高馨玉

(中共中央黨校(國家行政學(xué)院)，北京 100091)

1979年，教育部、財政部聯(lián)合發(fā)布了《教育部、財政部所屬高等學(xué)校固定資產(chǎn)管理辦法(試行)》，正式開啟我國部門聯(lián)合立法①的實踐。經(jīng)過40余年的發(fā)展，我國部門聯(lián)合立法漸趨成熟。起初對部門聯(lián)合立法的規(guī)定散見于行政法規(guī)和部門規(guī)章之中，2000年我國制定頒布《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)，其中第72條為部門聯(lián)合立法行為的合法性背書，自此，部門聯(lián)合立法獲得法律層面的正當(dāng)性。2015年新修訂的《立法法》仍保留了部門聯(lián)合立法的有關(guān)規(guī)定(第81條)。據(jù)筆者統(tǒng)計，截至2021年底，我國發(fā)布部門聯(lián)合規(guī)章1000件左右，約占部門規(guī)章總數(shù)的8.83%。隨著長三角等跨區(qū)域協(xié)同治理現(xiàn)象的出現(xiàn)，以及長三角一體化、京津冀、粵港澳大灣區(qū)等區(qū)域發(fā)展政策的提出，學(xué)者們越來越關(guān)注多主體立法的相關(guān)問題。然而，學(xué)者們的關(guān)注焦點在于不同地區(qū)進(jìn)行協(xié)同立法的正當(dāng)性和具體運作，探討的是不同地方立法主體能否聯(lián)合立法[1]及其可行性[2],部門聯(lián)合立法多在對照的意義層面被提及。由此，部門聯(lián)合立法成為不曾停止卻未被關(guān)注的立法現(xiàn)象。

部門聯(lián)合立法是極具實踐價值的課題研究。一方面，對職權(quán)交叉事項展開部門聯(lián)合立法，為行政立法權(quán)的協(xié)作搭建場域，有助于增強(qiáng)立法的針對性、系統(tǒng)性、有效性，推進(jìn)立法精細(xì)化；另一方面，40多年部門聯(lián)合立法的實踐可以為地區(qū)協(xié)作立法提供豐富的研究樣本，對部門聯(lián)合立法范式的剖析和實踐缺陷的揭露亦可供研究區(qū)域協(xié)同立法的學(xué)者借鑒和省思。部門聯(lián)合立法聚焦法的制定，對其研究應(yīng)當(dāng)依循經(jīng)驗之徑，從立法的實踐樣態(tài)中探尋其生發(fā)與演化的規(guī)律，并以它的功能價值為標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)立法過程中存在的問題，在此基礎(chǔ)上提出完善對策，以期實現(xiàn)部門聯(lián)合立法的優(yōu)化，對完善我國的立法體制有所進(jìn)益。

一、目前我國部門聯(lián)合立法的樣態(tài)分析

通過對全國人民代表大會官方網(wǎng)站“中國法律法規(guī)信息庫”和北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索可以發(fā)現(xiàn)，自1979年我國開啟部門聯(lián)合立法這一立法實踐以來，截至2021年底，國務(wù)院各部門聯(lián)合制定部門規(guī)章共927件，目前有效的為442件。筆者以1979年首次部門聯(lián)合立法活動為起點，設(shè)定每10年為一個時間區(qū)間②，整理出各時間區(qū)間內(nèi)部門聯(lián)合規(guī)章的數(shù)量以及在我國部門規(guī)章總量中所占的比重(見表1)，試圖從部門聯(lián)合規(guī)章數(shù)量的時間變化軌跡探尋部門聯(lián)合立法形式的演進(jìn)特征。而且，立法作為構(gòu)筑規(guī)范世界的活動，深受復(fù)雜多變的社會影響并反作用于現(xiàn)實世界，必然帶有所屬時代的特殊印記，法律文件的效力狀態(tài)與國家政策變化、社會客觀環(huán)境以及立法者的立法能力和相關(guān)信息獲取等息息相關(guān)，因此通過對部門聯(lián)合規(guī)章現(xiàn)已失效、現(xiàn)行有效和已經(jīng)修改的規(guī)范文本數(shù)量的考察(見表2)，或可窺見部門聯(lián)合立法依附的時代特征。

表1 部門聯(lián)合規(guī)章的數(shù)量情況表

表2 部門聯(lián)合規(guī)章各時段效力狀態(tài)基本情況表

通過對表1、表2的分析，可將我國部門聯(lián)合立法劃分為萌芽期、高速增長期和平穩(wěn)增長期三個階段，結(jié)合具體的社會背景，可進(jìn)一步剖析我國部門聯(lián)合立法的演進(jìn)規(guī)律。

(一)部門聯(lián)合立法的萌芽期(1979—1988年)。這一階段的部門聯(lián)合立法呈現(xiàn)出如下特點：第一，從數(shù)量上來看雖然數(shù)量不多，但具有持續(xù)性，部門聯(lián)合立法的實踐未曾間斷。第二，失效率較高且制定后到失效的時間較短。這一階段制定的部門聯(lián)合規(guī)章已經(jīng)失效的為28件，約占部門聯(lián)合規(guī)章總數(shù)的51.85%。大部分部門聯(lián)合規(guī)章從生效到失效僅用了短短幾年的時間，時間效力不長。例如1983年3月3日由國家計劃委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會、勞動人事部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布生效的《基本建設(shè)項目包干經(jīng)濟(jì)責(zé)任制試行辦法》，已依據(jù)1988年5月9日國家計劃委員會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于公布廢止、失效法規(guī)目錄的通知》而廢止，存續(xù)期僅5年。第三，有明顯的時間轉(zhuǎn)折點。這一階段以1984年為分水嶺，1984年之前，部門聯(lián)合立法每年不超過5件，1984年之后，部門聯(lián)合立法保持在每年10件左右，數(shù)量增長了近一倍。究其原因，筆者認(rèn)為可能受中央新政策和國家改革發(fā)展的新方向影響。1984年《政府工作報告》中明確指出，“今后在經(jīng)濟(jì)工作中，要著重抓好體制改革和對外開放兩件大事?！盵3]387受中央決策影響，1984年部門聯(lián)合制定的10件部門聯(lián)合規(guī)章全部關(guān)乎經(jīng)濟(jì)。因此可以推斷，中央重大決策對于部門聯(lián)合立法有直接的影響。

(二)部門聯(lián)合立法的高速增長期(1989—2008年)。這一階段的部門聯(lián)合立法在數(shù)量、內(nèi)容等方面呈現(xiàn)出明顯的特征：一是部門聯(lián)合立法數(shù)量的激增。從表1可知，部門聯(lián)合規(guī)章的數(shù)量與部門規(guī)章的數(shù)量同步增長，但是部門聯(lián)合規(guī)章所占比重有所上升。究其根源，大致是因為1989年之前我國改革開放的側(cè)重點在于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和城市經(jīng)濟(jì)改革，而自1992年鄧小平南巡講話后，我國改革開放的重心轉(zhuǎn)移到發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)和改善民生方面，經(jīng)濟(jì)與社會管理過程中綜合性、復(fù)雜性領(lǐng)域日益增多，為部門之間的協(xié)作創(chuàng)造了條件，因此部門聯(lián)合立法越來越頻繁，平均每年發(fā)布33件部門聯(lián)合規(guī)章，近乎是1979—1988年的6倍。二是部門聯(lián)合立法的內(nèi)容更趨多元，涉及到經(jīng)濟(jì)與社會的方方面面。這一時期發(fā)布的近700件部門聯(lián)合規(guī)章的內(nèi)容較萌芽期時的范圍更廣，幾乎涵蓋了招商引資、安全生產(chǎn)、教育醫(yī)療、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等一切有關(guān)經(jīng)濟(jì)和社會的綜合性問題。三是部門聯(lián)合立法的穩(wěn)定性較萌芽期更強(qiáng)，但仍變動頻繁。例如1993年農(nóng)業(yè)部、國家計委聯(lián)合制定了《漁港費收規(guī)定》，此規(guī)定中的部分條文于2011年由農(nóng)業(yè)部修改，修改后繼續(xù)有效。通過對這20年中已經(jīng)失效的部門聯(lián)合規(guī)章進(jìn)行隨機(jī)抽樣，約70%的部門聯(lián)合規(guī)章的存續(xù)時間都超過10年。這一階段我國正面臨改革開放的全面展開與經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，建設(shè)全面小康社會是這一時段我國的主要目標(biāo)，立法要應(yīng)對的是在這一歷史進(jìn)程新的社會關(guān)系所帶來的新課題、新任務(wù)、新挑戰(zhàn)，因此只有通過不斷地立、改、廢來與社會的發(fā)展相適應(yīng)，這就決定了這一時期的部門聯(lián)合立法仍處于頻繁的變動之中。

(三)部門聯(lián)合立法的穩(wěn)定增長期(2009—2021年)。這一階段的部門聯(lián)合立法特點可歸納為：一是部門聯(lián)合立法的數(shù)量有所下降，除了個別年份如2016年制定了24件部門聯(lián)合規(guī)章之外，基本穩(wěn)定在每年15件左右。2008年后，我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了新的平穩(wěn)快速增長期，為滿足新時代的法治需求，我國立法工作理念也面臨從“宜粗不宜細(xì)”“有總比沒有強(qiáng)”的粗放型立法觀向“精雕細(xì)琢”“宜細(xì)不宜粗”的精細(xì)化立法觀的轉(zhuǎn)變。受此影響，部門聯(lián)合立法的數(shù)量也趨于穩(wěn)定。二是部門聯(lián)合立法的內(nèi)容仍以經(jīng)濟(jì)為主。2009—2021年共13年中，部門聯(lián)合立法的參與主體最為頻繁的分別是商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部，他們分別參與制定了81件、67件、51件部門聯(lián)合規(guī)章。商務(wù)部主管國內(nèi)外貿(mào)易和國際經(jīng)濟(jì)合作，國家發(fā)展和改革委員會的職能涉及“改革發(fā)展”的方方面面，財政部則負(fù)責(zé)宏觀經(jīng)濟(jì)政策、稅收、財政收支等宏觀領(lǐng)域的財政工作。由此可以看出，部門聯(lián)合立法更側(cè)重經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的權(quán)能整合和協(xié)同治理。三是部門聯(lián)合立法穩(wěn)定性進(jìn)一步加強(qiáng)。這一時期內(nèi)26件已經(jīng)失效的部門聯(lián)合規(guī)章有20件是2012年之前制定的，雖然我們應(yīng)當(dāng)考慮這些部門聯(lián)合規(guī)章的制定時期較為新近這一時間因素，但是相對于前一時期的失效率而言，仍能在一定程度上反映出這一時期部門聯(lián)合立法的穩(wěn)定性已逐漸增強(qiáng)。

綜上所述，部門聯(lián)合立法具有政策依附性強(qiáng)、內(nèi)容復(fù)雜、效力不穩(wěn)定的特點。首先，部門聯(lián)合立法與中央政策相協(xié)調(diào)，尤其深受經(jīng)濟(jì)政策的影響。法律和政策都是規(guī)范和管理社會的手段，從目的論的角度看兩者之間具有天然的親緣關(guān)系。黨的政策為立法提供了方向指引，是立法的依據(jù)來源之一。部門聯(lián)合立法的進(jìn)程清晰地展現(xiàn)出政策對立法的引導(dǎo)作用和立法對政策變化的及時反應(yīng)。例如2008年面對錯綜復(fù)雜的國內(nèi)外形勢，我國宏觀調(diào)控政策從“雙防”轉(zhuǎn)向“一保一控”，再轉(zhuǎn)向“保增長、擴(kuò)內(nèi)需”，同年12月，財政部和國家稅務(wù)總局就聯(lián)合制定了關(guān)于增值稅、營業(yè)稅、消費稅的實施細(xì)則，以立法的形式為政策的推行提供法治保障。由此可以推斷，中央政策是部門聯(lián)合立法的發(fā)展動因。其次，部門聯(lián)合立法的內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)和社會管理的諸多方面。部門聯(lián)合規(guī)章既包含市場經(jīng)濟(jì)下國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)主體的行為規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，又不乏教育、醫(yī)療、食品藥品安全、環(huán)境保護(hù)等關(guān)于社會管理的規(guī)則。值得注意的是，除1991年審計署、國家檔案局聯(lián)合制定的《審計文件材料立卷歸檔工作程序》是程序法的內(nèi)容外，部門聯(lián)合規(guī)章的內(nèi)容都是實體法。最后，不同的部門聯(lián)合規(guī)章的時間效力具有顯著差異。有的部門聯(lián)合規(guī)章的穩(wěn)定性較強(qiáng)，例如1980年國家進(jìn)出口管理委員會、對外貿(mào)易部共同制定的《關(guān)于出口許可制度的暫行規(guī)定》，至今仍然有效；有的部門聯(lián)合規(guī)章則存續(xù)期較短，如2004年5月31日由國家發(fā)改委、科學(xué)技術(shù)部、外交部聯(lián)合發(fā)布的《清潔發(fā)展機(jī)制項目運行管理暫行辦法》，隨著2005年10月12日《清潔發(fā)展機(jī)制項目運行管理辦法》的出臺而失效，存續(xù)期限不足2年。

以上是對于我國部門聯(lián)合立法的實際情況進(jìn)行分析而作出的經(jīng)驗總結(jié)，但這并不意味設(shè)立部門聯(lián)合立法這一立法模式的目的得到實現(xiàn)。為了縮小理想與現(xiàn)實的差距，有必要探尋部門聯(lián)合立法的初衷。如何尋找？筆者認(rèn)為，立法者原意大概是最強(qiáng)有力的說明了。

二、試驗性立法：我國部門聯(lián)合立法的性質(zhì)定位

我國部門聯(lián)合立法的實踐先于相應(yīng)的制度建構(gòu)，遵循“自發(fā)生成—自覺行動—自由規(guī)范”的發(fā)展邏輯，契合馬克思主義實踐觀。我國將在實踐中成長起來的部門聯(lián)合立法以制度化的形式加以確認(rèn)和固定，足以證明部門聯(lián)合立法存在的時代價值和積極意義。規(guī)則的建構(gòu)可以形塑秩序，但是不能將規(guī)則和秩序混同。[4]1現(xiàn)實世界并不必然依照規(guī)則擬定的道路發(fā)展，法律追求的目標(biāo)與法律的實效不可等同。法律的目的是評判法律實效的重要尺度，也是實際運行的法律不斷追求的理想之境。因此，部門聯(lián)合立法的實踐樣態(tài)要同部門聯(lián)合立法的設(shè)立初衷兩相對照，明晰部門聯(lián)合立法的性質(zhì)定位和內(nèi)在要求，明確界定部門聯(lián)合立法的功能限度，在此基礎(chǔ)上不斷調(diào)整和優(yōu)化部門聯(lián)合立法的實踐。

(一)部門聯(lián)合立法制度的設(shè)計初衷

根據(jù)全國人大常委會的解釋，《立法法》第81條的目的是解決“國務(wù)院部門規(guī)章之間、國務(wù)院部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、國務(wù)院規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不協(xié)調(diào)、不一致甚至相互矛盾”的問題。[5]266立法作為最重要的政治權(quán)力，它關(guān)系著權(quán)力的分配和責(zé)任的劃分，對同一事項具有管理權(quán)限的部門很難保證立法的公正性，因此需要部門聯(lián)合立法來肅清對同一事項“政出多門”的亂象。同時部門聯(lián)合立法也有權(quán)力邊界，《規(guī)章制定程序條例》第9條和《國務(wù)院工作規(guī)則》第21條為部門聯(lián)合立法設(shè)置了兩個條件限制：一是部門聯(lián)合立法以“制定行政法規(guī)條件尚不成熟”為前提。具言之，涉及國務(wù)院兩個以上部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)，只有當(dāng)制定行政法規(guī)條件尚不成熟時，部門聯(lián)合立法才獲得立法的正當(dāng)性。二是部門聯(lián)合立法的內(nèi)容范圍受到雙重限制。不僅需要滿足“涉及(國務(wù)院)兩個以上部門職權(quán)范圍的事項”這一必要條件，而且應(yīng)以憲法、法律、國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令等為制定依據(jù)。

然而，現(xiàn)有法律缺少對部門聯(lián)合立法制定程序、權(quán)責(zé)劃分、立法評估等重要內(nèi)容的規(guī)定，未涉及部門聯(lián)合立法的立、改、廢問題，規(guī)則的缺失會加大部門聯(lián)合立法的實踐背離制度設(shè)計初衷的可能性。

(二)部門聯(lián)合立法是試驗性立法的一種特殊形態(tài)

部門聯(lián)合立法因“制定行政法規(guī)條件尚不成熟”而帶有試驗性色彩，部門聯(lián)合立法不僅是在立法信息不全、立法能力和經(jīng)驗不足、社會客觀條件不成熟等行政法規(guī)制定時機(jī)不當(dāng)?shù)那闆r下的無奈之舉，更是以部門聯(lián)合立法為試驗、總結(jié)經(jīng)驗以待更大范圍推廣的明智之策。從這個角度而言，部門聯(lián)合立法是試驗性立法的一種特殊形態(tài)。

回顧我國的立法發(fā)展，先行先試、以點帶面、以局部推動整體的立法路線是我國立法者長期運用的一條寶貴經(jīng)驗。與我國漸進(jìn)式的改革方略相一致，立法者在立法條件不成熟的情況下，采取試驗立法的策略來緩解立法需求和立法風(fēng)險之間的巨大張力。這一立法策略“能夠減少社會阻力、降低社會變革的成本、并使每一具體步驟和措施的失敗風(fēng)險都可以得到有效控制”[6]128。試驗性立法存在的必要性雖然飽受質(zhì)疑，例如有學(xué)者提出可以通過法律解釋來實現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)[7]，但是試驗性立法在我國的長期存在和發(fā)展本身就是試驗性立法存在合理性的有力證明。試驗立法以進(jìn)化論理性主義和無知論的知識假設(shè)為理論支撐，通過局部地區(qū)的立法試驗，不斷總結(jié)經(jīng)驗并進(jìn)行風(fēng)險的分析評估，最終做出是否在更大范圍內(nèi)推廣的立法決定。因此試驗立法是經(jīng)驗主義的立法進(jìn)路，是對建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路“致命的自負(fù)”的有效修正方法。[8]

一般而言，試驗性立法具有試驗性、探索性、過渡性的特征，這三個特征之間并非截然分離，而是相互交織、相互作用、相輔相成的關(guān)系。試驗性是試驗性立法的首要特征。隨著改革進(jìn)程的逐步推進(jìn)，社會關(guān)系變得越來越復(fù)雜，新的社會關(guān)系也相繼產(chǎn)生，立法成本和立法風(fēng)險也愈來愈高。減少立法成本和降低立法風(fēng)險的現(xiàn)實需要，滋養(yǎng)了試驗性立法方式的產(chǎn)生和發(fā)展。探索性和過渡性則是試驗性在立法內(nèi)容和時間效力方面的具體體現(xiàn)。歸根結(jié)底，試驗性立法是“以已知應(yīng)對未知”的立法策略，其立法內(nèi)容主要涉及尚未制度化的改革方案，探索這些方案適用于社會的可行性和有無實際效果。同時依照“試驗立法逐級下放”的原則，在試驗性立法被證實可推廣適用時，應(yīng)啟動更高位階規(guī)范的制定工作，此即試驗性立法的過渡性。

雖然我國法律、行政法規(guī)中有關(guān)部門聯(lián)合立法的規(guī)定沒有直接顯示出部門聯(lián)合立法與試驗性立法之間的關(guān)系，但是結(jié)合立法意圖和對法律的整體性詮釋，可以合理地推斷出部門聯(lián)合立法與試驗性立法之間的類屬關(guān)系。透過對相關(guān)制度的文本分析可以歸納出部門聯(lián)合立法的三個基本特點：

一是過渡性。部門聯(lián)合立法是現(xiàn)實的規(guī)則需求和制定行政法規(guī)條件尚不成熟的過渡規(guī)則?！俺墒臁币辉~內(nèi)涵時間概念，立法條件的成熟與否是隨著社會環(huán)境的變化而發(fā)展的，對某一立法事項而言，當(dāng)下尚不存在立法的成熟條件，但一旦到達(dá)合理的時間節(jié)點，便會發(fā)生“不成熟”到“成熟”的質(zhì)變。部門聯(lián)合制定的規(guī)章，在制定行政法規(guī)條件成熟后，應(yīng)當(dāng)及時出臺行政法規(guī)。部門聯(lián)合立法的實踐中不乏這種實例，例如1997年12月12日國內(nèi)貿(mào)易部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布《報廢汽車回收(拆解)企業(yè)資格認(rèn)證實施管理暫行辦法》，實施4年后，2001年6月13日，國務(wù)院在總結(jié)上述部門聯(lián)合規(guī)章經(jīng)驗的基礎(chǔ)上出臺了《報廢汽車回收管理辦法》，此即由部門聯(lián)合規(guī)章上升為行政法規(guī)的一個典型而又常見的事例。

二是試驗性。部門聯(lián)合立法在立法啟動、具體內(nèi)容和立法作用等方面具有明顯的試驗性。對于試驗性立法，我國已有不少學(xué)者對此進(jìn)行了深入的研究，對試驗性立法的分類也已進(jìn)行了較為全面的總結(jié)。例如有的學(xué)者以試驗性立法的模式作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“我國目前的試驗立法主要有嘗試探索型試驗立法、落實測試型試驗立法與示范效仿型試驗立法三種模式”[8]。有的學(xué)者以試驗性立法的對象為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將試驗性立法主要分為授權(quán)行政機(jī)關(guān)暫行立法、授權(quán)司法機(jī)關(guān)試點探索立法和地方先行先試立法三類。[9]有的學(xué)者則考察我國試驗性立法的實踐形態(tài)，將其劃分為“試點”和“試行”兩種方式。[10]部門聯(lián)合立法的試驗性是由“制定行政法規(guī)條件尚不成熟”和“需要制定部門規(guī)章”的立法需求共同決定的。一方面，“制定行政法規(guī)條件尚不成熟”意味著存在立法信息不全、對立法對象的認(rèn)識不清晰或立法人員的能力和經(jīng)驗不足等諸多限制，制定行政法規(guī)的風(fēng)險過大，此時受實用主義思想的指引由部門聯(lián)合立法對共同管理事項進(jìn)行規(guī)制，既能滿足依法治國方略下行政管理法治化的需求，又能降低制度制定的風(fēng)險，維護(hù)政府權(quán)威。另一方面，通過部門聯(lián)合立法積累經(jīng)驗?zāi)苡行苿又贫ㄐ姓ㄒ?guī)條件不成熟到成熟的轉(zhuǎn)變，部門聯(lián)合規(guī)章的適用效果可以為制定行政規(guī)章提供生動的實踐樣本和能否制定行政法規(guī)的評判標(biāo)準(zhǔn)。此外，部門聯(lián)合立法與其他試驗性立法的類型有明顯差別。其他類型的試驗立法多是在某一地區(qū)的局部試驗，雖然我國也有授權(quán)某一類特殊資質(zhì)主體的試驗性立法實踐，例如1996年3月27日由國家教育委員會(現(xiàn)已更名為“國家教委”)制定發(fā)布的《高等教育自學(xué)考試實踐性環(huán)節(jié)考核管理試行辦法》(教考試〔1996〕3號)，授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市教委、教育廳、高等教育自學(xué)考試委員會開展高等教育自學(xué)考試實踐性環(huán)節(jié)考核的試點工作，其第33條規(guī)定：“全國考委、各省考委可根據(jù)本辦法結(jié)合工作實際，制定具體實施細(xì)則?！笨梢?，各省考委仍需要在考量本地區(qū)的實際情況的基礎(chǔ)上制定規(guī)則，所以這類試驗性立法也并未擺脫“地方性”。而部門聯(lián)合規(guī)章的適用范圍則是全國范圍內(nèi)的本部門內(nèi)部，沒有“地方性”的限制，因而極大降低了因地方差異而導(dǎo)致的立法經(jīng)驗難以推廣的困擾，試驗風(fēng)險較其他類型的試驗性立法大大降低。

三是目的明確性。部門聯(lián)合立法的試驗性決定了其在追求特定效果的目的明確性。目前有學(xué)者基于語義學(xué)理論工具將立法意圖分為施事意圖、語義意圖和取效意圖，其中“取效意圖是立法者通過頒布法律所欲達(dá)成的效果，它是結(jié)果導(dǎo)向并且指向未來的實踐性知識……取效意圖不僅覆蓋立法通過時的案件，也指向那些未曾出現(xiàn)的情形”[11]。部門聯(lián)合立法應(yīng)具有明確的目的便是在取效意圖層面而言的，目的明確主要包括兩項基本要求：(1)合理安排部門共同管理事項。部門聯(lián)合立法的直接目的在于制定規(guī)范形成合理的社會秩序，避免因規(guī)則缺失導(dǎo)致的混亂無序。因此部門聯(lián)合立法的重要任務(wù)便是對屬于多部門的共同管理事項作出合理安排，制定規(guī)則，發(fā)揮立法的社會治理功能。(2)明確劃分各部門的權(quán)責(zé)。部門聯(lián)合規(guī)章與單一部門規(guī)章的顯著區(qū)別之一就是多立法主體之間的職權(quán)交叉，這為規(guī)章制定后的具體適用提出更高要求。尤其在司法領(lǐng)域，因行政部門職權(quán)交叉引發(fā)的審判難題不勝枚舉[12]，因此部門聯(lián)合立法的另一目的在于清楚界定職權(quán)交叉行政部門的權(quán)限并明確責(zé)任的分配。

三、目前我國部門聯(lián)合立法存在問題的反思

部門聯(lián)合立法的性質(zhì)是試驗性立法，但是反觀我國部門聯(lián)合立法的實踐，試驗性立法有效性的重要要素，譬如試驗期限的確定、對試驗效果的評估、與上位法的銜接轉(zhuǎn)化等，在部門聯(lián)合立法的程序中都沒有體現(xiàn)?？偟膩碚f，可以從程序和主體兩個方面來分析和總結(jié)我國部門聯(lián)合立法中的問題。

(一)程序性規(guī)則缺失

如前所述，目前我國的法律、行政法規(guī)等并未對部門聯(lián)合立法的程序進(jìn)行具體的制度設(shè)計，部門聯(lián)合立法的立項、起草、審議和批準(zhǔn)公布等程序一般由各部委制定本部門規(guī)章規(guī)定，例如《交通運輸法規(guī)制定程序規(guī)定》《國家體育總局規(guī)章制定程序規(guī)定》等，或者沿用單一部門規(guī)章的制定程序。但是部門聯(lián)合立法作為試驗性立法的一種特殊形態(tài)，與正式法相比“即便在前期制定程序上沒有什么特殊性，在后期‘制定程序’上也該有一些特別的程序要求才是，如后期的檢驗、評估等程序”[13]。此外，部門聯(lián)合立法具有減少部門規(guī)章之間立法沖突的工具價值，因此在制定程序中更應(yīng)注重部門之間的協(xié)商合作。部門聯(lián)合立法的程序性規(guī)則缺失主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.部門之間的協(xié)商不暢

部門聯(lián)合立法是法定多主體立法的一種形式，藉由行政管理事項跨領(lǐng)域的契機(jī)而將不同行政部門予以聯(lián)合。在實踐中，部門聯(lián)合立法主體之間的溝通因缺少明確的法律規(guī)定而略顯隨意，暴露出部門之間存在協(xié)商不暢的問題。以2006年教育部、公安部、司法部等10個部門聯(lián)合制定的《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》為例，該部門聯(lián)合規(guī)章第6—14條以列舉的方式規(guī)定了不同部門對中小學(xué)幼兒園安全管理的職責(zé)，但是條文之間存在語義交叉，甚至個別條文將幾個部門的職責(zé)僅進(jìn)行概括劃分，比如第13條規(guī)定：“文化、新聞出版、工商等部門應(yīng)當(dāng)對校園周邊的有關(guān)經(jīng)營服務(wù)場所加強(qiáng)管理和監(jiān)督，依法查處違法經(jīng)營者，維護(hù)有利于青少年成長的良好環(huán)境。司法行政、公安等部門應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定履行學(xué)校安全教育職責(zé)?！币坏┏霈F(xiàn)校園周邊經(jīng)營服務(wù)場所影響甚至是破壞中小學(xué)幼兒園安全的情況，文化、新聞出版、工商等部門應(yīng)當(dāng)如何處理？權(quán)責(zé)怎樣劃分？在規(guī)定不明的情況下容易出現(xiàn)部門之間的扯皮推諉。部門聯(lián)合立法中的立法主體處于平等地位，對立法的參與是一種實質(zhì)性的參與，相比于其他的立法參與者——例如委托的第三方和普通的社會公眾、社會團(tuán)體而言，部門聯(lián)合立法主體的意見對規(guī)則中權(quán)力義務(wù)的關(guān)系、行為的安排以及責(zé)任的分配等具有實質(zhì)性影響，參與目的的實現(xiàn)和立法良好效果的取得皆仰賴規(guī)則對權(quán)責(zé)的清晰劃分，這應(yīng)當(dāng)以立法主體之間的有效協(xié)商為保障。但目前這種模糊式的規(guī)則恰恰體現(xiàn)出在部門聯(lián)合立法實踐中部門之間的協(xié)商不暢問題。

2.民主立法缺位

部門聯(lián)合立法作為試驗性立法的一種特殊形態(tài)，歸屬于行政立法的范疇。行政立法權(quán)來源于權(quán)力機(jī)關(guān)的授予，行政立法權(quán)的正當(dāng)性一直飽受學(xué)者的質(zhì)疑，甚至有些激進(jìn)的反對者提出“假如允許立法機(jī)關(guān)將其立法權(quán)像批發(fā)商品一樣地授予行政機(jī)關(guān)，那么，這些原則的所有實際意義會被褫奪殆盡，在相互沖突的社會政策之間的選擇會由非民選的行政官員作出”[14]6-7。但行政立法的廣泛存在不僅僅是政治選擇，更是特定社會背景下的時代選擇，總之它具有現(xiàn)實存在的合理性。其實，對行政立法權(quán)批判的主要原因在于擔(dān)憂行政立法權(quán)將形成對民主原則的破壞，正如西耶斯所指出的：“凡背離公民共同品格者，均無權(quán)參與政治，這是一條原則”[15]82。為了降低對部門聯(lián)合立法民主性缺位的質(zhì)疑，部門聯(lián)合立法過程中應(yīng)當(dāng)注重立法的民主性，提升公眾參與程度。相對于其他部門來說，部門權(quán)責(zé)交叉的事項一般是與公民利益密切相關(guān)的較為重要的事項，在制定程序上更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民主立法的要求。但是反觀我國部門聯(lián)合立法的實踐，部門聯(lián)合規(guī)章的制定與普通部門規(guī)章的制定并無程序方面的差異，依據(jù)我國《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。公眾以何種方式參與以及參與部門聯(lián)合立法的哪一(些)環(huán)節(jié)沒有更為細(xì)致的制度性規(guī)定，難以滿足與部門聯(lián)合立法特殊性相匹配的民主立法要求，在很大程度上造成了部門聯(lián)合立法的民主性缺失難題。

3.評估機(jī)制不完善

這里所講的評估主要指部門聯(lián)合規(guī)章的立法后評估。如前所述，部門聯(lián)合立法是“制定行政法規(guī)條件尚不成熟”的無奈之舉，因此，隨著社會客觀條件的變化以及立法經(jīng)驗的增加，制定行政法規(guī)的條件已然成熟時應(yīng)當(dāng)及時制定行政法規(guī)，部門聯(lián)合立法由此完成試驗性的使命，隨著行政法規(guī)的出臺而廢止。部門聯(lián)合立法具有特殊的工具價值，是行政法規(guī)的試驗形態(tài)，能否將部門聯(lián)合規(guī)章上升為行政法規(guī)依賴于對部門聯(lián)合規(guī)章實施效果的評估。對部門聯(lián)合立法的評估具有兩方面的必要性：一是可以協(xié)調(diào)部門聯(lián)合立法與社會之間的關(guān)系。龐德曾指出：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求。”[16]2部門聯(lián)合立法作為試驗性立法方式的一種，在制定行政法規(guī)條件尚不成熟但又需要規(guī)則之時可以作為“法律穩(wěn)定性”與“變化必要性”的連接通道，以較低位階的規(guī)章對立法事項進(jìn)行規(guī)制，減少條件不成熟時制定行政法規(guī)的風(fēng)險。二是有助于法律體系的統(tǒng)一。部門聯(lián)合立法的直接目的在于減少部門規(guī)章之間的沖突，但是部門聯(lián)合規(guī)章與單一部門規(guī)章同屬部門規(guī)章，在實踐中也并未形成習(xí)慣認(rèn)定某一類具有更高的效力。部門聯(lián)合立法雖能在一定程度上消除部門規(guī)章之間的沖突現(xiàn)象，但不能根本解決這一問題，這在立法實踐中得到了突出體現(xiàn)。通過對部門聯(lián)合立法的實證分析發(fā)現(xiàn)，部門聯(lián)合規(guī)章在適用時與正式立法別無二致，只有極個別的部門聯(lián)合規(guī)章在出臺一段時間后能夠及時轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)，究其原因，主要在于對部門聯(lián)合規(guī)章的評估機(jī)制不完善。由于在實踐中缺乏對條件成熟的評判標(biāo)準(zhǔn)和流程，也沒有明確的評價主體負(fù)責(zé)部門聯(lián)合規(guī)章的適用評價，所以部門聯(lián)合立法的評估機(jī)制并不完善。

(二)立法人員缺乏法理思維

在部門聯(lián)合立法的過程中，立法人員缺少對法理思維的運用。法理思維區(qū)別于法治思維和法律思維，法律思維側(cè)重于關(guān)注法律與事實的關(guān)系，法治思維則聚焦法律與行為的關(guān)系，而法理思維更具有綜合性，“不僅講究法律規(guī)范、法學(xué)原理的重要性，而且重視法治秩序的建構(gòu)，將法律擬制的主體以及政治、社會等因素也納入決斷思考的范圍。”[17]

缺少法理思維的主要表現(xiàn)就是過度強(qiáng)調(diào)部門之間對利益的妥協(xié)。在追求和為貴的中國傳統(tǒng)思維模式的影響下，法律的順利出臺可能比法律的制定如何體現(xiàn)法理思維更為重要，這其實是更符合有法可依的法治語境的立法，但是在構(gòu)筑中國特色社會主義法治體系的現(xiàn)代語境之下，更強(qiáng)調(diào)良法善治，這種做法已經(jīng)不再適合。改革開放初期，我國的法律體系并不完善，立法一度深受“改革先行，法治附隨”的改革法制觀念影響，法律的制定總體上按照“有總比沒有強(qiáng)”的邏輯運行，強(qiáng)調(diào)的是有法可依的結(jié)果。在全面深化改革的當(dāng)下，我國法律體系已基本完善，立法更注重規(guī)則的質(zhì)量，追求“良法善治”，這需要立法者在立法過程中運用法理思維。但我國部門聯(lián)合立法的實踐清晰地暴露出立法人員法理思維缺失不足，仍過分強(qiáng)調(diào)問題能否被解決，而較少考慮問題如何被解決。此前提及的部門聯(lián)合規(guī)章權(quán)責(zé)劃分不清晰、民主立法缺位等都是這一不足的具體體現(xiàn)。

四、我國部門聯(lián)合立法的優(yōu)化路徑

為了實現(xiàn)我國部門聯(lián)合立法的規(guī)范化，我國應(yīng)對實踐中各部門在制定聯(lián)合規(guī)章程序上的不足和立法主體法理思維的缺陷提出相應(yīng)的對策，以彌合部門聯(lián)合立法目的與實踐的裂縫。目前可行的措施主要有以下四個方面。

(一)加強(qiáng)部門之間的協(xié)商合作

目前我國的行政管理體制偏重條條管理，各部門負(fù)責(zé)自己職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理事項，立法信息交流的不暢通容易使部門陷入立法碎片化的尷尬境地。哈耶克曾指出，我們身處擴(kuò)展的經(jīng)濟(jì)秩序中，信息的相互交流是達(dá)成全面的秩序必經(jīng)之路，結(jié)論并不是建立在共同的知識上，而是建立在根據(jù)不同信息形成的各種觀點之間達(dá)成的一致上。[18]98部門之間對共同管理事項的迫切規(guī)制需要是部門聯(lián)合立法權(quán)存在的前提條件。為了避免部門在聯(lián)合立法中“各自為政”，應(yīng)當(dāng)盡快建立部門之間的聯(lián)系，加強(qiáng)部門之間的協(xié)商合作。例如可以建立信息交流平臺，利用人工智能大數(shù)據(jù)等技術(shù)實現(xiàn)立法信息的即時共享；可以形成聯(lián)席會議機(jī)制，各部門抽調(diào)若干名對立法事項較為清楚的工作人員組成聯(lián)席會議，采取定期和對重要事項不定期交流的方式保證聯(lián)合立法的溝通；國務(wù)院法制部門可以指定人員擔(dān)任部門聯(lián)合立法過程中的協(xié)調(diào)員，在部門之間就某些問題爭執(zhí)不下難以形成合意時，依部門申請予以介入，確保部門溝通的順利進(jìn)行。

(二)拓寬公眾參與部門聯(lián)合立法的渠道

立法涉及的是權(quán)利義務(wù)的分配，但是在滿足他人的需求時沒有任何共同的標(biāo)準(zhǔn)，每個人都能對不同個人所面對的不同機(jī)會作出判斷，因為每個人都有不同的信息、能力和愿望。正如薩維尼所言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身?！盵19]24龐德的社會利益理論也表達(dá)出類似的觀點，法律作為一項社會工程，應(yīng)當(dāng)能夠滿足眾人對于生活必需品的需要。質(zhì)言之，立法者作為規(guī)則的制定者，其應(yīng)達(dá)致的目標(biāo)乃在于考察大眾的要求、欲望、需要或利益，并通過具體的制度安排保障眾人的實際利益。因此應(yīng)當(dāng)讓公眾參與立法過程。為此，部門聯(lián)合立法過程中應(yīng)當(dāng)注重立項、起草環(huán)節(jié)對公眾意見的征集與吸收，可以通過政府門戶網(wǎng)站發(fā)布征求意見公告或者組織聽證會、論證會、座談會等；對于專業(yè)性強(qiáng)的事項，可以委托高校、科研院所、專門的組織等中立的第三方起草部門聯(lián)合規(guī)章草案，避免聯(lián)合立法過程中的部門中心主義；國務(wù)院法制部門在對部門聯(lián)合規(guī)章審核時，應(yīng)當(dāng)將公眾參與部門聯(lián)合立法的情況作為重要審核標(biāo)準(zhǔn)，一旦發(fā)現(xiàn)部門聯(lián)合規(guī)章的立項和起草環(huán)節(jié)由部門“閉門造車”，可以作出審核不通過的決定，并責(zé)令有關(guān)部門改正。

(三)建立立法后評估機(jī)制

隨著社會客觀環(huán)境的變化和立法經(jīng)驗的不斷豐富，待“制定行政法規(guī)條件成熟”后，對部門共同管理事項，應(yīng)當(dāng)制定行政法規(guī)的仍要制定行政法規(guī)。重要問題在于，如何判斷制定行政法規(guī)的條件成熟與否？有無細(xì)化的判斷指標(biāo)？誰是適格的判斷主體？目前已有學(xué)者在總結(jié)現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上提出：“在部門聯(lián)合立法中，宜將‘制定行政法規(guī)條件尚不成熟’理解為現(xiàn)有的制度積累和立法經(jīng)驗尚未達(dá)到制定行政法規(guī)的要求，且在短時期內(nèi)無法預(yù)料新事物的發(fā)展態(tài)勢、難以制定行政法規(guī)的立法事項?！盵20]反之，制定行政法規(guī)條件成熟則可以抽象出如下三個標(biāo)準(zhǔn)：1.現(xiàn)有的制度積累和立法經(jīng)驗已經(jīng)達(dá)到制定行政法規(guī)的要求。2.所欲調(diào)整的立法事項較為穩(wěn)定，有合理的立法預(yù)期。3.有關(guān)的社會客觀環(huán)境為制定行政法規(guī)提供堅實基礎(chǔ)。在具體的評估程序設(shè)定上，建議由國務(wù)院法制部門牽頭，組織有關(guān)部門和專家形成評估小組，依據(jù)這三個標(biāo)準(zhǔn)對部門聯(lián)合立法的實施效果和是否已可轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)作出判斷。聯(lián)合立法的部門則應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的材料說明，包括在行政管理過程中搜集的部門聯(lián)合規(guī)章適用情況、社會中出現(xiàn)的新問題和實施過程中發(fā)現(xiàn)的部門聯(lián)合規(guī)章漏洞等。

此外，還可以借鑒域外落日法(Sunset Law)和落日條款(Sunset Clause)等的相關(guān)做法。落日法發(fā)源于美國，目的在于防止政府權(quán)力的過度膨脹。政府要證明法案繼續(xù)存在的正當(dāng)性，否則在規(guī)定的期限到來后法案將失去效力。[21]我國的部門聯(lián)合立法中也可以增加落日條款，在評估小組認(rèn)定條件成熟但是部門有異議的情況下，由部門充分論證部門聯(lián)合規(guī)章繼續(xù)存在的正當(dāng)性。

(四)立法人員應(yīng)強(qiáng)化法理思維

法理思維是一種批判性、體系性、反省性思維。借助吉爾伯特·賴爾(Gilbert Ryle)對知其然和知其所以然的區(qū)分，狹義的立法人員主要是指起草法案的人，和法案制定出來將要遵守法案的普通民眾之間有顯著的區(qū)別，立法人員所要做的不僅是知其然，更要知其所以然，立法者應(yīng)當(dāng)知曉行為規(guī)則背后的各種利益考量及立法的目的。對應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)則的普通民眾而言，對他們的要求只停留在知其然的局面，而并不苛求他們應(yīng)當(dāng)知曉法律為何做出如此的安排。換言之，普通民眾只需要具有遵守法律的習(xí)慣，這個習(xí)慣行為應(yīng)當(dāng)被視為理所當(dāng)然，通過尊法守法的行為，使自己適應(yīng)社會生存，但是他們個人對這種行為規(guī)則存在的理由并沒有深刻的認(rèn)識，甚至可以說一無所知。從這個意義上來說，部門聯(lián)合立法的制定者們和普通民眾的最大不同在于：他們對立法事項的安排究竟想要達(dá)到一種什么樣的目的有著極為清醒的認(rèn)識，在整個過程中，對錯綜復(fù)雜的利益的取舍和衡量應(yīng)當(dāng)具有一定的合理性理由。為此，立法人員應(yīng)當(dāng)搜尋充分的立法信息，立足于豐富的的立法經(jīng)驗來實行立法行為。誠然，法律的實施效果具有不確定性。立法伊始所欲達(dá)成之目的無法在法律適用過程中原原本本地呈現(xiàn)，因此還需立法人員發(fā)揮積極作用，了解所立之法的實際效用以及對社會產(chǎn)生的影響，在此基礎(chǔ)上對法律進(jìn)行調(diào)整和完善，力求立法目的之實現(xiàn)。

注釋：

① 部門聯(lián)合立法是我國多主體立法的一種立法形式，其結(jié)果是制定出臺部門聯(lián)合規(guī)章。鑒于此，本文區(qū)分使用“部門聯(lián)合立法”和“部門聯(lián)合規(guī)章”。

② 2009—2021年這一時段為13年，因為2019—2021年全國共制定部門規(guī)章613件，其中部門聯(lián)合規(guī)章為37件，約占部門規(guī)章總量的6.04%，與2009—2018年此10年區(qū)間部門聯(lián)合規(guī)章所占部門規(guī)章總量的比重大致相當(dāng)，并不影響每一階段之間的橫向比較，對結(jié)果產(chǎn)生的影響可以忽略不計。