間物資保供，就屬于國家法律未對供應(yīng)商設(shè)置資質(zhì)要求的采購項目。上海市高境鎮(zhèn)政府在確定供應(yīng)商的過程中，沒有對供應(yīng)商提出業(yè)績要求。根據(jù)高境鎮(zhèn)政府的回應(yīng)，高境鎮(zhèn)保供工作組會同鎮(zhèn)市場所等部門對上海朝晟食品有限公司有關(guān)情況進行了核查。該公司于2022年3月22日向金山區(qū)亭林鎮(zhèn)攬工路669號眾璞園區(qū)申請注冊，受疫情影響于5月17日經(jīng)金山區(qū)市場監(jiān)管局審核予以批準成立，公司經(jīng)營范圍包括食用農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)，符合條件。同時，高境鎮(zhèn)保供工作組亦通過視頻連線，考察了該公司蔬菜采購地的供應(yīng)能力，經(jīng)綜合考量，同意了該公司承接此次蔬菜供應(yīng)業(yè)務(wù)。

高境鎮(zhèn)政府的這一回應(yīng)，證明了此次確定供應(yīng)商的過程沒有提出業(yè)績要求，也沒有考查業(yè)績。我們知道，企業(yè)在辦理工商登記時，對于普通的經(jīng)營范圍（如食用農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)），市場監(jiān)管部門是不進行審查的，不能用經(jīng)營范圍證明企業(yè)具備相應(yīng)的能力和業(yè)績。通過視頻連線，考察了該公司蔬菜采購地的供應(yīng)能力，筆者的理解是，上海朝晟食品有限公司稱他們有能力（或者渠道）采購某一地塊的蔬菜，但這顯然不能作為認定其具備供應(yīng)過蔬菜的業(yè)績。事實上，大概率是成立剛剛5天的上海朝晟食品有限公司（又是處于上海封控期間）沒有任何供應(yīng)蔬菜的業(yè)績。

那么，在緊急采購中，采購人是否應(yīng)當(dāng)對供應(yīng)商提出業(yè)績要求？筆者的看法是，當(dāng)然應(yīng)該要?！稐l例》禁止的是“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”。在法律沒有要求資質(zhì)的行業(yè)中，要求提供相應(yīng)業(yè)績是十分正常的。只不過，不應(yīng)該是特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績。

我們可以舉一個明顯低于政府采購保供要求的例子，如理發(fā)，這屬于法律沒有對企業(yè)（甚至可以不是企業(yè)）提出資質(zhì)要求，也沒有對人員（理發(fā)師）提出執(zhí)業(yè)資格要求的行業(yè)。當(dāng)我們進到一家理發(fā)店，希望理發(fā)師是理過發(fā)的，這應(yīng)當(dāng)屬于再正常不過的要求了。而疫情期間的物資保供，涉及公眾健康甚至生命，并且其進貨渠道、運輸過程都較為復(fù)雜，不提出業(yè)績要求是說不過去的。

有可能，上海朝晟食品有限公司最終完成了疫情期間的物資保供任務(wù)，但對于沒有任何物資保供業(yè)績和經(jīng)驗的一家企業(yè)，這屬于偶然和僥幸。為了確保物資保供的完成，采購人應(yīng)當(dāng)選擇有相應(yīng)業(yè)績和經(jīng)驗的企業(yè)。

（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）

（責(zé)編：高楊）