司晨曦　陳昊　陳志嘉

摘 要 應(yīng)聘者在求職中重視用人單位的招錄要求，但不少用人單位在招錄條件中仍包含就業(yè)歧視信息，尤其是對女性的歧視。求職錄用是應(yīng)聘者邁入工作崗位至關(guān)重要的一步，不能平等的跨進就業(yè)的大門，隨后的保障措施都是空中樓閣。最高院的典型案例為反對就業(yè)性別歧視提供了指導(dǎo)，頗具參考價值。本文分析就業(yè)性別歧視背后的原因，辨析現(xiàn)有的法律法規(guī)中的問題，具有針對性地提出切實可行的方案，以期減少招聘錄用中對女性歧視的現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞 招聘 女性 歧視 就業(yè)

作者簡介：司晨曦，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2015級研究生，研究方向：民商法；陳昊，江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院，政治處副主任；陳志嘉，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2016級研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D669 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.225

一、引言

2016年8月23日，最高院發(fā)布了“最高人民法院關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”， “鄧某某訴某速遞公司、某勞務(wù)公司一般人格權(quán)糾紛案 ”以具有社會公德的示范意義位列其中。在鄧某某一案中，法院以侵犯一般人格權(quán)的案由受案處理，認為某速遞公司以應(yīng)聘者為女性的理由拒絕錄用，侵犯了鄧某某平等就業(yè)的權(quán)利，實施了就業(yè)歧視，要求賠償鄧某某精神損害撫慰金2000元。

雖然我國不是判例法國家，但這一典型案例將對我國司法實踐中反就業(yè)性別歧視具有重要指導(dǎo)意義。法院裁判就業(yè)性別歧視案件由不受理到立案受理，再到最高院以典型案例的方式作為裁判指導(dǎo)，這在司法實踐上是巨大的進步，這種局面的扭轉(zhuǎn)也反映出司法實踐中對就業(yè)歧視案件的重視，緩解了司法界對適用憲法裁判案件的謹慎態(tài)度，也為學(xué)術(shù)界以憲法平等權(quán)作為禁止歧視的依據(jù)尋找到了突破口。

二、我國就業(yè)性別歧視的現(xiàn)狀

根據(jù)中國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，全國女性人口占總?cè)丝跀?shù)的48.81%，城市女性人口占城市總?cè)丝诒戎氐?8.86%。 女性 “半邊天”的地位日益凸顯。即便越來越多的人承認并接受女性能力不亞于男性，甚至在諸多行業(yè)中尤勝一籌，但是人才市場上“僅限男性”的招聘廣告仍舊無銷匿之勢。

平等權(quán)是我國憲法的規(guī)定，男女權(quán)利平等也是我國的一項基本國策，在提倡和構(gòu)建男女平等，實現(xiàn)男女享有同樣的就業(yè)權(quán)利上，法律法規(guī)也在逐步的完善?！稇椃ā贰ⅰ秼D女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》等多部法律法規(guī)明確規(guī)定婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，強調(diào)婦女享有同男子平等的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)，禁止歧視對待。但是僅限男性、男性優(yōu)先等多種理由在就業(yè)過程中依舊是女性求職路上的障礙，隱形門檻更是花樣百出。在這種現(xiàn)狀下，全面開放的二孩政策也可能成為女性應(yīng)聘、就業(yè)道路上的絆腳石，誘發(fā)二孩政策落實難題，不利于人口社會系統(tǒng)可持續(xù)發(fā)展。

曾有學(xué)者做過調(diào)查，在2000年至2010年期間進入法律程序的就業(yè)性別歧視案件中過半數(shù)的以中止審理、不予受理、調(diào)解或者敗訴的結(jié)局結(jié)束 。在2012年，女畢業(yè)生首例就業(yè)性別歧視訴訟的曹菊（化名）案 ，由于沒有具體明確的法律依據(jù)，立案困難，幾經(jīng)周折，最后以調(diào)解結(jié)案。2015年的廣州的高曉應(yīng)聘廚師被拒案 ， 2014年的“浙江就業(yè)性別歧視第一案” 等就業(yè)性別歧視案件的判決引起關(guān)注。2016年9月29日，《廣州女大學(xué)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)狀況白皮書》顯示，超過九成被訪女大學(xué)生感受到用人單位性別偏見。

三、現(xiàn)有的保障措施

我國目前還沒有單獨的反就業(yè)性別歧視的規(guī)范性文件，女應(yīng)聘者在應(yīng)聘中遇到就業(yè)歧視，可以依據(jù)《就業(yè)促進法》第62條的規(guī)定直接向人民法院起訴，請求侵權(quán)損害賠償。這種民事救濟方式依照“誰主張，誰舉證”的舉證責任，由女應(yīng)聘者提供足夠的證據(jù)，證明用工單位在招聘中存在就業(yè)性別歧視，侵害其就業(yè)權(quán)。除此之外，還可以選擇以下幾種：

一是根據(jù)《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》第2條、第23條和第52條的規(guī)定，當婦女的合法權(quán)益受到侵害時，向人民政府勞動部門投訴，或者依法向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或者向人民法院起訴。根據(jù)第53條的規(guī)定，可以向婦女組織進行投訴，婦女組織應(yīng)當維護被侵害婦女的合法權(quán)益，有關(guān)部門或者單位應(yīng)當依法查處，并予以答復(fù)。

二是針對用人單位或招聘中介機構(gòu)發(fā)布的帶有性別歧視的廣告，應(yīng)聘者可以依據(jù)《廣告法》第9條、第57條向工商行政部門投訴，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布，并對廣告主處以罰款，對情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，吊銷廣告發(fā)布登記證件。依據(jù)《人才市場管理規(guī)定》第24條、第37條對以性別為由拒絕聘用或者提高對婦女的招聘條件的行為，向政府人事行政部門投訴，由縣級以上政府人事行政部門責令改正，情節(jié)嚴重的并處一萬元以下罰款。

三是根據(jù)《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》（2015年）第58條第2款禁止職業(yè)中介機構(gòu)發(fā)布歧視性內(nèi)容的行為以及第74條的規(guī)定，對中介服務(wù)機構(gòu)的違法行為可以向勞動保障行政部門進行舉報由其責令改正，可以提請工商部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。

四、就業(yè)性別歧視的原因

要破除就業(yè)性別歧視現(xiàn)象，需要深層次探討這種現(xiàn)狀存在的原因，剖析反就業(yè)性別歧視的價值。

（一）對女性傳統(tǒng)角色的偏見

歧視是一種行為，表現(xiàn)為對某些人的特征而實施的區(qū)別對待，該區(qū)別對待造成了剝奪、排斥或損害了他人應(yīng)當享有的權(quán)利的結(jié)果。 就業(yè)性別歧視主要源于對女性的傳統(tǒng)偏見，也與女性要生兒育女的家庭角色有關(guān)。女性的優(yōu)秀敵不過對女性的偏見。女性是弱者在體力、承受能力上不如男性，精力分攤于家庭的刻板印象還是根深蒂固地影響著男女平等的實現(xiàn)。長時間形成的行業(yè)隔離更加加深人們對女性偏見的形成，導(dǎo)致惡性循環(huán)。這些因素也潛意識地影響婦女對自身的評價和職業(yè)選擇。

（二）用人單位趨利性的經(jīng)濟顧慮

用人單位在經(jīng)濟成本和經(jīng)濟利益上的顧慮也是女性受到歧視的重要成因。用人單位為生育或流產(chǎn)的女職工保留職位和原有的工資水平，并補償她們的醫(yī)療支出，強制性的增加了企業(yè)的經(jīng)濟成本，使得企業(yè)不愿意招聘女性職工?！秳趧臃ā穼ε毠氖碌墓ぷ鲘徫坏奶厥獗Ｗo，《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》中規(guī)定礦山井下作業(yè)，超過一定體力勞動強度的作業(yè)以及在孕期、產(chǎn)期等特殊時期禁忌從事勞動。這些規(guī)定被企業(yè)認為是種束縛，對用人單位來說招聘的女性職工越多經(jīng)濟成本越大，經(jīng)濟收益似乎低于招聘更多的男性職工，所以人場市場上才會出現(xiàn)無法消除的“男性優(yōu)先”現(xiàn)象。

（三）國家法律和制度不完善

我國在婦女權(quán)益保障和實現(xiàn)男女平等上的努力，如《勞動法》第七章規(guī)定的女職工和未成年工特殊保護；《女職工勞動保護特別規(guī)定》、《女職工禁忌從事的勞動范圍》對女職工的特殊生理照顧，都隱藏一個前提：已經(jīng)成為用人單位的職工。這意味著要適用上述的規(guī)定，首先要先成為用人單位員工，即通過用人單位的招聘錄用。但是在招聘錄用環(huán)節(jié)上的規(guī)制現(xiàn)有規(guī)定比較薄弱，受歧視的女性很難邁進用人單位的門檻，更不用提用人單位要對之特別保障了。

招聘環(huán)節(jié)是實現(xiàn)就業(yè)權(quán)利的第一步，但是從現(xiàn)有的法律規(guī)定中，能夠解釋為禁止在招聘錄用環(huán)節(jié)性別歧視的規(guī)定少之又少，《勞動法》第12條、第13條，《就業(yè)促進法》第3條和第27條，這兩部法律有明確提到用人單位在錄用環(huán)節(jié)不得性別歧視。用人單位實施招聘性別歧視行為的法律責任成本低，多為行政責任而民事責任的規(guī)定不明確，在實際操作中法院立案困難，舉證不易，即便掌握了相關(guān)證據(jù)，訴訟成本高、程序耗時長也阻礙應(yīng)聘者用法律武器維權(quán)，最后只能自認倒霉?！毒蜆I(yè)促進法》第62條規(guī)定勞動者可以向人民法院提起訴訟和《人才市場管理規(guī)定》第37條規(guī)定由縣級以上政府人事行政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以罰款。且“在婦女權(quán)益受到侵害時，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理……有關(guān)部門或者單位應(yīng)當依法查處，并予以答復(fù)?！钡囊?guī)定中，神秘的“有關(guān)部門”加之政府信息公開不全面，導(dǎo)致信息不對稱，女性應(yīng)聘者找不到所謂的“有關(guān)部門”進行維權(quán)，含糊的規(guī)定也容易滋生政府部門間“踢皮球”的問題，不便于勞動者維權(quán)。

除此之外，我國目前生育保險體系缺位嚴重影響著我國女性的平等就業(yè)權(quán)，生育保險的參保率不高，生育保險待遇差異較大。 就業(yè)性別歧視的概念、認定標準、責任承擔以及救濟途徑等核心制度的缺失阻礙女性平等就業(yè)的實現(xiàn)。用人單位和應(yīng)聘者之間信息不對稱，女性應(yīng)聘者無法招架各種歧視的“暗門檻”。所以，要治理招聘錄用中的就業(yè)性別歧視，有必要重新梳理現(xiàn)有的法律法規(guī)，增加具體的明確的細節(jié)。

五、建立反就業(yè)性別歧視的法律制度

有法可依是解決社會問題的前提，模糊和分散的法律法規(guī)不足以快速便捷地解決社會糾紛。法律概念、構(gòu)成要件以及責任認定標準的缺失，不但影響公眾對相關(guān)權(quán)利的認知而且也影響有關(guān)部門和司法機關(guān)對就業(yè)性別歧視的認定和處罰，使女性就業(yè)性別歧視的救濟途徑不暢，而法律救濟的不暢也反過來影響公眾對權(quán)利的認知程度。

從勞工法發(fā)展比較健全的英國來看，英國制定有專門的《性別歧視法》， 對性別歧視的定義、性別歧視的表現(xiàn)形式以及救濟途徑均有詳實的規(guī)定。其中《性別歧視法》規(guī)定在求職階段包括面試的安排、面試時所提的問題、招募、廣告與申請表等，皆不允許有歧視的做法。 而且用人單位單純地因求職者的性別事由將求職者排出在名單之外，就構(gòu)成性別歧視。根據(jù)《性別歧視法》英國設(shè)立了平等機會委員會，隨后為統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理反歧視問題，設(shè)立了平等及人權(quán)委員會。根據(jù)《就業(yè)法庭法案》，英國設(shè)立了專門的就業(yè)法庭（Employment Tribunals）和就業(yè)上訴法庭（Employment Appeal Tribunals），受害人在平等及人權(quán)委員會無法獲得救濟時可以向就業(yè)法庭提起訴訟。《性別歧視法》中還規(guī)定了性別歧視案件中的舉證責任倒置規(guī)則，原告只需要提出歧視行為的表面證據(jù)（prima facie），被告則需要對證明其區(qū)別對待具有正當理由承擔舉證責任。若原告勝訴，法院可以采取三種救濟方法：（1）以命令宣告原告的權(quán)利；（2）要求被告為金錢賠償；（3）建議被告采取特定行為以降低歧視的不利結(jié)果（如執(zhí)行復(fù)職、重新聘用等）。

國內(nèi)外法治土壤不同，完全照抄照搬域外法律體系并非明智之舉。但是一部能夠體現(xiàn)其價值的法律，勢必有明確的調(diào)整對象，科學(xué)的概念、具體的內(nèi)容以及責任承擔和解決問題的救濟途徑。結(jié)合實踐中遇到的問題，筆者提出以下建議：

（一）明確就業(yè)性別歧視的概念和標準

現(xiàn)有的法律中有規(guī)定反對就業(yè)歧視的法律，但這些立法規(guī)范多為宣示性和分散性的，“歧視”、“就業(yè)歧視”、“就業(yè)性別歧視”的概念和判斷標準缺失。我國加入了《消除一切形式歧視婦女公約》，但是按照公約的規(guī)定，我國立法仍未按照《公約》對歧視婦女包括直接歧視和間接歧視作出定義。

為此，可借鑒參考《消除一切形式歧視婦女公約》和香港地區(qū)的《性別歧視條例》的定義和認定標準?！豆s》中也規(guī)定為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫時特別措施和為保護母性而采取的特別措施不得視為本公約所指的歧視。構(gòu)成就業(yè)性別歧視要有一定的標準，只有標準統(tǒng)一，才能區(qū)分歧視和非歧視、歧視對待和特殊保護的邊界。

（二）統(tǒng)一反就業(yè)性別歧視專門的執(zhí)行機構(gòu)

根據(jù)目前現(xiàn)有的法律規(guī)定，維權(quán)者有的向政府勞動保障部門投訴，有的向人力資源和社會保障局投訴，有的向工商局進行舉報給予單位處罰，有的直接向法院進行起訴，法院往往以沒有案由拒絕受理。這種混亂管理和立法困難的局面使法律效力降低。執(zhí)法機構(gòu)不明確抑制高效便捷地解決糾紛。所以，建議在政府部門下設(shè)統(tǒng)一的針對就業(yè)歧視的專門執(zhí)行機構(gòu)，可以對就業(yè)中的性別歧視統(tǒng)一管理。如此，確定的維權(quán)機構(gòu)保障了維權(quán)者的利益，而且也能保障歧視判斷標準的統(tǒng)一。

（三）司法，作為公眾維權(quán)的最后一道保障，應(yīng)該給就業(yè)性別歧視的救濟一個可以實現(xiàn)訴權(quán)的通道

在鄧某某一案中，法院以人格權(quán)的立案受理，并最終以侵犯鄧某的平等就業(yè)權(quán)支持鄧某的主張并要求被告承擔精神損害賠償。被侵權(quán)人的就業(yè)權(quán)以救濟人格權(quán)的方式得以解決，目前看來是種進步，但是，這種進步只是象征性的懲罰了侵權(quán)人，但并沒有真正解決應(yīng)聘者想要就業(yè)或者因此能夠就業(yè)的現(xiàn)狀。而且各地區(qū)的司法不一致，有的法院受理此類案件，有的法院仍舊以無具體案由不予受理。

筆者認為，可以采取在勞動糾紛法庭中增設(shè)解決就業(yè)性別歧視的類型，增加就業(yè)歧視的案由，以便遭受就業(yè)歧視的女性可以準確的訴諸于法院，反過來，就業(yè)歧視案件的受理也擴大宣傳了反對就業(yè)性別歧視的價值觀念。

（四）規(guī)定應(yīng)由義務(wù)型向賦權(quán)型轉(zhuǎn)變

《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《就業(yè)促進法》以及《女職工勞動保護特別規(guī)定》中對女職工的特殊照顧多以義務(wù)的形式附加給企業(yè)，這種義務(wù)型的強加會造成企業(yè)的逆反，出于經(jīng)濟成本的考慮更加排斥女性。由于男女生理上的不同，出于對女性健康的保護給予女性特殊的照顧是必要的，但是以完全負義務(wù)型的特殊關(guān)照也是對女性權(quán)利的傷害，有些女性的身體體質(zhì)不亞于一般的男性，完全有能力勝任某些工作。

所以，保障人權(quán)不僅是從形式上保障，更注重實質(zhì)上的權(quán)利，建議在反就業(yè)性別歧視法中扭轉(zhuǎn)這種觀點，對女性的人格權(quán)保障以及就業(yè)權(quán)保障實行賦權(quán)，讓女性重新意識到自己有選擇的權(quán)利，自己可以選擇放棄。女性應(yīng)聘者的權(quán)利不應(yīng)因一刀切的保護而有所減損。

（五）國家政策、非政府組織的推動

反就業(yè)性別歧視是一項社會工程，只依靠法律的保障是不全面的，還需要國家政策和非政府組織的共同推動。首先在男女就業(yè)平等，反對就業(yè)性別歧視上要大力宣傳，意識教育是推進法治發(fā)展、增強群眾基礎(chǔ)的必要方式。

其次，國家在對企業(yè)的發(fā)展上給與扶持，尤其是對錄用殘疾員工、錄用大量女員工的企業(yè)給予政府支持，財政補貼，消除用人單位的用工成本顧慮。再次，在生育政策和二孩政策上，國家需要對原有政策有所調(diào)整，提高生育保險參保率，增加男性可選擇的育兒假，減少社會對女性的偏見，重樹男女在家庭生活和社會職場享有平等權(quán)利的觀念。

法律雖不是萬能的，但完善的立法對社會和觀念具有積極的引導(dǎo)作用，法律上的缺陷勢必會阻礙公眾對權(quán)利的認知及權(quán)利的實現(xiàn)。目前從鄧某某一案來看，女性應(yīng)聘者應(yīng)當提高自身維權(quán)意識和證據(jù)留存觀念，在現(xiàn)有法律的規(guī)定下積極合法的維權(quán)。以最高院典型案例為指導(dǎo)，多途徑規(guī)制人才市場上就業(yè)性別歧視的行為，推動我國反就業(yè)性別歧視法律體系的建立。

注釋：

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中華人民共和國國家統(tǒng)計局，第六次人口普查數(shù)據(jù)：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/rkpc/6rp/indexch.htm..

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