陳曉佳

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200333）

一、問題的提出

隨著算法技術(shù)和平臺經(jīng)濟的發(fā)展，平臺經(jīng)濟從業(yè)者的隊伍不斷壯大，其中又以外賣騎手為代表群體。外賣騎手是新冠肺炎疫情期間保障社會物資正常配送的重要力量，也是我國新就業(yè)形態(tài)發(fā)展中不可忽視的重要群體。進入數(shù)字經(jīng)濟時代后，算法技術(shù)被廣泛應(yīng)用于平臺用工過程中，外賣騎手的勞動過程呈現(xiàn)出明顯區(qū)別于傳統(tǒng)工廠勞動的特征。在平臺用工中，算法被嵌入不同的場景，平臺透過管理體系和工作規(guī)則行使指揮權(quán)。先進的算法設(shè)計和算法決策系統(tǒng)推動了我國新型用工方式的發(fā)展，但同時也帶來了諸多問題。首先，算法不公開，不解釋，公眾無從知曉支撐算法運行的數(shù)據(jù)庫是否科學(xué)合理。算法解讀的復(fù)雜性又增加了公權(quán)力對算法進行規(guī)制的難度。算法應(yīng)用的廣泛性決定了算法缺陷引發(fā)的風(fēng)險是多方面的，但是算法的隱蔽性導(dǎo)致現(xiàn)行的規(guī)制措施難以發(fā)揮實質(zhì)性作用。其次，算法并不是真正中立的技術(shù)，算法決策的結(jié)果是算法設(shè)計者意志的體現(xiàn)，外賣平臺可以在算法系統(tǒng)中植入主觀歧視，不合理的決策規(guī)則同樣可能導(dǎo)致歧視性結(jié)果。算法的不透明性和外賣騎手脫離群體、獨自行動的特點，使得算法歧視更加難以被察覺。平臺是數(shù)據(jù)的實際掌控者，算法歧視案件中具有決定性的證據(jù)往往集中在平臺手里，外賣騎手在現(xiàn)行舉證制度下經(jīng)常處于舉證困難的境地。最后，在平臺用工中，平臺從業(yè)者的從屬性被弱化，算法的介入模糊了平臺及其從業(yè)者間的法律關(guān)系，這給以從屬性為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定標準帶來了挑戰(zhàn)。因此，本文擬以外賣騎手的就業(yè)現(xiàn)狀和勞動過程的特點為基礎(chǔ)，分析算法時代外賣騎手面臨的新困境，并提出相應(yīng)的解決建議。

二、算法時代外賣騎手的就業(yè)特征

隨著算法時代的到來，平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展。算法的運用使外賣行業(yè)的經(jīng)營模式明顯區(qū)別于其他行業(yè)。相應(yīng)的，外賣騎手也具有獨特的就業(yè)特征。

從群體構(gòu)成來看，外賣騎手主要有三個特點。第一，主要由男性構(gòu)成。外賣騎手需要長期在室外工作，他們穿梭于城市之間，體力消耗大，工作環(huán)境較為惡劣，工作收入和工作時間不穩(wěn)定，工作還帶有一定的危險性，因而從業(yè)人員多以男性為主。第二，外賣騎手以農(nóng)業(yè)戶籍為主。大多數(shù)外賣騎手來自農(nóng)村，屬于新生代農(nóng)民工群體。第三，外賣騎手學(xué)歷較低，大專及以上學(xué)歷的騎手僅占24.7%。①美團研究院發(fā)布的《2020年上半年騎手就業(yè)報告》顯示，2020年上半年，大專及以上學(xué)歷（包括高職以及網(wǎng)絡(luò)大學(xué)、電大等成人繼續(xù)教育學(xué)歷）騎手的占比達24.7%。

從擇業(yè)觀念來看，工作時間的靈活性和就地就近就業(yè)的便宜性是外賣騎手選擇這個職業(yè)的重要考慮因素。調(diào)查顯示，64.0%的騎手對工作最看重的點是時間的靈活性。②美團研究院發(fā)布的《2019年及2020年新冠疫情期美團騎手就業(yè)報告》顯示，根據(jù)“騎手對外賣騎手工作最看重的點”的調(diào)研結(jié)果，64.0%的騎手對“時間靈活”最為看重，在諸多因素中排名最高。在兼職騎手中，能就地就近就業(yè)是他們最主要的從業(yè)原因。③美團研究院發(fā)布的《2020年上半年騎手就業(yè)報告》顯示，根據(jù)“2020年上半年兼職騎手的從業(yè)原因”的調(diào)研結(jié)果，“騎手能夠就地就近就業(yè)、靈活方便”是兼職騎手最主要的從業(yè)原因。

從職業(yè)內(nèi)容來看，外賣行業(yè)在“送外賣”的基礎(chǔ)上還強調(diào)服務(wù)理念［1］。除了送外賣的體力勞動外，騎手還需要付出情感勞動。消費者擁有對騎手進行評價的權(quán)利。為了避免“差評”，平臺在對騎手進行培訓(xùn)時，也會安排禮貌用語、溝通技巧等方面的禮儀課程。

綜合以上特點，保護外賣騎手的合法權(quán)益，尤其是在防疫常態(tài)化的背景下，具有重要意義。第一，外賣騎手特殊的群體構(gòu)成決定了這個群體本身的法律意識和維權(quán)能力較弱。第二，外賣騎手的就業(yè)觀念與疫情期間特殊的社會環(huán)境相適應(yīng)。新冠肺炎疫情的蔓延在一定程度上限制了跨省勞動力流動，外賣騎手就地工作的特點能滿足勞動者就近就業(yè)的需求。相對彈性、靈活的工作制度，能實現(xiàn)勞動者通過兼職補貼家用的想法。第三，在職業(yè)內(nèi)容方面，外賣騎手屬于熟練性勞動崗位，工作易上手，入行門檻低，也適合文化水平相對不高的群體。新冠肺炎疫情發(fā)生以來，社會經(jīng)濟受到較大沖擊，造成不少勞動者失業(yè)。新冠肺炎疫情期間，人們線下活動受到限制，線上消費需求增加，外賣行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了新的就業(yè)崗位，騎手工作吸納了大量受疫情影響而失業(yè)的勞動者。外賣騎手作為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，是伴隨平臺經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生并將進一步壯大的群體，且在新冠肺炎疫情的背景下發(fā)揮了穩(wěn)就業(yè)的重要作用。因此，有必要對外賣騎手給予關(guān)注，并提供法律保護。

三、算法時代外賣騎手勞動過程的特點

作為數(shù)據(jù)信息的擁有者，外賣平臺處于優(yōu)勢地位，騎手只能依附于平臺，遵守平臺制定的規(guī)則，所以這套以算法為基礎(chǔ)的管理系統(tǒng)能更有力地控制騎手的勞動過程。外賣騎手勞動過程的特點剖析如下。

（一）新型時間控制增強

相較于其他職業(yè)而言，騎手的工作時間確實是相對靈活的。但是，這并不意味著騎手真正擺脫了時間的束縛。外賣平臺借助算法，通過獎勵與懲罰相結(jié)合的方式，構(gòu)建了一種新型的勞動時間控制模式，增強了對騎手的時間控制。

平臺通過正面激勵的方式，實現(xiàn)對外賣騎手的時間規(guī)訓(xùn)和時間操控。平臺借助算法技術(shù)的應(yīng)用，依據(jù)外賣行業(yè)的特性，設(shè)定了一套新型的激勵機制。一方面，外賣平臺會記錄騎手的送餐時間、配送單數(shù)等信息，后臺算法會根據(jù)騎手的接單率、準點率、遲到率等來綜合評估騎手的能力，并以此為依據(jù)自動分配訂單，進而激勵騎手更加努力地搶單、送餐。另一方面，平臺對騎手進行排名，送餐多、送餐快的騎手會位于前列。騎手的排名、等級越高，每一單獲得的額外補貼就越多［2］。為了獲得自我認同感和更多的收入，騎手會在系統(tǒng)內(nèi)部進行時間競賽，進而主動加快配送步伐。

平臺通過懲罰機制，制造時間緊迫感和恐懼感，進而培養(yǎng)騎手的時間觀念。為了吸引客源，提高平臺競爭力，外賣平臺借助算法，建立了嚴苛的超時懲罰制度。超時是客戶給差評、投訴的主要理由，一旦收到差評或投訴，外賣騎手將會面臨平臺的高額罰款，故外賣騎手基于恐懼不敢超時。懲罰對于敦促外賣騎手，提高送餐準時率確實具有一定的作用。通過將時間與懲罰捆綁，迫使外賣騎手配合平臺的時間控制，進而保障訂單的準時送達。

總之，在算法時代，平臺對外賣騎手勞動時間的控制更為隱蔽，且程度更深。平臺利用算法設(shè)置了新的時間規(guī)則，通過搶單、派單、罰款、排名和獎勵等工作機制，制造了勞動時間的緊張感，引導(dǎo)外賣騎手主動加入競爭，使他們處于隨時待命的狀態(tài)，進而在勞動時間內(nèi)主動高效地工作。這套規(guī)則將“準時”和“高效”的時間觀念內(nèi)化進每位騎手的思維之中，提高了訂單配送的準時率，進而幫助平臺贏得資本市場。

（二）平臺對騎手勞動過程的監(jiān)控加強

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使資方對勞動者的監(jiān)督、管理方式產(chǎn)生了巨變，相較于工廠勞動的人力監(jiān)督，現(xiàn)代數(shù)字監(jiān)督更加高效、全面。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和監(jiān)控主體多元化的形成，外賣平臺對騎手勞動過程的監(jiān)督呈現(xiàn)出日益增強的趨勢。

一方面，算法的發(fā)展為外賣平臺遠程監(jiān)控的實現(xiàn)奠定了技術(shù)基礎(chǔ)。不同于傳統(tǒng)工廠勞動中定點、定時的工作制度對工人的束縛，外賣平臺為騎手提供的工作場所不受地點的限制，脫離了空間的限制。騎手游走在街頭巷尾，傳統(tǒng)的監(jiān)控模式無法發(fā)揮作用，平臺轉(zhuǎn)而尋求數(shù)字化監(jiān)控模式。平臺通過后臺程序和手機軟件獲知騎手的工作狀態(tài)，系統(tǒng)會將外賣訂單的狀態(tài)以及騎手的實時位置發(fā)送給外賣站點及調(diào)度員，以便站長和調(diào)度員能在第一時間分配訂單、調(diào)整騎手任務(wù)。外賣平臺的監(jiān)控是典型的“電子全景監(jiān)控”，這是一種由數(shù)據(jù)和算法構(gòu)建的全方位監(jiān)控［3］。平臺在技術(shù)手段和算法邏輯的輔助下分析數(shù)據(jù)，實現(xiàn)了對騎手的實時監(jiān)控，其監(jiān)控程度要遠大于傳統(tǒng)的人力監(jiān)控。

另一方面，監(jiān)控主體的多元化加深了平臺對騎手勞動過程的監(jiān)控程度。平臺借助技術(shù)手段將外賣騎手置于嚴密而精細的監(jiān)控體系之下，為了吸引消費者，提高用戶體驗，平臺將一部分“監(jiān)控權(quán)”轉(zhuǎn)給了消費者。消費者可以在外賣平臺上查看外賣騎手的實時位置、送餐路線和送餐進度，這實際上也就形成了消費者對外賣騎手的監(jiān)視和控制。騎手在勞動過程中會受到平臺和消費者等主體的約束和控制，多主體的數(shù)字化監(jiān)控將加重騎手的心理壓力，進而建立起一套有意識的自我監(jiān)視機制。

（三）外賣騎手工作自主性下降

在外賣行業(yè)中，騎手之所以在工作中感覺到“自由”，主要是因為平臺的數(shù)字化管理代替了人力管理，平臺的管理逐漸隱形化。騎手的工作自主性受到了限制，“但其在主觀知覺上卻相信自主性增強，從而陷入無法控制行為的工作自主悖論”［4］。騎手在追求自由的過程中被平臺束縛，看似自由的選擇卻包含了騎手的身不由己，工作自主性下降。

首先，平臺制定的管理規(guī)則適用于外賣騎手。平臺通過算法，設(shè)計了一系列規(guī)則管理騎手。例如，國內(nèi)的幾個頭部外賣平臺都開發(fā)了專門供騎手使用的軟件。騎手需要注冊賬號，在軟件的引導(dǎo)下熟悉工作內(nèi)容，平臺借助數(shù)字技術(shù)完成了對騎手的入職管理。此外，平臺會要求騎手在每天上線接單前接受外賣軟件的身份檢測，經(jīng)確認與注冊人一致才能上線，并在后臺記錄騎手的出勤狀況。平臺利用數(shù)字化手段對騎手進行控制，通過算法管理騎手。

其次，在工作過程中，外賣騎手需要服從平臺的指揮。消費者提交訂單后，算法系統(tǒng)將根據(jù)騎手、消費者、商家三方的地理位置設(shè)計配送路線，并計算配送時長。在騎手配送途中，平臺會按照實際的配送情況調(diào)整路線和時間，騎手需按照規(guī)劃的路線配送，在規(guī)定的時間內(nèi)送達。若騎手出現(xiàn)偏離路線和超時的情況，消費者可通過“一鍵催單”、線上交流和電聯(lián)騎手等方式督促騎手回到既定的時空規(guī)劃中［5］。騎手勞動過程中的信息均被數(shù)字化記錄，騎手的工作方式和工作內(nèi)容被限定在平臺設(shè)置的框架中。

最后，外賣騎手缺乏拒單自主性。外賣騎手的接單、搶單和送單，都離不開平臺算法的運作。從表面上看，騎手擁有接單和拒單的自由，但實際上，騎手的權(quán)利是受到限制的。騎手拒絕平臺派發(fā)的訂單后，系統(tǒng)會自動生成拒單記錄，后臺經(jīng)過算法計算，會優(yōu)先給拒絕率低的騎手派單［6］。騎手考慮到自己的拒絕行為對后續(xù)工作的持續(xù)性影響，一般“不敢”拒絕訂單［7］。為了提高在線資源的可調(diào)度性，平臺利用算法將派單優(yōu)先級與騎手拒絕率掛鉤，進而達到限制騎手拒單的目的，算法技術(shù)實質(zhì)上是削弱了騎手拒單的自主性。

綜上，外賣騎手的勞動過程看似靈活，但其工作自主性實際上是被削弱了。外賣騎手實現(xiàn)工作目標所需要的配置資源和重要信息是由平臺控制的，基于這種不對稱的依賴關(guān)系，騎手需要自主地接受平臺所實施的算法管理機制，這套內(nèi)化于算法的工作規(guī)則實現(xiàn)了平臺對騎手勞動過程的全方位監(jiān)控，進而控制騎手潛在的經(jīng)驗、思想和感受，最終實現(xiàn)規(guī)則內(nèi)化。

四、算法時代外賣騎手勞動權(quán)保障的困境

算法的隱蔽性和歧視性是造成外賣騎手合法權(quán)益受到侵害的重要原因，算法的特性和平臺對信息資源的壟斷阻礙了外賣騎手的維權(quán)路徑。算法的介入沖擊了傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認定標準，模糊的法律關(guān)系加劇了外賣騎手的不利處境。

（一）算法具有隱蔽性，法律規(guī)制難度大

隱蔽性是算法技術(shù)的基本特征，算法技術(shù)經(jīng)常被描述成“黑匣子”，這正是算法技術(shù)的隱蔽性的體現(xiàn)。造成算法技術(shù)透明度低的原因主要有以下兩點：一是各平臺可能會以涉及商業(yè)秘密為由拒絕公開算法，導(dǎo)致外界無法獲知平臺算法的決策過程；二是算法技術(shù)本身的復(fù)雜性。算法技術(shù)的發(fā)展日新月異，且專業(yè)性極強，非專業(yè)領(lǐng)域人士很難看懂。許多平臺的算法代碼是由大型技術(shù)團隊合作編寫的，平臺可以在一個決策過程中使用多個相互交互的算法，這無疑是增加了對算法的解讀難度。在缺乏知識背景的情況下，一般公眾難以理解算法的運作方式。在涉及算法的案件中，法院也需要依賴“具有專門知識的人員”提供的意見進行判決。

算法的隱蔽性意味著外界要想理解或者挑戰(zhàn)算法的機會是有限的，法律規(guī)制難度大。2021年，國家市場監(jiān)管總局等七部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》指出，“不得將‘最嚴算法’作為考核要求，要通過‘算法取中’等方式，合理確定訂單數(shù)量、在線率等考核要素”?！兑庖姟烦雠_后，上海市、河北省和吉林省等地均在出臺的相關(guān)文件中要求不得將“最嚴算法”作為考核要求，或是要求采用“算法取中”的方式。但是，算法技術(shù)透明度低，審查困難，究竟何為“最嚴算法”，達到怎樣的程度屬于“算法取中”難以判斷，現(xiàn)有的規(guī)制算法的措施難以落實，可操作性較低。

（二）算法具有歧視性，外賣騎手陷入維權(quán)困境

2019年，意大利總工會的三個分工會以意大利戶戶送有限責(zé)任公司的算法具有歧視性為由，向博洛尼亞法院提起訴訟。在該案中，意大利戶戶送有限責(zé)任公司的算法系統(tǒng)將騎手不赴約的情況與榮譽排名掛鉤，進而使不赴約的騎手榮譽排名降低，騎手獲得工作的機會也隨之減少。法院認為，被告的算法系統(tǒng)不區(qū)分騎手未赴約的原因，給予相同對待，會使得某類勞動者處于潛在的不利地位，其算法構(gòu)成間接歧視［8］。最終，法院作出判決，認定被告通過平臺使用的算法具有歧視性。該判決在司法層面確認了算法具有歧視性，在意大利被認為是歷史性判決，對我國具有一定的啟示意義。

算法看似中立，卻可能具有歧視性。一方面，算法在設(shè)計時可能被嵌入歧視規(guī)則，其輸入的數(shù)據(jù)或輸出的結(jié)果反映了社會的偏見。以意大利戶戶送有限責(zé)任公司算法歧視案為例，平臺完全可以在設(shè)計算法時對騎手不赴約的理由進行識別，區(qū)別對待因輕率理由和因參加罷工或疾病等而不赴約的騎手，但算法的設(shè)計者故意無視了這種差別，進而間接使部分勞動者處于不利地位。此外，平臺還可以決定算法決策系統(tǒng)中的獨立變量，通過設(shè)置性別、年齡和種族等參數(shù)，實施歧視行為。另一方面，不合理的算法決策可能會導(dǎo)致歧視性結(jié)果。正如前文所分析，外賣平臺為了進一步控制勞動者、提高平臺競爭力，采取了嚴格的獎懲制度、騎手排行制度和評價制度，然而支撐這些制度運行的算法存在缺陷。例如：算法規(guī)劃路線和時間時未考慮騎手自身的特殊因素（如身體素質(zhì)和配送設(shè)備的差異），與實際情況存在出入；算法單一的用戶評價體系受主觀影響較大，會對騎手造成不利影響。

算法中的歧視難以被察覺，外賣騎手維權(quán)難度大。算法的低透明度導(dǎo)致外賣騎手往往處于潛在的不利地位，無論是故意的還是無意識的歧視，在平臺將其內(nèi)化于算法后，就很難被發(fā)現(xiàn)。此外，區(qū)別于傳統(tǒng)工廠制度的群體勞動，外賣騎手在算法技術(shù)的操縱下往往是單獨行動，算法中的不公和歧視行為將更加難以被作為個體存在的外賣騎手所感知。即便騎手察覺后提出異議，在數(shù)據(jù)信息的實際控制權(quán)由平臺掌握，證據(jù)形式趨于電子化的背景下，平臺可能以數(shù)據(jù)涉密為由拒絕向騎手公開信息，甚至是故意刪減、修改數(shù)據(jù)信息。外賣平臺與騎手之間的“數(shù)字鴻溝”導(dǎo)致騎手處于十分被動的地位，騎手取證難度大，維權(quán)成本高。

（三）平臺和算法介入勞動過程，外賣騎手法律關(guān)系不明

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，算法技術(shù)和數(shù)字平臺的運用催生出了新型的勞動生產(chǎn)方式。外賣騎手是新就業(yè)形態(tài)勞動者的典型代表，其勞動過程呈現(xiàn)出明顯區(qū)別于傳統(tǒng)工廠勞動的特征，外賣騎手的工作場所、工作時間不再囿于一個固定的空間和時間段，工作關(guān)系松散，呈現(xiàn)出去雇主化、從屬性弱化的趨勢。傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判斷是圍繞從屬性展開的，且著重于人格從屬性和經(jīng)濟從屬性［9］。算法的介入，使得外賣騎手對平臺的從屬性弱化。模糊不清的從屬關(guān)系，給二者間法律關(guān)系的認定帶來了巨大挑戰(zhàn)。

對于以外賣騎手為代表的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與平臺的關(guān)系的認定及其解決路徑，目前學(xué)界主要有四種思路。第一種觀點主張調(diào)整勞動關(guān)系認定標準，擴大勞動關(guān)系適用范圍。有學(xué)者認為，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，靈活就業(yè)和新型用工方式是時代發(fā)展的趨勢，勞動關(guān)系的適用范圍必將擴大［10］。還有學(xué)者建議，在堅持勞動關(guān)系認定標準的基礎(chǔ)上，針對平臺及其從業(yè)者的特點進行適當調(diào)整，多數(shù)平臺從業(yè)者應(yīng)當被納入勞動法的保護［11］。第二種學(xué)說主張引入非典型勞動關(guān)系的概念。與典型勞動關(guān)系相比，非典型勞動關(guān)系的特點在于，這是一種“因第三方機構(gòu)的介入而產(chǎn)生和發(fā)展”的關(guān)系［12］。有學(xué)者認為，“探索非典型勞動關(guān)系認定標準以適度擴寬勞動法保護范圍，并謹慎選擇勞動法保護手段，仍有其現(xiàn)實可行性”［13］。第三種學(xué)說建議引入類雇員的概念。類雇員起源于德國，是指“具有經(jīng)濟從屬性并且像勞動者一樣具有保護需求的人”［14］。支持此觀點的學(xué)者從從屬性出發(fā)，認為平臺靈活就業(yè)人員與平臺不存在人格從屬性，但是具備經(jīng)濟從屬性，屬于類雇員［15-16］。第四種學(xué)說主張進行專門立法。有學(xué)者建議，“針對靈活就業(yè)的特殊群體、特殊行業(yè)、特殊需求提出相應(yīng)的勞動標準及專門的法規(guī)與政策”［17］。還有學(xué)者進一步提出，“未來應(yīng)首先松綁勞動關(guān)系、勞動權(quán)利與社會保險的絕對對應(yīng)關(guān)系……將實踐中存在廣泛爭議和迫切需求的法律制度（例如工傷保險）的擴展適用納入修法或立法日程”［18］。作為勞動法學(xué)界研究的熱點問題，學(xué)界對此始終未達成統(tǒng)一看法。平臺用工法律關(guān)系的學(xué)理之爭，還需要等待一段時間才能得到結(jié)果［19］。

五、算法時代外賣騎手勞動權(quán)保障困境的紓解策略

算法技術(shù)存在缺陷，現(xiàn)實中損害外賣騎手權(quán)益的事件頻頻發(fā)生，有必要進行算法規(guī)制，構(gòu)建算法時代和諧關(guān)系。下文擬以算法技術(shù)的特征為切入點，著重審視現(xiàn)有法律制度的局限性，根據(jù)外賣騎手面臨的實際困境，剖析算法技術(shù)的規(guī)制路徑。

（一）提高算法透明度，建立多方規(guī)制機制

提高算法透明度是對算法進行規(guī)制的前提。算法具有隱蔽性的特點，外界難以獲知其數(shù)據(jù)來源和決策過程。面對平臺對算法信息的壟斷，有必要要求平臺披露算法，提升算法透明度。一方面，平臺需要公開算法自動化決策的考量因素，防止平臺利用性別、年齡和地域等可能對平臺從業(yè)者造成歧視的因素影響算法決策的結(jié)果。另一方面，平臺需向平臺從業(yè)者公布算法決策規(guī)則，并進行解釋。在平臺用工中，算法替代了或是發(fā)揮了部分勞動規(guī)章制度的功能，但是算法的隱蔽性使其一直無法得到有效規(guī)制。對待此類規(guī)則，如外賣行業(yè)的派單規(guī)則，可以參照現(xiàn)行勞動法對勞動規(guī)章制度的規(guī)定，要求同時符合程序合法、內(nèi)容合法和向勞動者公示的要件。同時，基于算法專業(yè)性強的特點，應(yīng)當要求平臺對算法進行說明，提高其內(nèi)容可理解性。

面對算法失范的行為，建議構(gòu)建自律性規(guī)制和他律性規(guī)制相結(jié)合的多方規(guī)制機制。“自律規(guī)制主要通過行業(yè)的自我約束，加強制定算法基本原則，規(guī)范決策運行的過程?！保?0］平臺企業(yè)對于算法的設(shè)計和運行負有管理義務(wù)，應(yīng)當主動承擔(dān)起相應(yīng)責(zé)任，防止損害平臺從業(yè)者合法權(quán)益的事件發(fā)生。就外賣行業(yè)而言，平臺需要制定合理的路線、時間規(guī)劃和排名機制，定期審查算法決策的準確性，加強對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的評估，避免出現(xiàn)針對外賣騎手的歧視性決策。他律性規(guī)制則是由政府機構(gòu)或其他組織對算法進行規(guī)制，當前我國應(yīng)當充分發(fā)揮政府專門機構(gòu)和工會的作用，保障平臺從業(yè)者的合法權(quán)益。從治理效能來看，政府是發(fā)揮外部問責(zé)作用的核心?！熬毣?、場景化監(jiān)管框架的達成還需要成立專業(yè)的算法監(jiān)管機構(gòu)，以確保監(jiān)管者的專業(yè)能力而避免將管控責(zé)任過多轉(zhuǎn)嫁給平臺。”［21］基于算法解讀的復(fù)雜性，應(yīng)當由政府成立專業(yè)機構(gòu)，組織專家稽核算法數(shù)據(jù)收集的合規(guī)性，評估算法決策的合理性。同時，要重視工會在監(jiān)督算法和維護外賣騎手合法權(quán)益方面的作用。外賣騎手在工作過程中需要遵守平臺發(fā)布的一系列規(guī)則，這些規(guī)則往往由平臺單方面決定，騎手沒有能力進行談判。因此，可以借助工會的力量，通過集體協(xié)商制度，就收入報酬和勞動條件與平臺進行協(xié)商。此外，還應(yīng)當賦予工會對平臺評價規(guī)則和派單規(guī)則的知情權(quán)，參與對算法使用的審查，督促平臺制定合理的獎懲機制。

（二）立法明確間接歧視，建立舉證責(zé)任倒置規(guī)則

基于算法歧視難以察覺的特點，立法應(yīng)反就業(yè)歧視，對“間接歧視”作出規(guī)定。美國就業(yè)歧視分為差別對待歧視和差別影響歧視，“分別對應(yīng)了英國反歧視法中的直接歧視和間接歧視”［22］。美國的差別影響歧視強調(diào)的是，“一個表面上公平的政策導(dǎo)致了對特定群體的歧視性的后果，并且雇主無法用商業(yè)決策等理由來證明歧視性后果的正當性”［23］。基于不科學(xué)的數(shù)據(jù)庫或無意識的隱性歧視建立的算法決策系統(tǒng)，盡管算法的設(shè)計者在主觀上并沒有歧視的故意，但依然有可能導(dǎo)致某些群體處于不利地位。例如，外賣平臺不區(qū)分騎手拒單的理由，對因隨意性理由和嚴肅性理由拒單的騎手給予相同的對待，會給因嚴肅性理由拒單的騎手造成不利影響。平臺與騎手之間存在信息差，在算法的掩蓋下，騎手難以探知算法設(shè)計者的主觀想法。間接歧視作為一種客觀存在的事實，卻不如直接歧視那般顯而易見。因此，可以借鑒國外實踐經(jīng)驗，立法確認間接歧視，填補我國在這方面的立法空白，將歧視性結(jié)果作為判定平臺是否存在歧視的依據(jù)。

確立舉證責(zé)任倒置規(guī)則，降低平臺從業(yè)者的維權(quán)難度和成本。歐美國家法院在審理涉及就業(yè)歧視的案件時，“原告只需要提供‘初步證據(jù)’證明歧視行為的存在”［24］，然后舉證的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了雇主身上。我國適用的是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則，在算法廣泛運用的背景下，這樣的規(guī)則無疑會增加平臺從業(yè)者敗訴的風(fēng)險。平臺是數(shù)據(jù)信息的實際掌控者，從業(yè)者難以知曉隱藏在算法背后的真實決策思維和價值取向，在雙方信息資源和資本力量對比高度不平衡的情況下，仍然要求從業(yè)者承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證失敗的不利后果，顯然是違背實質(zhì)正義的。因此，我國應(yīng)該引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，對現(xiàn)行舉證責(zé)任的分配進行相應(yīng)的調(diào)整。平臺從業(yè)者只需要提出初步證據(jù)證明歧視性結(jié)果的存在，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)由平臺承擔(dān)，要求平臺證明其算法沒有實施歧視行為，否則就要承擔(dān)舉證失敗的不利后果。通過將舉證責(zé)任重新置于平臺一方，為歧視案件中處于弱勢的從業(yè)者提供更多的法律支持，平衡雙方的信息差距，進而減少從業(yè)者的舉證成本，降低維權(quán)難度。

（三）采取“第三條”路徑，進行專門立法

目前，我國勞動關(guān)系的判斷標準主要是原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》），即“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”?！锻ㄖ凡扇〉氖恰皹?gòu)成要件”式的立法，但這些構(gòu)成要件本質(zhì)上反映的是勞動關(guān)系的從屬性。從屬性是一個抽象的概念，需要綜合考慮多方面因素進行判斷。平臺用工總體呈現(xiàn)從屬性弱化的趨勢，這給傳統(tǒng)的從屬性認定標準帶來了挑戰(zhàn)，“勞動法原有的調(diào)整勞動關(guān)系的功能出現(xiàn)了局限”［25］。為應(yīng)對新型用工規(guī)范問題，人社部等八部門發(fā)布了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》。其將勞動者分為三類，一類由勞動法保護，一類由民法保護，并新增了一類勞動者，即“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的勞動者，這“標志著我國勞動制度正式引入了第三種勞動形態(tài)”［26］。新型勞動主體的出現(xiàn)勢必將打破傳統(tǒng)的保護框架，筆者建議，采取“第三條”路徑，進行專門立法。

“第三條”路徑符合保障從業(yè)者權(quán)利與促進平臺發(fā)展相平衡的原則。當前，我國采取的是“勞動二分法”，即勞動者符合勞動關(guān)系的認定標準，則獲得勞動法的全部保護，不符合則不受勞動法保護?！暗谌龡l”路徑是相對于傳統(tǒng)的全有或全無的保護方式而言的，是指“對平臺工人給予勞動者部分權(quán)利的保護”［27］。在平臺用工中，平臺企業(yè)可以通過彈性工作制提高效率，降低運營成本；平臺從業(yè)者，如外賣騎手，可以擺脫傳統(tǒng)勞動關(guān)系的束縛，在多平臺接單，且在平臺間的轉(zhuǎn)換成本較低，從而進一步提高就業(yè)靈活性。然而，傳統(tǒng)的“因穩(wěn)定勞動關(guān)系而產(chǎn)生的大部分勞動標準無法適應(yīng)高度靈活的服務(wù)關(guān)系”［28］，全方位、無差別的勞動法保護不僅“與平臺用工的某些特殊規(guī)律產(chǎn)生矛盾沖突”［29］，還會桎梏平臺從業(yè)者的發(fā)展自由?，F(xiàn)有勞動保護制度所采取的適用方式，一定程度上忽視了不同職業(yè)的特性。因此，需要提高勞動立法的針對性，區(qū)分不同種類的勞動者，對勞動者進行分類、分層保護［30］，有選擇性地適用勞動法的權(quán)利?！暗谌龡l”路徑主要圍繞平臺用工的規(guī)范問題展開，其本質(zhì)上是對平臺從業(yè)者的分層保護，通過適用勞動法的部分權(quán)益，打破“勞動二分法”的僵局?！暗谌龡l”路徑在保障平臺從業(yè)者基本權(quán)益的基礎(chǔ)上，適應(yīng)了平臺用工的靈活性和特殊性，以平衡平臺從業(yè)者靈活就業(yè)和平臺企業(yè)降低用工成本的需求。

“第三條”路徑通過專門立法實現(xiàn)。在全有或全無的保護框架下，法院在處理相關(guān)案件時容易受到勞動者對平臺企業(yè)補償以及公權(quán)力救濟的迫切程度的影響，在審判時對于勞動糾紛和侵權(quán)責(zé)任糾紛案件具有不同的傾向性［31］。平臺用工關(guān)系具有隱蔽性的特點，審查困難，在缺乏詳細客觀標準的情況下，僅僅依靠司法路徑解決問題可能會造成“同案不同判”的現(xiàn)象。因此，需要通過立法手段加以明確，實現(xiàn)整體一致性。進行專門立法的前提是要確定規(guī)范對象，結(jié)合平臺用工的實際情況來看，專門立法只規(guī)制部分平臺和部分平臺從業(yè)者。對于平臺，專門立法主要規(guī)制對從業(yè)者進行實質(zhì)勞動管理的平臺。以外賣行業(yè)為例，為了避免被法院認定存在勞動關(guān)系，承擔(dān)雇主責(zé)任，外賣平臺會在其與騎手之間插入眾包服務(wù)公司一類的平臺，這些平臺發(fā)揮的主要是中介或是規(guī)避責(zé)任的作用，不屬于專門立法規(guī)制的范圍。利用定價權(quán)、算法技術(shù)和信息壟斷優(yōu)勢等條件，對從業(yè)者進行監(jiān)督和管理的才屬于被專門立法規(guī)制的平臺。對于平臺從業(yè)者，符合勞動關(guān)系認定標準的應(yīng)由勞動法調(diào)整，對于進入專門立法保護范圍的從業(yè)者也應(yīng)當設(shè)定一定的門檻。例如，2019年意大利拉齊奧大區(qū)通過的一項專門法律規(guī)定，“只要勞動者向平臺提供了勞動，而平臺又通過應(yīng)用軟件組織勞動者供應(yīng)勞務(wù)，同時決定勞務(wù)價格和工作條件，那么這些勞動者就屬于‘數(shù)字勞動者’”，即該項法律的規(guī)制對象［32］。我國在界定受專門立法規(guī)制的從業(yè)者的范圍時，可以適當借鑒域外經(jīng)驗，綜合考慮多方面因素。

六、結(jié)語

面對算法技術(shù)的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)法律規(guī)制模式的短板和滯后日益凸顯。為維護外賣騎手的合法權(quán)益，應(yīng)當結(jié)合我國實際情況，開辟新的算法治理路徑。提高算法透明度是發(fā)揮外部監(jiān)管作用的前提，鼓勵平臺自律能最大程度提升治理效能，通過各方協(xié)同配合，形成全方位的規(guī)制機制。為平衡平臺與騎手之間的信息差距，實現(xiàn)實質(zhì)正義，需要立法確認間接歧視，需要求平臺承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。考慮“勞動二分法”的局限性，應(yīng)當通過專門立法，賦予平臺從業(yè)者部分勞動法權(quán)益。