劉靜彥 康飛 李堯
在工程建設(shè)項目中,按照合同要求發(fā)出索賠通知通常是保證索賠權(quán)利的先決條件。及時發(fā)出索賠通知,能夠在風(fēng)險事件發(fā)生的早期就提示被索賠人(通常是發(fā)包人),并有利于雙方迅速固定證據(jù),作出后續(xù)處理,保證合同順利履行。索賠通知是工程合同中最為重要的通知類型之一,在國內(nèi)外的建設(shè)工程合同范本中都對其期限、形式與內(nèi)容提出了明確要求。本文以2020版建設(shè)項目工程總承包合同示范文本為例,對索賠通知的具體要求作出分析。
對索賠通知的期限要求
對發(fā)出索賠通知期限的約定
按照合同約定發(fā)出索賠通知是合同當(dāng)事人須遵守的一項嚴格義務(wù)。2020版建設(shè)項目工程總承包合同示范文本第19.1款約定:“索賠方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),向?qū)Ψ竭f交索賠意向通知書?!北M管在編制2020版工程總承包合同范本時,我國主要參照了FIDIC合同條件中的相關(guān)規(guī)定,但是在示范文本中并未沿用FIDIC合同中“索賠通知”的表述,而是使用了“索賠意向通知書”的表述。另外,需要注意的是,雖然示范文本中設(shè)置的發(fā)出索賠通知的期限只有28天,但該期限是雙方自由約定的,實際長短可由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商約定、補充協(xié)議等方式自行調(diào)整。
在合同中明確約定發(fā)出索賠通知的期限是非常有必要的。對于承發(fā)包雙方而言,索賠通知條款具有以下功能:有利于雙方及時保存和固定證據(jù);督促雙方行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù);維護合同順利履行;降低索賠糾紛的發(fā)生概率。
未在約定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知的后果
2020版工程總承包合同范本第19.1款指出:“索賠方未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的,喪失要求追加/減少付款、延長缺陷責(zé)任期和(或)延長工期的權(quán)利?!币虼耍?020版總承包合同范本中已經(jīng)明確約定了未在28天的期限內(nèi)發(fā)出索賠通知的后果,即喪失獲得賠償權(quán)利。
對于索賠期限的法律效力,我國法院在判決時產(chǎn)生的爭議較多,但司法實踐更偏向于認定合同中對索賠期限的約定有效。2012年《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第6條規(guī)定:“發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的,該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的,應(yīng)遵從合同的約定”。2016年《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中第54條中明確將“索賠是否在約定的索賠期限提出”列為施工合同當(dāng)事人針對合同約定的索賠條款提出訴訟主張的主要審查考慮因素。2020年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第10條明確規(guī)定,“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外”。
因此,按照我國法院的上述文件,如果承包人未在合同約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠通知,則其是否喪失索賠權(quán)利主要取決于合同的具體約定。如果合同中只是約定承包人應(yīng)在一定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知,而未約定未按時發(fā)出則喪失索賠權(quán)利,承包人仍有索賠權(quán)。反之,如果合同中約定承包人應(yīng)在一定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知,并且約定未按時發(fā)出則喪失索賠權(quán)利,承包人就失去了獲得賠償?shù)臋?quán)利。顯而易見,按照2020版總承包合同范本中的約定,承包人若未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知,會喪失要求工期和(或)費用賠償?shù)臋?quán)利。
2020年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》中確認了工期索賠期限條款的效力,同時又規(guī)定了兩種例外情況,允許承包人在超過索賠期限后仍保留索賠權(quán)利。其一是發(fā)包人同意承包人提出的索賠;其二是承包人提出合理抗辯。發(fā)包人同意予以相應(yīng)賠償并不會導(dǎo)致合同爭議的產(chǎn)生,故不需納入討論范圍,爭議解決實踐中主要的難點在于對合理抗辯的認定。承包人可以提出的合理抗辯主要有以下兩種類型:
第一,承包人雖然未能在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書,但在該期限內(nèi)形成的其他書面文件中(如會議紀要、進度計劃修訂說明、電子郵件、工程聯(lián)系單、監(jiān)理日志等),包含了承包人對有關(guān)事件進行索賠的意思表示。
第二,客觀原因?qū)е鲁邪藷o法在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書。比如,在發(fā)生嚴重自然災(zāi)害的情況下,因現(xiàn)場有關(guān)人員聯(lián)系中斷或緊急撤離等原因,承包人未能在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書。但是,在這種情況下,承包人應(yīng)在上述客觀原因所導(dǎo)致的干擾解除后及時發(fā)出索賠意向通知書。
在合同中明確約定索賠通知的發(fā)出期限以及未及時發(fā)出的后果,可以降低索賠過程中的糾紛,保護當(dāng)事人權(quán)益。在“常德市西洞庭昌華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛(2016)湘民終211號”一案裁決過程中,湖南省高級人民法院查明承包人建銀公司與發(fā)包人昌華公司簽訂的《湖南省建設(shè)工程施工合同》中約定了承包人遞交索賠意向通知書的期限是“知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)”,并約定如果承包人未在前述的28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書,將“喪失要求追加付款和(或)延長工期的權(quán)利”。承包人建銀公司在訴訟中主張,因發(fā)包人昌華公司原因造成其進度遲延,導(dǎo)致了承包人的人工及設(shè)備租金損失;并且因發(fā)包人工程進度款撥付不及時,造成承包人財務(wù)成本增加和利息損失。法院認為,承包人并未按照合同中的約定,在損失發(fā)生后的28天內(nèi)提交索賠意向通知書,而是在工程完工后提交竣工結(jié)算文件時才提交了相關(guān)的索賠文件,故承包人的索賠不符合合同的約定。于是,法院否決了承包人建銀公司要求損失賠償?shù)闹鲝垺?/p>
對索賠通知的形式要求
我國2020版工程總承包合同范本第1.7.1款約定“與合同有關(guān)的通知、批準(zhǔn)、證明、證書、指示、指令、要求、請求、同意、意見、確定和決定等,均應(yīng)采用書面形式,并應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)(如無約定,應(yīng)在合理期限內(nèi))通過特快專遞或?qū)H?、掛號信、傳真或雙方商定的電子傳輸方式送達收件地址”。索賠通知顯然屬于該款所涉及的通知的一種。因此,在發(fā)送索賠通知時,必須采用書面形式;采用特快專遞或?qū)H?、掛號信、傳真或雙方商定的電子傳輸方式進行發(fā)送;并且必須送達雙方在專用合同條件中約定的收件地址。不過需要注意的是,與FIDIC 2017版合同條件相比,我國2020版工程總承包合同范本中關(guān)于索賠通知形式的要求并不完善。FIDIC 2017版合同條件中要求索賠通知需要“被明確標(biāo)識為一個索賠通知”,大幅提高了索賠通知的明確性,有利于減少有關(guān)索賠通知是否有效的爭議的發(fā)生。而2020版工程總承包合同范本并沒有要求對索賠通知進行明確標(biāo)識,這就很有可能造成關(guān)于是否發(fā)出索賠通知的爭議。
對于索賠通知的發(fā)送對象,2020版工程總承包合同范本第19.1款第5項約定,“承包人作為索賠方時,其索賠意向通知書、索賠報告及相關(guān)索賠文件應(yīng)向工程師提出;發(fā)包人作為索賠方時,其索賠意向通知書、索賠報告及相關(guān)索賠文件可自行向承包人提出或由工程師向承包人提出”。也就是說,承包人的索賠通知應(yīng)當(dāng)發(fā)送給工程師,而發(fā)包人的索賠通知則既可以由工程師向承包人提出,也可以自行發(fā)送給承包人。這與2017版施工合同范本中的約定并不一致。在2017版施工合同范本中第19.1款和19.3款中分別約定,“承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書”“發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書”。因此,在2017版施工合同范本下,任一方的索賠通知都應(yīng)發(fā)送給監(jiān)理人。
對索賠通知的內(nèi)容要求
2020版工程總承包合同范本第19.1款對索賠意向通知書的內(nèi)容也提出了相應(yīng)要求,即索賠意向通知書需“說明發(fā)生索賠事件的事由”。不過,對于索賠事件的說明應(yīng)詳細描述到何種程度并沒有約定。一般而言,對于索賠事件的描述應(yīng)盡可能詳細,以便被索賠方了解索賠事件的基本情況,從而盡快采取應(yīng)對策略。
在英國曾經(jīng)發(fā)生一個訴訟案件(Dodika Ltd v United Luck Group Holdings Ltd),該案的合同中要求在索賠通知中“合理詳細地說明引起該索賠的事項”。索賠方雖然按時發(fā)出了索賠通知,但是僅對引起索賠的事項進行了簡要的說明。被索賠方提出該索賠通知無效,而法院最后也判決被索賠方勝訴。法院的理由在于:第一,在合同中對索賠通知的內(nèi)容進行明確約定是為了確保商業(yè)交易的確定性,索賠方需要告知被索賠方,其在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的哪些事實是支持索賠的依據(jù)。第二,索賠通知必須包含足夠詳細的信息,以使被索賠方能夠?qū)ζ渌媾R的索賠進行評估,并至少在大體上確定索賠所依據(jù)的事實是否足以讓被索賠方承擔(dān)違約責(zé)任,進而采取相應(yīng)的措施。
此外,針對具有持續(xù)性影響的索賠事件,第19.1款還進一步約定,“索賠事件具有持續(xù)影響的,索賠方應(yīng)每月遞交延續(xù)索賠通知,說明持續(xù)影響的實際情況和記錄,列出累計的追加付款金額、延長缺陷責(zé)任期和(或)工期延長天數(shù)”。這就對持續(xù)性索賠事件的索賠通知中應(yīng)包含的內(nèi)容進行了更加明確和詳細的約定,包括索賠事件的持續(xù)影響、相應(yīng)的同期記錄,以及對索賠金額和工期的累計計算。
對建設(shè)工程合同管理的啟示
通過對2020版工程總承包合同范本中有關(guān)索賠通知的條款進行分析,建議合同當(dāng)事人在以下四個方面予以注意,從而有效避免合同糾紛的發(fā)生。
首先,在合同簽訂過程中應(yīng)留意索賠通知所涉及的相關(guān)條款,明晰責(zé)任與風(fēng)險所在;在履約過程中,應(yīng)嚴格按照合同約定發(fā)出索賠意向通知書,以免造成喪失要求工期和(或)費用賠償?shù)臋?quán)利。
其次,對于自身索賠管理能力不強的承包人,可以要求在合同中將索賠通知發(fā)出期限與索賠權(quán)相分離,承包人僅需就其延期履行索賠通知義務(wù)的行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,而不會直接導(dǎo)致索賠權(quán)利喪失。
再次,對于索賠通知的發(fā)出期限要求,可以依據(jù)雙方項目管理的水平、合作關(guān)系和項目自身的情況,權(quán)衡雙方的利益訴求予以平衡性約定。索賠通知期限如果過短,對于承包人過分苛刻,就容易激化承包人的對抗心理,不利于雙方的友好合作,最終也可能導(dǎo)致項目的失敗。
最后,明確對索賠通知的形式性要求,尤其是為了避免對于索賠通知認定而產(chǎn)生的糾紛,最好借鑒FIDIC2017版合同條件中的做法,要求索賠通知必須被明確標(biāo)識為一個索賠通知,明確排除會議紀要、進度報告等文件中的內(nèi)容構(gòu)成索賠通知。
(作者單位:劉靜彥、康飛,北京建筑大學(xué)城市經(jīng)濟與管理學(xué)院;李堯,招商局集團有限公司)
參考文獻:
[1]高印立,石偉.比較法視野下的建設(shè)工程合同索賠期限條款的適用——兼評《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第6條第2款[J].北京仲裁,2019(03):70-87.
[2]趙雅新,康飛,花園園.FIDIC 2017版合同條件對承包商的索賠通知要求分析[J].國際工程與勞務(wù),2021(07):72-74.
(責(zé)編:戎素梅)