賴麗華

(江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330013；江西省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，江西 南昌 330077)

2020年12月中央經(jīng)濟(jì)工作會議將反壟斷和反不正當(dāng)競爭界定為完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求，提出要完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護(hù)等方面的法律規(guī)范，要堅決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為。鑒于此，2021年國務(wù)院反壟斷委員會頒布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》)，并于 2022年修訂了《反壟斷法》，增加了“數(shù)字經(jīng)濟(jì)濫用市場支配地位”專門條款，即“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為”，對平臺經(jīng)濟(jì)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。然而，《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》只是《反壟斷法》框架下的應(yīng)急性規(guī)范文件，內(nèi)容相對粗糙，難以解決數(shù)字平臺濫用市場支配地位出現(xiàn)的諸多問題，而《反壟斷法》2007年制定時是以傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)作為出發(fā)點，雖然本次修訂時增加了“數(shù)字經(jīng)濟(jì)濫用市場支配地位”專門條款，但是該專門內(nèi)容也比較簡單，仍然無法較好地適應(yīng)數(shù)字競爭時代的反壟斷需求。鑒于數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的巨大差異，有必要根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性，結(jié)合反壟斷法追求的價值目標(biāo)，對數(shù)字平臺濫用市場支配地位反壟斷法律問題進(jìn)行深入研究，為數(shù)字平臺反壟斷的實踐需要提供理論支撐，保障我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

一、數(shù)字平臺競爭的特質(zhì)

數(shù)字平臺提供的產(chǎn)品和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相距甚遠(yuǎn)，數(shù)字平臺競爭的特點也呈現(xiàn)出和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不一樣的形態(tài)。正是數(shù)字產(chǎn)業(yè)競爭的這些特點，導(dǎo)致了數(shù)字平臺壟斷溢出了傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制。因此，首先應(yīng)當(dāng)對數(shù)字平臺的競爭特點進(jìn)行研究。

(一)信息不對稱進(jìn)一步加劇

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，雖然也存在上游企業(yè)和下游企業(yè)之間、大企業(yè)和小企業(yè)之間、經(jīng)營者和消費者之間信息不對稱的情形。但傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)所銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，大部分情況下購買者都能夠?qū)Ξa(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行識別。而且傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)所銷售的產(chǎn)品和服務(wù)，一旦完成交易以后，該產(chǎn)品和服務(wù)完全在作為購買者的下游企業(yè)或者消費者的控制之下。就單個產(chǎn)品而言，產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者除非是在特殊情況下應(yīng)購買者的要求，偶爾提供必要的售后維修服務(wù)以外，產(chǎn)品和服務(wù)的購買者大部分情況下不再和出售者發(fā)生接觸，一般購買者或者消費者能夠完全自主掌控和把握自己購買的產(chǎn)品和服務(wù)。數(shù)字平臺是互聯(lián)網(wǎng)平臺，互聯(lián)網(wǎng)平臺只是為消費者提供了一個平臺端口，用戶通過互聯(lián)網(wǎng)端口和平臺之間保持信息的聯(lián)通。數(shù)字平臺通過這種端口保持和用戶之間的信息交流，并在這種信息流通中占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。無論是依賴平臺的一般性商家，還是使用平臺的消費者，只是知道平臺端口的基本使用方式。數(shù)字平臺處于絕對的控制性地位，能夠在后臺根據(jù)自己的需要，收集平臺客戶端用戶的各種信息，甚至是在用戶完全不知情的情況下，收集消費者用戶的個人敏感信息。而作為平臺客戶端的使用者，即使是自己的信息被違法收集，往往也是處于不知情狀態(tài)。更有甚者，有些平臺還可能利用其技術(shù)優(yōu)勢，通過客戶端這一接口，入侵和控制平臺使用者的全部信息。這種嚴(yán)重的信息不對稱，為平臺侵害消費者個人數(shù)據(jù)或者用戶企業(yè)的商業(yè)秘密提供了極大的便利。正如有學(xué)者指出：“早期互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)主張資源更加自由地流動，打造信息更加對稱的市場，然而悖論在于……平臺已經(jīng)深深介入每一筆看似隨機(jī)的交易當(dāng)中，這將擠壓生產(chǎn)和消費剩余，使自由市場名存實亡，加劇平臺與用戶之間的信息不對稱?！薄斑@是一個不是對手比你強，而是你根本連對手是誰都不知道的時代?！盵1]在這種情形下，一般的用戶或者消費者，根據(jù)傳統(tǒng)的民法或者其他私法規(guī)范，很難對自己進(jìn)行有效保護(hù)。

(二)數(shù)據(jù)數(shù)量、數(shù)據(jù)質(zhì)量和數(shù)據(jù)技術(shù)三位一體決定了平臺競爭力

雖然數(shù)字平臺在外觀形態(tài)上，表現(xiàn)為用戶進(jìn)入交易場所或者空間的接口。但是所有的數(shù)字平臺，在這種接口的背后都有著大量數(shù)據(jù)和數(shù)字技術(shù)的支撐。擁有更多的高質(zhì)量數(shù)據(jù)，就能夠提供更好的用戶體驗，能夠爭取到更多的客戶資源。而更多的客戶資源，意味著更強大的競爭力。平臺之間的競爭，本質(zhì)上是企業(yè)之間數(shù)據(jù)數(shù)量、質(zhì)量及數(shù)字技術(shù)的競爭。這種競爭，體現(xiàn)在不同的企業(yè)獲取數(shù)據(jù)、存儲數(shù)據(jù)及使用數(shù)據(jù)的能力。其中，能否獲取大量可用于商業(yè)化的原始數(shù)據(jù)，是企業(yè)之間競爭的基本前提。無論是國內(nèi)還是國外極具影響力的數(shù)字平臺，背后都有大量的高質(zhì)量數(shù)據(jù)支撐。也正因為如此，數(shù)字平臺天然地?fù)碛型ㄟ^技術(shù)手段不當(dāng)獲取使用者數(shù)據(jù)的強烈沖動，在全球范圍內(nèi)，數(shù)字平臺不當(dāng)收集使用者數(shù)據(jù)的情形普遍存在。數(shù)字技術(shù)同樣是極為有效的競爭力。未利用好數(shù)字技術(shù)競爭力的典型是雅虎公司。雅虎公司之所以衰落，最重要的原因在于沒有從一開始看到數(shù)字技術(shù)的重點——算法的價值，而是依賴谷歌公司為其提供搜索引擎，這是公司戰(zhàn)略錯誤導(dǎo)致其衰敗的典型例子(1)Search Engine Directory，History of Yahoo! Search-The Original Search Engine[EB/OL].http：//searchenginehistorie.biz/search-engine-histories/history-of-yahoo-search-engine/.。

(三)單邊免費的雙邊或者多邊市場對傳統(tǒng)反壟斷法理論構(gòu)成沖擊

傳統(tǒng)的市場，產(chǎn)品或者服務(wù)的經(jīng)營者只是向下游提供產(chǎn)品或者服務(wù)，從產(chǎn)品或者服務(wù)的購買者處獲得收入。作為產(chǎn)品或者服務(wù)的供應(yīng)商，其交易對象屬于單邊，企業(yè)直接競爭方式除了產(chǎn)品質(zhì)量的競爭外，主要是價格競爭，不存在免費行為。在傳統(tǒng)市場的反壟斷中，相關(guān)市場較為明晰，壟斷行為更加易于認(rèn)定，具體壟斷行為的懲處認(rèn)定及實施都有較為成熟的理論和實踐操作規(guī)則。而數(shù)字平臺的出現(xiàn)徹底顛覆了這種經(jīng)營模式。典型的數(shù)字平臺本身并不直接從事交易活動，只是為買家和賣家提供以網(wǎng)絡(luò)為媒介的交易場所和交易服務(wù)，達(dá)到促成交易的目的。在這種情況下，平臺對商品或者服務(wù)的買家，實行免費政策，不收取任何費用。對賣家，往往按照一定的規(guī)則和比例收取費用即“用戶免費+商家收費的模式”。這種情況以電商平臺最為典型。另外一種數(shù)字平臺是社交軟件平臺或者搜索引擎平臺，這種平臺向一般用戶的客戶端免費提供服務(wù)，但是在另一端要么通過許可第三方軟件接入獲取費用，要么是通過承接廣告業(yè)務(wù)收取費用。無論是電商數(shù)字平臺、社交軟件平臺還是搜索引擎平臺，參與平臺活動的免費端用戶越多，提供費用的收費端客戶規(guī)模越大，能夠獲取的營業(yè)收入就越多。數(shù)字平臺雙邊或者多邊市場的用戶之間存在相互依賴和相互彌補的特征。如果缺少免費端用戶，收費端用戶就缺乏交易對象，或者缺乏廣告受眾，支付費用的一端市場也將萎縮，平臺也就無法獲得收入，就會萎縮甚至倒閉。這構(gòu)成了數(shù)字平臺區(qū)別于傳統(tǒng)市場的網(wǎng)絡(luò)外部性特質(zhì)。所謂網(wǎng)絡(luò)外部性是指連接到一個網(wǎng)絡(luò)的價值取決于已經(jīng)連接到該網(wǎng)絡(luò)的其他人的數(shù)量，雙邊或者多邊網(wǎng)絡(luò)平臺的使用效用，與使用該平臺的同類消費者的數(shù)量，存在正面相關(guān)性。數(shù)字平臺的單邊免費的雙邊或者多邊市場特征及其形成的網(wǎng)絡(luò)外部性顛覆了傳統(tǒng)市場的供給和消費模式，壟斷行為的產(chǎn)生與認(rèn)定具有與傳統(tǒng)市場極大的差異性，這直接導(dǎo)致傳統(tǒng)的反壟斷制度模式在數(shù)字平臺壟斷中的不適應(yīng)性，對傳統(tǒng)反壟斷法理論造成了較大程度的沖擊。

(四)平臺網(wǎng)絡(luò)外部性容易導(dǎo)致市場鎖定效應(yīng)

平臺經(jīng)濟(jì)多邊市場性使得平臺經(jīng)濟(jì)具有顯著的網(wǎng)絡(luò)外部性。網(wǎng)絡(luò)外部性包括直接網(wǎng)絡(luò)外部性和間接網(wǎng)絡(luò)外部性兩種。數(shù)字平臺的市場鎖定效應(yīng)，主要與間接網(wǎng)絡(luò)外部性有關(guān)。間接網(wǎng)絡(luò)外部性是指平臺參與方相互影響，平臺一端用戶的數(shù)量直接或者間接地影響另一類用戶使用此平臺的價值，平臺的價值不僅取決于平臺的同類型用戶數(shù)量，更取決于平臺另一端的用戶數(shù)量。以騰訊的微信產(chǎn)品為例，微信使用者獲取的效果，與整個微信平臺上的微信用戶數(shù)量規(guī)模存在良性互動關(guān)系。微信用戶數(shù)量越多，單個微信用戶所能聯(lián)系到的其他用戶數(shù)量就越大，效果就越好。在網(wǎng)絡(luò)外部性的作用下，先進(jìn)入市場的數(shù)字平臺，因為網(wǎng)絡(luò)外部性，聚集了大量的用戶，如果不是差異化產(chǎn)品，后進(jìn)入的類似產(chǎn)品很難和先進(jìn)入者進(jìn)行競爭。在我國，一方面是數(shù)字平臺管制的需要，另一方面平臺出于自身利益的考慮，利用技術(shù)或者政策手段，要求用戶綁定一系列私人信息。一旦用戶綁定了相關(guān)平臺，就形成了對該平臺的依賴，平臺很容易形成壟斷，因為后進(jìn)入者難以積累用戶。更有甚者，有些平臺采取技術(shù)性手段不正當(dāng)?shù)剡M(jìn)行用戶鎖定，妨礙了相似產(chǎn)品的產(chǎn)生。放眼全球，數(shù)字平臺基本上處于少數(shù)寡頭壟斷的狀態(tài)，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中是很難看到這種情況的。

二、數(shù)字平臺的競爭特性對市場支配地位認(rèn)定的挑戰(zhàn)

數(shù)字平臺的運作模式，尤其是數(shù)字平臺競爭方式的特點，對數(shù)字平臺反壟斷法的理論和適用產(chǎn)生了重大影響。傳統(tǒng)的反壟斷法，針對的是傳統(tǒng)的單邊市場，不存在免費的情形，而且傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)提供的產(chǎn)品或者服務(wù)，能夠比較好地區(qū)分相關(guān)市場。傳統(tǒng)的反壟斷法理論、立法和司法實踐都是在這種框架下進(jìn)行的。但是，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展而來的數(shù)字平臺的競爭，使得傳統(tǒng)的理論和法律在濫用市場支配地位的認(rèn)定方面存在嚴(yán)重的困難。

(一)相關(guān)市場界定存在難題

正常情況下，確定相關(guān)市場，是認(rèn)定是否存在濫用市場支配地位的前提條件。傳統(tǒng)的反壟斷法理論和反壟斷執(zhí)法，一般都是根據(jù)在一定的地域市場之內(nèi)和特定的時間內(nèi)，相同或者類似的商品是否存在競爭關(guān)系加以確定。如果相同或者類似的商品，彼此之間存在競爭關(guān)系，就認(rèn)定為相同的相關(guān)市場。數(shù)字平臺的競爭，核心力量取決于該平臺所擁有的數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量。但是，到目前為止，在全球范圍內(nèi)，很難對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類，既然無法對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類，那么試圖通過數(shù)據(jù)分類，對相關(guān)市場進(jìn)行識別，就顯得特別的困難[2]。很多在傳統(tǒng)市場中容易識別的產(chǎn)品和服務(wù)，在數(shù)字平臺的反壟斷中，相關(guān)市場的確定就變得極為困難。與此同時，數(shù)字平臺存在雙方或者多方市場，這就產(chǎn)生了以哪一方市場為依據(jù)認(rèn)定相關(guān)市場的問題。以網(wǎng)絡(luò)社交平臺為例，網(wǎng)絡(luò)社交平臺對一般消費者實行免費政策，網(wǎng)絡(luò)社交平臺的盈利模式，主要是通過廣告商向網(wǎng)絡(luò)社交平臺支付的廣告費用(也有通過會員制收取會員費的盈利模式，這種模式的網(wǎng)絡(luò)社交平臺往往是小眾市場)。消費者端和廣告投放者端，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)社交平臺的雙邊市場，到底是以消費者端還是廣告投放者端作為相關(guān)市場進(jìn)行比較，目前還存在爭議。有學(xué)者主張按照利潤源也即是收費模式對相關(guān)市場進(jìn)行界定[3]，也有針對平臺類型分別確定不同標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)觀點，更有將平臺兩側(cè)用戶應(yīng)該被界定為同一個相關(guān)市場的觀點[4]。

考慮到數(shù)字平臺競爭的目的在于通過廣告獲得盈利，如果以盈利模式作為相關(guān)市場產(chǎn)品進(jìn)行界定，立刻面臨以互聯(lián)網(wǎng)廣告市場還是社交網(wǎng)絡(luò)平臺廣告收入市場作為判定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)問題。這樣就有可能得出沒有任何一家平臺擁有市場支配地位的荒謬結(jié)論。如果以社交網(wǎng)絡(luò)平臺用戶作為判定的依據(jù)，在某些情況下如何界定社交網(wǎng)絡(luò)市場又存在困難。以我國國內(nèi)市場為例，典型的社交網(wǎng)絡(luò)平臺是微博，一般社會大眾提到社交網(wǎng)絡(luò)市場或者社交網(wǎng)絡(luò)平臺，最先想到的是微博。但實際上，數(shù)字平臺產(chǎn)品往往存在復(fù)合性，字節(jié)跳動旗下的抖音平臺，是否屬于社交網(wǎng)絡(luò)平臺，就存在一定的界定困難。如果抖音平臺屬于社交網(wǎng)絡(luò)平臺還可以接受，但像今日頭條這種主要提供文字內(nèi)容的平臺，也存在一定程度的社交網(wǎng)絡(luò)屬性，今日頭條也是通過廣告收入作為其主要盈利來源。但如果將今日頭條認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)社交平臺，就會存在很大爭議。再就是，微信這種即時通訊平臺也具有網(wǎng)絡(luò)社交平臺屬性。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)平臺向綜合性發(fā)展的趨勢越來越明顯，如果完全恪守傳統(tǒng)的方式來界定相關(guān)市場，有可能存在無法界定的情形。

傳統(tǒng)中，價格是判定市場的主要依據(jù)，免費行為往往被排除在反壟斷規(guī)制范圍外，在界定相關(guān)市場時，通常會排除免費市場[5]。界定相關(guān)市場最為常用的“需求替代性分析法”“供給替代分析法”和“假定壟斷者測試”三種方法[6]，無論是何種分析方法，價格因素都起重要作用。但在數(shù)字平臺領(lǐng)域，上述傳統(tǒng)的三種確定相關(guān)市場的方法存在失靈的現(xiàn)象。最主要的原因是上述幾種方法均以市場產(chǎn)品能夠清晰界定為前提，而且基本上都是以價格變動對競爭的影響作為考量因素。多邊免費的市場特征，加上網(wǎng)絡(luò)外部性和市場鎖定效應(yīng)，使得很多情形下很難依靠傳統(tǒng)方法對相關(guān)市場進(jìn)行界定。

正因如此，在一些司法判例中，放棄相關(guān)市場界定。北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位案中，最高人民法院的判決書就指出：“在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估市場經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場?！?2)最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。這對傳統(tǒng)的反壟斷提出了新的挑戰(zhàn)。

(二)市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生移位

我國的《反壟斷法》第22條對市場支配地位做了規(guī)定：“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！睂嶋H上是指經(jīng)營者控制市場交易條件或者其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。在反壟斷執(zhí)法和司法實踐中，判斷一個企業(yè)是否具備市場支配地位，傳統(tǒng)上最重要的方法還是結(jié)構(gòu)主義的分析方法，也是最為經(jīng)典的分析方法。我國《反壟斷法》第 23 條同樣也做出了類似的列舉：“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(五)經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；(六)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！睌?shù)字平臺經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，對認(rèn)定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。長期以來，頗為靈驗的結(jié)構(gòu)主義的分析方法，出現(xiàn)了失靈的情況。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，按照我國反壟斷法規(guī)定，一個企業(yè)占據(jù)了市場份額的1/2，兩個企業(yè)占據(jù)了市場份額的2/3，三個企業(yè)占據(jù)了市場份額的3/4，就可以直接推定該企業(yè)處于市場支配地位。但是在數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)中，首先面臨的是界定相關(guān)市場的困難，特殊情況下甚至有可能直接跳過相關(guān)市場認(rèn)定的環(huán)節(jié)。在未進(jìn)行相關(guān)市場認(rèn)定的情況下，就無法通過結(jié)構(gòu)主義的分析推定一個平臺是否處于市場支配地位。而且，即使是相關(guān)平臺占據(jù)了較高的市場份額，有時也不能由此直接推定該企業(yè)具有市場支配地位。這是因為，數(shù)字平臺的競爭并不完全取決于市場份額。有些數(shù)字平臺依靠資本的力量獲得短暫性的高市場份額，但如果后續(xù)資金無法跟上，這種較高的市場份額往往難以維持。此外，數(shù)字平臺的競爭還有數(shù)據(jù)質(zhì)量、商業(yè)模式的競爭。在面臨著外部競爭壓力的情況下，如果一個數(shù)字平臺不能保持競爭優(yōu)勢，該平臺的市場份額隨時有可能被其他平臺所替代。單純地依靠在某一個時間段的市場份額，難以推定該企業(yè)是否處于市場支配地位。

鑒于數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)特性，傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)主義的市場份額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不完全適用市場支配地位的認(rèn)定。這種情況下，如果仍然堅守傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)判斷一個企業(yè)是否達(dá)到市場支配地位，反壟斷法對數(shù)字平臺的規(guī)制很有可能落空。

(三)涌現(xiàn)了一批非典型濫用市場支配地位行為

“擁有市場支配地位本身并不違反《反壟斷法》，只有利用市場支配地位實施產(chǎn)生排除、限制競爭效果的壟斷行為且無合理理由時才違法?！盵7]依照我國《反壟斷法》第22條規(guī)定，濫用市場支配地位主要是指具有市場支配地位的經(jīng)營者實施不公平高價或者低價交易、價格傾銷、拒絕交易、限定交易、搭售行為或者附加不合理交易條件、差別待遇六種典型的濫用市場支配地位情形。除此以外，《反壟斷法》還賦予國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定其他濫用市場支配地位的行為，給國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)留下了較為充分的自由裁量權(quán)。2021年出臺的《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的特點，對上述典型的濫用市場支配地位情形進(jìn)行了相應(yīng)的細(xì)化，更加具有針對性，為認(rèn)定數(shù)字平臺濫用市場支配地位提供了更加具有可操作性的細(xì)化方案。但無論是《反壟斷法》第22條還是《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》，都只對典型的濫用市場支配地位行為做出規(guī)定。由于數(shù)字平臺具有與傳統(tǒng)企業(yè)不同的特殊性，除了典型的濫用市場支配地位行為以外，還出現(xiàn)了諸如違法收集消費者個人隱私信息、惡意抬高用戶轉(zhuǎn)換成本、自我優(yōu)待、惡意屏蔽以及強制抓取等非典型濫用市場支配地位的行為。對這些非典型的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，理論上也存在諸多分歧，這給數(shù)字平臺反壟斷執(zhí)法和司法造成了不少的困擾。[8](p4-5)這些非典型的濫用市場支配地位行為，和傳統(tǒng)的典型濫用市場支配地位相比有更強的隱蔽性，這種通過技術(shù)手段實施限制競爭的行為，很多情況下不是直接體現(xiàn)為損害其他競爭者利益，而是利用市場優(yōu)勢地位，損害消費者或者具有交易關(guān)系的其他經(jīng)營者利益。這些非典型的濫用市場支配地位行為，對競爭的抑制，往往以間接的方式體現(xiàn)出來。不同國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對這些非典型行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也往往采取不同的態(tài)度。這也反映了對數(shù)字平臺濫用市場支配地位認(rèn)定的困難。

三、數(shù)字平臺市場支配地位的認(rèn)定邏輯

基于數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性，對數(shù)字平臺市場支配地位的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)我國《反壟斷法》和《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》的精神，結(jié)合數(shù)字平臺本身的特征，綜合考慮市場競爭情況、經(jīng)營者的財務(wù)技術(shù)狀況、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力等綜合因素。認(rèn)定市場支配地位，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則。

(一)結(jié)構(gòu)主義仍然是認(rèn)定市場支配地位的首選方法

結(jié)構(gòu)主義的分析方法，主要是市場份額分析方法。傳統(tǒng)中，市場份額是認(rèn)定市場支配地位的最重要方法，甚至是唯一的方法。雖然在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭中，市場份額作為承載市場控制能力指標(biāo)的作用有所下降，但放眼全球數(shù)字企業(yè)，對全球市場具有控制能力，并且能夠阻礙其他競爭者進(jìn)入的，無一不是占有很高市場份額的企業(yè)。Google、 Face book、推特、亞馬遜等，是公認(rèn)的具有市場支配地位的平臺企業(yè)，都具有極高的市場份額。在國內(nèi)市場，百度搜索引擎、騰訊微信、阿里淘寶都有極高的市場份額。只不過，數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)中，對市場份額的比例及其計算方法有所差異，或者說市場份額的作用有所弱化。德國聯(lián)邦反卡特爾局在裁決Face book通過非法收集個人數(shù)據(jù)構(gòu)成濫用市場支配地位案件中，認(rèn)定Face book市場支配地位的主要因素還是Face book占據(jù)的市場份額。德國聯(lián)邦反卡特爾局在其“數(shù)字經(jīng)濟(jì)禁止Face book整合來自不同來源的用戶數(shù)據(jù)”為標(biāo)題的新聞稿中指出：“2018年12月，臉書擁有15.2億日活躍用戶和23.2億月活躍用戶。該公司在德國社交網(wǎng)絡(luò)市場占據(jù)主導(dǎo)地位。臉書擁有2300萬日活躍用戶和3200萬月活躍用戶，市場份額超過95%(日活躍用戶)和80%(月活躍用戶)?！?3)Bundeskartellamt prohibits Face book from combining user data from different sources[EB/OL].https：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html；jsessionid=278CC72F2EDC27987213CEAC9EA7C8A2.1_cid362?nn=3600108.據(jù)此，高額的市場份額是判定Face book占據(jù)市場支配地位的主要原因。由此可見，數(shù)字平臺的反壟斷執(zhí)法和反壟斷訴訟中，市場份額仍然是市場支配地位最主要的判斷依據(jù)，只不過是對市場份額標(biāo)準(zhǔn)要進(jìn)行適當(dāng)?shù)母牧?，并加入其他的因素一并考慮。具體到數(shù)字平臺，主要是依據(jù)數(shù)字平臺的用戶數(shù)量和數(shù)字平臺的營業(yè)收入這兩項指標(biāo)。

(二)免費端活躍用戶數(shù)量是最重要的考慮指標(biāo)

用戶數(shù)量是判斷平臺市場份額的第一要素。之所以將活躍用戶作為最基本的判斷依據(jù)，是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特點所決定的?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是注意力經(jīng)濟(jì)，誰能爭取最大數(shù)量的客戶注意，誰就能在競爭中勝出，社交網(wǎng)絡(luò)平臺、搜索引擎平臺、即時通訊平臺和電商網(wǎng)絡(luò)平臺等莫不如此。具有強大競爭力的平臺離不開大量的資金、海量的高質(zhì)量數(shù)據(jù)，以及優(yōu)秀的數(shù)據(jù)算法技術(shù)進(jìn)行支撐，然而最終還是要通過用戶數(shù)量來體現(xiàn)。特別是網(wǎng)絡(luò)外部性的特征，更加決定了網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量具有參考價值。由于網(wǎng)絡(luò)外部性的作用，一個數(shù)字平臺如果擁有巨大的用戶數(shù)量，則說明該平臺網(wǎng)絡(luò)正外部性，在和其他平臺的競爭中，該平臺處于優(yōu)勢地位。

該用戶數(shù)量必須是活躍用戶數(shù)量。任何一個平臺，網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量和活躍用戶數(shù)量之間都存在差別，活躍用戶數(shù)量比注冊用戶數(shù)量要小。主要是，即使是采取注冊制的平臺，往往不限制一個用戶注冊多個賬號。一個用戶在同一平臺上擁有多個賬戶是普遍存在的現(xiàn)象，單純的注冊用戶數(shù)量不能準(zhǔn)確反映真實的用戶人數(shù)。另一種情形是幽靈賬戶的存在，有些已經(jīng)注冊的用戶，由于種種原因已經(jīng)離開了該平臺，但一直沒有進(jìn)行注銷，這種用戶實際上已經(jīng)是幽靈用戶，客觀上已經(jīng)不存在，只不過是仍然記錄在平臺數(shù)據(jù)庫當(dāng)中。在統(tǒng)計市場份額的時候，自然需要將這部分幽靈用戶剔除，才能真實反映用戶市場份額。還有一種情形是僵尸賬戶，雖然一部分人只是注冊了一個賬戶，但是如果該用戶很少或者幾乎不使用該賬戶登錄平臺，這種僵尸用戶對平臺而言，就只有極低的商業(yè)價值。如果是需要注冊的平臺，在計算有效用戶規(guī)模方面，把僵尸用戶、幽靈用戶甚至極少登錄的不活躍用戶剔除在外，才能真實地反映平臺擁有的用戶情況。對于那些不需要進(jìn)行注冊的平臺，如搜索引擎平臺，計算活躍用戶的標(biāo)準(zhǔn)則有所不同，一般是根據(jù)一段時間內(nèi)的登錄使用人次、使用時間等因素，作為活躍用戶的計算標(biāo)準(zhǔn)。

必須考量活躍用戶數(shù)的持續(xù)時間和發(fā)展趨勢。一般情況下，活躍用戶數(shù)量巨大的平臺很難被取代。但是，數(shù)字平臺本身是互聯(lián)網(wǎng)平臺，互聯(lián)網(wǎng)的特點是即使是市場支配地位平臺擁有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加持，也可能被新的商業(yè)模式和新的技術(shù)顛覆。“雖然網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)有助于減弱支配性企業(yè)面臨的競爭壓力，但并不能使其完全免于競爭。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不能確保每一個在產(chǎn)品生命周期初期處于主導(dǎo)地位的企業(yè)，都能夠在整個周期內(nèi)持續(xù)保持主導(dǎo)地位。例如，臉書取代了早期的社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)導(dǎo)者聚友網(wǎng)(MySpace)，谷歌則取代了雅虎?！盵8](p245)一個數(shù)字平臺，即使擁有海量的活躍用戶，但是如果沒有足夠的競爭力，即使是短時期內(nèi)獲取了大量的用戶，這種大量的用戶也會隨著時間的流逝而大量流失。這種流星般短期獲得高市場份額用戶的平臺，無論其短期內(nèi)市場占有率多高，都不能稱之為具有市場支配地位。因此，判斷一個平臺是否具有市場支配地位，不能只看該平臺短時期擁有的活躍用戶，而是要看一段時間擁有的活躍用戶。除了考察平臺比較長一段時間的活躍用戶數(shù)量外，還有一個因素也需要加以考察，那就是該平臺活躍用戶數(shù)量的發(fā)展變化趨勢。一個占據(jù)高額市場份額的平臺，如果整體上趨于市場份額的減少，也可能不構(gòu)成市場支配地位。究其原因，一個平臺如果較長時間處于市場份額的下降趨勢，則說明該平臺的競爭力處于下降趨勢，同時也說明有其他競爭者與該平臺已經(jīng)進(jìn)行有效競爭。對于已經(jīng)占據(jù)了超高活躍用戶市場份額的數(shù)字平臺而言，市場份額的下降趨勢并不一定表明該平臺喪失市場支配地位，但是對于那些沒有超高活躍用戶市場份額的平臺而言，就有可能因此不能認(rèn)定具有市場支配地位。

(三)營業(yè)收入和財務(wù)狀況反映收費端的競爭力

數(shù)字平臺是雙邊或者多邊市場，其中至少一方免費。正因如此，才會將免費端的活躍用戶數(shù)量作為判定市場支配地位的主要因素。數(shù)字平臺畢竟是營利性企業(yè)，對單邊用戶免費只是商業(yè)模式，獲取海量的免費用戶，最終目標(biāo)是為另一端的收費創(chuàng)造條件。通過收費端獲取盈利才是平臺的最終目標(biāo)。平臺收費的方式，往往與平臺的類型有關(guān)。電商平臺的收費，主要來源于廣告收入和增值業(yè)務(wù)兩大塊。以淘寶商城為例，利用其擁有的海量會員和巨大流量，在淘寶的適當(dāng)位置為企業(yè)發(fā)布廣告，可以獲取可觀的廣告費。其次是各種名目繁多的增值收入。如“招財進(jìn)寶”命名的控價排名機(jī)制，淘寶商城通過商品展示的競價排名向商城用戶收取的認(rèn)證費、“淘寶旺鋪”費用、繳納的保證金孳息收入以及每一筆交易臨時沉淀獲取的孳息。所有這些收益，都是淘寶營業(yè)收入的重要來源。營業(yè)收入的金額，也是反映平臺企業(yè)市場競爭能力的重要指標(biāo)。之所以能將營業(yè)收入而不是以利潤作為最重要財務(wù)指標(biāo)，這是平臺的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)特征所決定的。平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在，基本上離不開風(fēng)險投資資金。如果市場對于某個平臺長期看好，即使是平臺很長時間沒有盈利甚至處于虧損狀態(tài)，仍然可以通過資本市場源源不斷地獲得資金。亞馬遜公司這個平臺巨頭就是典型的例子。我國的電商巨頭京東直到2019年才進(jìn)入盈利狀態(tài)。但是，無論是亞馬遜還是京東，毫無疑問都是處于市場支配地位的電商平臺。

四、數(shù)字平臺濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制

為了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國對數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)一直采取相對寬容的態(tài)度。寬松的環(huán)境帶來了我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的繁榮，同時也造就了數(shù)字平臺的野蠻生長，數(shù)字平臺企業(yè)濫用市場支配地位現(xiàn)象也大量產(chǎn)生，嚴(yán)重阻礙有效市場競爭，損害消費者合法權(quán)益。為了數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)健康發(fā)展，維持有效競爭秩序，保護(hù)消費者合法權(quán)益，對數(shù)字平臺濫用市場支配地位需進(jìn)行反壟斷規(guī)制。數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制，宜遵循如下規(guī)則。

(一)規(guī)制和謙抑性適當(dāng)兼顧原則

對濫用市場支配地位，嚴(yán)重妨礙有效競爭，嚴(yán)重?fù)p害消費者合法權(quán)益的數(shù)字平臺，堅決依照《反壟斷法》和《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》的相關(guān)規(guī)定堅定不移進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，堅決進(jìn)行處罰。只有對濫用市場支配地位的數(shù)字平臺進(jìn)行反壟斷規(guī)制，才能告別互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域野蠻生長，保持互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的充分有效競爭，維護(hù)消費者合法權(quán)益。唯有如此，我國的數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)才能在新的基礎(chǔ)上更加健康發(fā)展。在強化數(shù)字平臺濫用市場支配地位反壟斷規(guī)制的同時，也要保持適當(dāng)?shù)闹t抑性。我國自2008年實施《反壟斷法》以來，對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷積累了較為豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，世界各國的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗也給我國的反壟斷執(zhí)法提供了大量可以借鑒的經(jīng)驗。相對來說，對數(shù)字平臺進(jìn)行反壟斷規(guī)制，世界各國都面臨理論和實務(wù)經(jīng)驗不足的問題。傳統(tǒng)判斷相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)失靈，市場支配地位判斷標(biāo)準(zhǔn)必須參考更多的因素，有些反競爭效果不是特別顯著卻嚴(yán)重?fù)p害消費者合法權(quán)益的剝削性濫用，是否適應(yīng)反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，還存在不少爭議。在此情形，對數(shù)字平臺濫用市場支配地位進(jìn)行反壟斷規(guī)制，保持適當(dāng)?shù)闹t抑性也是理所當(dāng)然。

(二)典型和非典型濫用市場支配地位行為一并規(guī)制

對于濫用市場支配地位的界定，我國《反壟斷法》第22條采取列舉加兜底的方式進(jìn)行規(guī)定。該條列舉了包括不公平高價或者低價交易、價格傾銷、拒接交易、限定交易、搭售行為、差別待遇六種典型的濫用市場支配地位的行為。為了防范列舉可能產(chǎn)生的遺漏，《反壟斷法》第22條第1款第(七)項設(shè)置了兜底條款，賦予國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定其他濫用市場支配地位行為的自由裁量權(quán)?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》部分條款就超出了《反壟斷法》列舉的濫用市場支配地位類型。但在整體上，《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》主要是結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特點，重點對不公平價格行為、低價傾銷、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇的具體構(gòu)成要件、主要表現(xiàn)形式，以及平臺企業(yè)的抗辯事由進(jìn)行細(xì)化?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》規(guī)定的主要還是我國《反壟斷法》規(guī)定的典型濫用市場支配地位行為。

事實上，由于平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性，除了《反壟斷法》和《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》規(guī)定的典型濫用市場支配地位行為以外，數(shù)字平臺還存在相當(dāng)數(shù)量非典型濫用市場支配地位的反競爭行為。其中比較突出的就是惡意屏蔽、惡意抬高用戶轉(zhuǎn)換成本、違法收集客戶隱私信息取得競爭優(yōu)勢、自我優(yōu)待等。這些非典型的濫用市場支配地位行為，主要是通過技術(shù)手段損害用戶或者潛在的競爭者利益，其反競爭性更具有隱蔽性。這些非典型的濫用市場支配地位行為，未在《反壟斷法》和《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》中明文規(guī)定，容易被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)忽視，在反壟斷理論研究中也存在一定的爭議。但是，毫無疑問，這些非典型濫用市場支配地位行為，同樣妨礙有效競爭，或者利用其市場支配地位對消費者構(gòu)成剝削性濫用。在對傳統(tǒng)的濫用市場支配地位行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制的同時，也需要對非典型濫用市場支配地位行為一并規(guī)制。唯如此，才能對數(shù)字平臺濫用市場支配地位的行為，進(jìn)行全面規(guī)制，實現(xiàn)數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

(三)反壟斷執(zhí)法和其他綜合性手段相結(jié)合

相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，平臺經(jīng)濟(jì)的競爭形態(tài)更加復(fù)雜，不但涉及平臺的雙邊或者多邊市場特點，而且數(shù)字平臺的反競爭行為與侵犯消費者權(quán)益效果交織在一起。如果單純地從反競爭的效果來看，部分?jǐn)?shù)字平臺實施的壟斷行為直接的反競爭效果并不十分明顯。這就導(dǎo)致數(shù)字平臺濫用市場支配地位的認(rèn)定存在較大的不確定性。在我國，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是近十多年的事情。數(shù)字平臺濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制，在全球范圍內(nèi)也處于剛剛起步階段。數(shù)字平臺的反壟斷無論是理論準(zhǔn)備還是經(jīng)驗積累，尚沒有達(dá)到充足的程度。這種情形下，對數(shù)字平臺濫用市場支配地位的規(guī)制，除了反壟斷執(zhí)法以外，還需要與其他行政執(zhí)法和司法活動相結(jié)合，方能達(dá)到最佳效果。

反壟斷執(zhí)法和其他法律手段相配合，主要體現(xiàn)在和《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》之間的相互配合。相對于反不正當(dāng)競爭執(zhí)法和消費者權(quán)益執(zhí)法，反壟斷執(zhí)法的力度無疑效果最為明顯，具有最強大的威懾力量，能達(dá)到最佳效果。但是，對濫用市場支配地位的數(shù)字平臺進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，技術(shù)難度要求較高。相關(guān)市場的界定、平臺市場支配地位的認(rèn)定、平臺實施了濫用行為，這種環(huán)環(huán)相扣的邏輯要求十分嚴(yán)謹(jǐn)。如果有一個環(huán)節(jié)不符合要求，就有可能導(dǎo)致無法適用反壟斷法對濫用市場支配地位行為進(jìn)行規(guī)制。相反，反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件就簡單得多，只要相關(guān)平臺實施了不正當(dāng)競爭行為，就可以直接依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對相關(guān)平臺進(jìn)行處罰，進(jìn)行快速高效的執(zhí)法。對那些侵犯消費者權(quán)益明顯，反競爭效果的判定存在模糊地帶的，相關(guān)政府執(zhí)法部門可以直接依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行處罰，實現(xiàn)對剝削性濫用行為的快速高效處罰。

充分發(fā)揮行業(yè)主管部門的作用。我國數(shù)字平臺的行業(yè)主管部門是工業(yè)與信息化部，作為行業(yè)主管部門，工信部隨時掌握和監(jiān)控我國大型數(shù)字平臺的動向，對那些處于市場支配地位的數(shù)字平臺是否存在反競爭行為，是否存在對市場支配地位的濫用，以及是否存在侵害消費者權(quán)益的行為，工信部能夠及時掌握相關(guān)信息。一旦發(fā)現(xiàn)數(shù)字平臺有上述違法行為，行業(yè)主管部門可以依職權(quán)要求平臺企業(yè)停止違法行為。數(shù)字平臺的行業(yè)主管部門獲得信息的快捷性，職權(quán)的廣泛性，是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法比擬的。行業(yè)主管部門具有的這種便利性，能夠在早期盡可能將數(shù)字平臺濫用市場支配地位的行為扼殺在萌芽之中。

五、結(jié)語

多部門多機(jī)構(gòu)協(xié)同綜合執(zhí)法，能夠?qū)?shù)字平臺濫用市場支配地位的行為進(jìn)行較為全面的規(guī)制，對制止數(shù)字平臺濫用市場支配地位起到良好的作用，但這并不意味著弱化反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對數(shù)字平臺濫用市場支配地位的規(guī)制。畢竟，無論是反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)、消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，還是行業(yè)主管部門的執(zhí)法行為，法律的賦權(quán)、調(diào)查手段和處罰力度，遠(yuǎn)不及反壟斷處罰。對數(shù)字平臺濫用市場支配地位的行為，還是應(yīng)該以反壟斷執(zhí)法為主，其他相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)法為輔，相輔相成，形成一套完整的對數(shù)字平臺濫用市場支配地位進(jìn)行有效規(guī)制的體系。