問題：我們是一家代理機構，我們市財政局發(fā)文件，政府采購項目禁止收取投標保證金，住建局也發(fā)文件禁止招標人收取投標保證金。國家現(xiàn)在還允許收取投標保證金嗎？我們市財政局、住建局的文件違法嗎？如果違法，我們該如何維護自身權益？我們如果違反市財政局、住建局的規(guī)定收取投標保證金，面臨什么法律后果？

張松偉：國家層面沒有禁止收取投標保證金。目前在招標投標領域，國家允許收取的保證金有四類：投標保證金、履約保證金、質量保證金、農(nóng)民工工資支付保證金。國家鼓勵和提倡采取投標保函的形式收取投標保證金。

從減輕投標企業(yè)負擔的角度出發(fā)，目前一些地方政府發(fā)布紅頭文件，禁止招標人或采購人收取投標保證金，應該說出發(fā)點是好的。但從實際效果來看，是“按下葫蘆浮起瓢”，效果并不好。更重要的是，這樣的規(guī)定與《招標投標法實施條例》第26條、《政府采購法實施條例》第33條相抵觸，而且超越了自身的立法權限。根據(jù)全國人大法工委的相關解釋，對民事權利的限制應當由法律、行政法規(guī)做出規(guī)定，投標保證金的收取及及其金額屬于招標人的民事權利，部門規(guī)章對行政法規(guī)的規(guī)定做進一步收縮性限定，屬于對招標人民事權利的限制，超越了其立法權限。

令業(yè)界比較困惑的問題是，各地政府以及政府有關職能部門的規(guī)范性文件在招標投標活動中具有重要地位，發(fā)揮著十分重要的現(xiàn)實作用。我國古語說，“縣官不如現(xiàn)管”，說的就是這個意思。因此，幾乎所有招標人或代理機構在地方政府出臺紅頭文件禁止收取投標保證金這件事情上都選擇了逆來順受。

如果代理機構對地方政府禁止收取投標保證金的紅頭文件選擇維護自身權益的話，可以向該規(guī)范性文件發(fā)文的上級機關或者同級人大反映，說明理由，請求其對該文件的合法性進行審查，也可以在自身合法權益受到侵害的前提下，依據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，由人民法院通過判決責令發(fā)文機關改正。

《行政訴訟法》第53條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。

既然地方政府發(fā)布紅頭文件要求取消收取投標保證金的規(guī)定是違法的，筆者認為，招標人或代理機構不遵守這一規(guī)定，應該不承擔法律后果。理由為：《行政處罰法》（2021年修正）第16條明確，除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。據(jù)此，各地方政府或者政府有關職能部門無權設置對于招標人或代理機構違反當?shù)丶t頭文件收取保證金這一事項的行政處罰。筆者關注了各地的文件規(guī)定，里面也并沒有設置相應的處罰措施。沒有處罰措施的規(guī)定屬于管理性規(guī)定，作為民事主體如果違反自然也不承擔法律后果。

如果當?shù)匦姓?zhí)法部門依據(jù)當?shù)丶t頭文件對招標人或者代理機構收取投標保證金的行為進行處罰，招標人或者代理機構可以依據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，維護自身的合法權益。