許遠

【摘要】中小企業(yè)是國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的生力軍，是擴大就業(yè)、改善民生、促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的重要力量。在招標采購領(lǐng)域，由于種種原因，中小企業(yè)受到歧視與排斥的行為依然屢屢發(fā)生，給招投標活動帶來了負面影響。本文作者基于多年工作經(jīng)驗，站在中小企業(yè)的視角對招標采購中歧視與排斥行為進行總結(jié)，反思其中的深層原因，并提出合理建議。

【關(guān)鍵詞】招標采購；歧視；排斥行為；中小企業(yè)

在政府采購項目中，公開、公平、公正是基本要求，也是保障供應(yīng)商平等參與競標的底線要求。就我國而言，中小企業(yè)規(guī)模龐大，占據(jù)了總企業(yè)數(shù)量的90%以上，創(chuàng)造了70%以上的GDP，雇傭了80%以上城鎮(zhèn)就業(yè)人口，貢獻了我國50%以上的稅收，已成為我國市場經(jīng)濟的主力軍。然而，在招標采購實踐中，中小企業(yè)難以參與投標或?qū)φ袠隧椖客鴧s步的情況依然存在，如何充分發(fā)揮政府采購對市場經(jīng)濟的引導(dǎo)作用，確保中小企業(yè)平等、充分參與競標，讓中小企業(yè)辦“大事”，值得研究。

招標采購中的歧視與排斥行為法律適用

何謂歧視與排斥行為

在招標采購中，采購人依據(jù)自身采購需求，以實現(xiàn)采購目的為目標，對采購項目的潛在供應(yīng)商提出資質(zhì)、技術(shù)、商務(wù)等要求。要求分為合理要求和不合理要求，從法理角度看，一切不符合政府采購原則，即《政府采購法》第三條規(guī)定的“公開透明”“公平競爭”“公正”“誠實守信”四大原則的要求，均屬于不合理要求，即構(gòu)成歧視與排斥。從具體的法條角度看，“法無禁止即可為”，法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定屬于限制、排斥潛在投標人或者投標人的行為，均不構(gòu)成歧視或排斥，實際操作中絕大多數(shù)招標單位也是以此為依據(jù)開展招標采購的。

法律明確了哪些行為屬于歧視與排斥潛在供應(yīng)商

《政府采購法》《招標投標法》中尚未對合理條件作出明確定義，《政府采購法實施條例》《招標投標法實施條例》《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》等法律規(guī)章中對歧視與排斥行為作出了列舉，大體為以下幾種：一是向不同供應(yīng)商提供差異化信息，采取差異化資格審查和評審標準；二是設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與項目需要或履行不相適應(yīng)；三是采購需求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品；四是以特定行業(yè)或區(qū)域內(nèi)的業(yè)績、獎項作為中標、加分條件；五是限定或指定專利、商標、品牌或者供應(yīng)商；六是非法限定供應(yīng)商所有制形式、組織形式或所在地；七是將規(guī)模條件作為資格要求或評審因素；八是將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書作為資格條件。

涉嫌歧視與排斥行為的表現(xiàn)

大材小用，高資格要求成中小企業(yè)投標“攔路虎”

采購人是政府采購項目的直接受用人，也是直接參與者，因此極為注重采購質(zhì)量。采購人在組織招標之前往往更傾向于選擇便捷度更高、舒適性更好、品質(zhì)更高端的產(chǎn)品或服務(wù)，這就是為什么一些參數(shù)設(shè)置并不高、技術(shù)要求并不復(fù)雜的采購項目，采購人也要求設(shè)置比此次采購所需更高的資格條件的原因。從競爭性來說，中小企業(yè)的企業(yè)資質(zhì)普遍與大型企業(yè)存在一定差距，這樣無疑縮小了競標范圍，排斥了眾多能夠滿足采購需求且愿意參與競標的中小企業(yè)。例如采購人在大批量公開招標采購耗材時，雖然通用耗材的價格只有原裝耗材的三分之二甚至更低，但是采購人出于質(zhì)量與風(fēng)險的考慮，在資金相對充裕的情況下，都不會放棄采購原裝耗材，以致技術(shù)要求并不復(fù)雜的耗材采購項目達到與原裝機器采購項目相同水平的資格要求。

有心無力，業(yè)績加分讓中小企業(yè)“起步即落后”

有些采購人為了保證能夠盡快完成采購任務(wù)，喜歡在評審標準中以投標人參加類似項目的業(yè)績作為加分項，以減少流標風(fēng)險，業(yè)績豐富的供應(yīng)商因此獲得評分上的優(yōu)勢。在一定程度上，這樣的做法確實能夠幫助采購人快速甄別出滿足采購項目的行業(yè)“老手”，為采購人節(jié)約了大量的時間和精力，但是對于剛?cè)胄谢騽偝闪⒌钠髽I(yè)，尤其是中小企業(yè)無疑要面臨窘境。從經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律來看，以往的業(yè)績并不能直接反映參加此次采購的商品或服務(wù)的質(zhì)量，如果業(yè)績豐富的供應(yīng)商都能從過往業(yè)績中獲得加分優(yōu)勢，循環(huán)往復(fù)，容易形成行業(yè)寡頭壟斷，不利于當?shù)亟?jīng)濟良性競爭循環(huán)，由此出現(xiàn)政府采購“專供商品”“特供服務(wù)”也不足為奇了。

魚目混珠，榮譽獎項加分亂象頻現(xiàn)

中小企業(yè)普遍面臨成立時間短、底子薄、創(chuàng)新后勁不足等問題，有些中小企業(yè)正處于成長階段，其發(fā)展成果需要經(jīng)過數(shù)年的市場檢驗之后才能得到市場認可，其價值在很長一段時間無法通過獎項、榮譽證書體現(xiàn)出來?，F(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有對獲獎證書、榮譽證書作為加分條件作出具體規(guī)范。不少采購人在招投標過程中，只認可政府機關(guān)頒發(fā)的證書，其他協(xié)會組織的授獎一概不認，或不認可投標人在本地區(qū)之外獲得的證書，事實上，近年來各地區(qū)簡政放權(quán)，不少獲獎、榮譽證書的頒發(fā)已經(jīng)授權(quán)給協(xié)會組織和社會企業(yè)，這樣的做法明顯存在歧視和排斥的嫌疑。另外，在證書的管理上，采購人未能做到有效鑒別與認證，只規(guī)定了縣級、市級、省級、國家級證書的加分分值，大量虛假、無含金量的證書摻雜其中，有些與采購項目無直接關(guān)系的證書也得到加分，破壞了招標采購的嚴肅性，不利于行業(yè)健康發(fā)展。

暗度陳倉，采購需求變相指向特定產(chǎn)品

《政府采購法》第二十二條賦予了采購人根據(jù)項目的特殊性，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件的權(quán)利，有些采購人以此為依據(jù)，授權(quán)代理機構(gòu)在設(shè)置采購需求時，依據(jù)某特定品牌或產(chǎn)品的特殊屬性，制定采購需求，單獨看每條參數(shù)指標，似乎沒有什么問題，但是綜合起來看，就只有一家品牌都能滿足。例如，某采購人要采購一批Unix服務(wù)器，由于市面上生產(chǎn)Unix服務(wù)器的供應(yīng)商非常少，且供應(yīng)商各有優(yōu)勢，采購人就利用這一特點，在提技術(shù)參數(shù)時非常“巧妙”，表面上不存在限制與排斥，但實際上還是變相指向了特定品牌的供應(yīng)商。

提高標準，條條框框讓中小企業(yè)“太鬧心”

在實際操作中，為了盡可能彌補制度漏洞，一些采購人會通過在采購招標文件中增設(shè)要求或條款來進行“升級”，從彌補招投標法律法規(guī)的空白點來說，這不失為一個好的解決辦法。但是一些采購人在探索過程中操之過急，結(jié)果造成了適得其反的后果。如果設(shè)置的條款與現(xiàn)行法律法規(guī)不矛盾那還好，可一旦條款與法律法規(guī)相抵觸，輕則導(dǎo)致項目流標，重則會招致投標人的質(zhì)疑與投訴，其涉嫌對供應(yīng)商進行歧視與排斥也會受到監(jiān)管部門的嚴厲處罰。在以往的流標案例中，不少中小企業(yè)投標人就表示不是自己不愿意參加投標，而是自己的企業(yè)尚處于成長階段，無力滿足采購人過多的采購要求和條款，但是礙于要常打交道，不便提出過多質(zhì)疑，這令他們“很鬧心”。

涉嫌歧視與排斥行為的產(chǎn)生原因

從采購人角度看

1.有意為之，采購傾向施加影響力

不可否認的是，采購人的個人意志尤其是領(lǐng)導(dǎo)層的意愿，對采購項目的形成具有潛移默化的影響。有的產(chǎn)品或服務(wù)在招標之前就已經(jīng)有心儀的對象，甚至已聯(lián)系好供應(yīng)商。在編制招標文件時，為內(nèi)定企業(yè)量體裁衣，將內(nèi)定企業(yè)的優(yōu)勢設(shè)置為投標條件，將內(nèi)定企業(yè)的業(yè)績和獎項作為加分條件，淡化實質(zhì)性內(nèi)容，突出非實質(zhì)性條款，讓競爭力不強的企業(yè)分值提升，通過增設(shè)不切實際的條件，使大部分具有潛在競爭力的企業(yè)不敢投標。在此情況下，采購人若是傾向強烈，一般不接受交易中心的意見和建議，甚至把某些歧視性條款隱藏起來，使交易中心更加難以發(fā)覺。

2.無心之過，不熟悉招投標法律法規(guī)

采購人在面對種類繁多、技術(shù)復(fù)雜程度不一的采購項目時，由于思維慣性，往往難以形成差異化判斷，或者根本就不清楚采購項目的適用條件，將工程招投標中的條款放進政府采購招投標中、照搬其他地區(qū)采購文件、采購文件套用模板導(dǎo)致千篇一律等現(xiàn)象時有發(fā)生。究其根本，是采購人或代理機構(gòu)工作責任心缺乏，根本就不熟悉招投標法律法規(guī)，更不明白何謂歧視與排斥行為，業(yè)務(wù)素質(zhì)能力低，無意中設(shè)置了歧視與排斥條款而渾然不覺，向市場釋放誤導(dǎo)信息，使投標人無所適從。如在這樣一個案例中，某采購人發(fā)布的招標公告中，有這樣一句話：供應(yīng)商在獲取招標文件時，需攜帶企業(yè)營業(yè)執(zhí)照正本（并攜帶加蓋公章的復(fù)印件一份）。而被投訴的理由也讓人啼笑皆非：該投標人的性質(zhì)是事業(yè)單位，沒有企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。稍有民法常識的人都知道，企業(yè)與法人的概念區(qū)別很大，機關(guān)、事業(yè)單位及一些社會團體均可以取得法人資格?！墩少彿ā芬?guī)定，供應(yīng)商既可以是企業(yè)，也可以是法人、其他組織和自然人。這樣一句不經(jīng)意的話即構(gòu)成了對所有非企業(yè)性質(zhì)法人群體的歧視與排斥，這種歧視和排斥不是惡意的，卻是由于知識匱乏引起的。

從中小企業(yè)自身角度看

從中小企業(yè)自身角度看，參與投標是一項專業(yè)性很強的工作，既需要熟悉《政府采購法》《招標投標法》專門規(guī)范招標采購行為的法律，也需要熟悉《民法典》《公司法》這些與招投標工作相關(guān)聯(lián)的法律，還應(yīng)熟悉質(zhì)疑投訴、行政復(fù)議等工作的流程與規(guī)則。中小企業(yè)自身底子與資源條件千差萬別，政府采購行業(yè)的入行門檻低，造成參與投標人員業(yè)務(wù)能力參差不齊，在獲取采購文件時或多或少缺乏對歧視性與排斥性條款的敏感度與識別能力，或缺乏主人翁精神，沒有糾正歧視排斥行為的意識，以致于在法定異議時限內(nèi)未能與采購人進行充分反饋與溝通，一定程度上助長了招標采購中歧視與排斥行為的泛濫。

如何規(guī)避涉嫌歧視與排斥行為

從采購人角度看

從采購人自身角度看，要充分認識到政府采購對市場經(jīng)濟的引導(dǎo)作用，在對待不同投標企業(yè)尤其是中小企業(yè)時要做到一碗水端平，拋棄偏見意識，不迷信大企業(yè)、不迷信大品牌；不唯上只唯實，摒棄貪圖享受的思維，努力追求在物美和價廉之間找到平衡。同時加強自身業(yè)務(wù)能力水平建設(shè)，自覺學(xué)習(xí)招投標法律法規(guī)，接受業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，提升招投標業(yè)務(wù)素質(zhì)，練就甄別歧視和排斥行為的“火眼金睛”，維護招標采購活動的公平正義，切實保障中小企業(yè)的合法權(quán)益。

從中小企業(yè)角度看

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，中小企業(yè)包攬了70%以上的科技創(chuàng)新，中小企業(yè)在參與投標活動時不應(yīng)妄自菲薄，更不能想著掙快錢，撈完一筆就溜之大吉。打鐵還需自身硬，市場信任的建立是長期積累的過程，中小企業(yè)要充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，注重打造自身核心技術(shù)和品牌口碑，努力用過硬的產(chǎn)品質(zhì)量與服務(wù)品質(zhì)讓采購人用得舒心，用得放心，打破市場偏見；要充分發(fā)揚主人翁的精神，培養(yǎng)適應(yīng)招投標和政府采購的專業(yè)人才，在自身受到歧視和排斥時敢于發(fā)聲，為本地區(qū)招標采購獻言獻策，樹立正確的價值觀和政商觀，推動整體行業(yè)朝風(fēng)清氣正、公開透明邁進。

從監(jiān)管部門角度看

招標采購中的歧視與排斥行為，極大破壞了招投標活動的公正性，擾亂了經(jīng)濟活動的正常秩序，甚至成為腐敗的溫床，應(yīng)當引起高度重視。監(jiān)管部門一方面要加強對政府采購資金的監(jiān)審，防止因價格過高浪費財政資金，或因價格過低不能采購到符合市場供需規(guī)律的商品或服務(wù)。另一方面，要加強對招標文件的審查，探索制定各類招標采購項目的文件規(guī)范，出臺招標采購行為負面清單，讓歧視與排斥行為無處遁形，從源頭上杜絕歧視與排斥行為的產(chǎn)生。

結(jié)語

反思招標采購中的歧視與排斥行為，是為了營造更加公平公正、開放有序的營商環(huán)境，讓中小企業(yè)能夠憑借產(chǎn)品力和優(yōu)質(zhì)服務(wù)贏得市場，讓招標采購活動更好融入當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展大局，這需要社會各界共同發(fā)力。

（作者單位：沭陽縣公共資源交易中心）

（責編：梁晉）