李俊江

（廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006）

“數(shù)字經(jīng)濟”時代下，網(wǎng)絡(luò)銷售成為拉動內(nèi)需、刺激消費和發(fā)展經(jīng)濟的關(guān)鍵力量，電子商務(wù)平臺也逐漸成為網(wǎng)絡(luò)銷售的重要載體，營商環(huán)境的改變也為傳統(tǒng)市場中的違法犯罪行為“覓到”了新的犯罪渠道。傳銷犯罪自20 世紀(jì)80 年代進入我國以來，便在全國范圍內(nèi)蔓延且屢打不止。為規(guī)制這種“經(jīng)濟邪教”，我國先后出臺《禁止傳銷條例》《直銷管理條例》《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》等文件，且在《刑法修正案（七）》增加了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”。傳銷活動得到了一定程度的遏制，但隨著營商環(huán)境的改變，這種犯罪形式隨之演變，從傳統(tǒng)的“對內(nèi)封閉對外保密” 式傳銷類型轉(zhuǎn)變?yōu)?“互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)型”傳銷模式。[1]2018 年8 月31 日，全國人大常委會審議通過《電子商務(wù)法》，旨在通過綜合立法的形式維護新型營商環(huán)境秩序的穩(wěn)定，規(guī)制電子商務(wù)平臺中的違法行為。但近年來網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪現(xiàn)象層出不窮且類型多種多樣。有學(xué)者將互聯(lián)網(wǎng)營商環(huán)境中的網(wǎng)絡(luò)傳銷表現(xiàn)形式分為五種：“電子商務(wù)”式、“免費獲利”式、“網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)”式、“網(wǎng)絡(luò)博弈”式、“愛心互助”式。[2]還有學(xué)者將其劃分為傳統(tǒng)傳銷的網(wǎng)絡(luò)版形式、資本運作型網(wǎng)絡(luò)傳銷和點擊型網(wǎng)絡(luò)傳銷，其中“電子商務(wù)”式網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪（以下簡稱電商傳銷）是新型傳銷犯罪的主流模式。[3]

2013 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部＜關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見＞》（以下簡稱《意見》）的頒布對司法實踐中幾個爭議的問題作出統(tǒng)一解釋①《意見》對傳銷組織層級及人數(shù)的認(rèn)定、傳銷活動有關(guān)人員的認(rèn)定和處理、“騙取財物”的認(rèn)定、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定等實務(wù)中出現(xiàn)的問題作出了解釋，其中對“團隊計酬”行為處理的條文內(nèi)容過于原則化，實踐中難以將條文中的“形式”內(nèi)容和“實際”內(nèi)容進行劃分和提取。因此需要進一步研究提取“實際”內(nèi)容的方法。。通過實證分析發(fā)現(xiàn)，由于犯罪環(huán)境的改變，司法工作部門打擊傳銷、審理傳銷案件遭遇了新困境。要準(zhǔn)確界定“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，既要從上千名傳銷活動人員中篩選出真正的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，又要在合法行為與違法行為交織的電商傳銷中界定詐騙型傳銷的范圍。依據(jù)傳統(tǒng)的傳銷模式制定的相關(guān)法律在適用于新型傳銷時呈現(xiàn)出滯后性，影響了執(zhí)法辦案效率。因此，在現(xiàn)存法律規(guī)定的基礎(chǔ)上考察司法實務(wù)，進一步完善追訴和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以契合新型傳銷犯罪具有必要性。

針對電商傳銷這一類網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪類型，以中國裁判文書網(wǎng)公開的相關(guān)裁判文書為研究樣本來源，查詢時以“網(wǎng)絡(luò)傳銷”“電商傳銷犯罪”“電子商務(wù)傳銷”為全文檢索，案件類型為“刑事案件”，裁判時間為“2018 年1 月1 日至2020 年12 月31日”，剔除重復(fù)判決書和非電商傳銷類型的文書，最終得到94 件典型刑事案例。采用實證分析的方法，通過案例取樣建立數(shù)據(jù)庫來觀察歸納“電子商務(wù)”式網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的特征與規(guī)律，分析電商傳銷犯罪案件在司法實踐中的審理情況，研究司法實踐中認(rèn)定和查處電商傳銷犯罪存在的問題，進而探討治理電商傳銷犯罪的防控對策，以期提高司法機關(guān)的鑒別能力和打擊效力，優(yōu)化營商環(huán)境，穩(wěn)定市場秩序。

一、現(xiàn)狀檢視：“電子商務(wù)”式傳銷犯罪之司法實務(wù)問題

關(guān)于司法實務(wù)問題從以下方面進行考察，一是案例中電商傳銷犯罪的手段類型，二是傳銷活動中犯罪嫌疑人獲利的行為方式，三是司法機關(guān)如何對犯罪主體（傳銷活動的組織領(lǐng)導(dǎo)者）進行認(rèn)定，這三點是裁判文書中對于犯罪的類型、犯罪的具體行為方式和最終認(rèn)定結(jié)果的內(nèi)容。有助于發(fā)現(xiàn)犯罪多發(fā)場所以加強對該領(lǐng)域的監(jiān)管、了解當(dāng)前傳銷犯罪為規(guī)避法律而開發(fā)的新非法獲利方式以尋求治理方式、明晰司法機關(guān)對于新型的犯罪手段與法律規(guī)定存在差異時的司法實踐立場。

（一）犯罪手段以電商返利模式和微商代理模式為主

通過對案例中的電商傳銷犯罪的行為手段進行分析，電商傳銷的犯罪模式主要分為電商返利模式和微商代理模式兩種。電商返利模式是指犯罪主體創(chuàng)建一個類似于京東、阿里的第三方購物平臺，或者依托已有的購物平臺來新開設(shè)一家網(wǎng)絡(luò)店鋪，直接銷售自己的商品或吸收其他商家入駐，以“消費全返”“積分返利”為幌子，引誘消費者購物，在消費者達(dá)到一定消費金額或者直接繳納會員費后可以升級為商鋪代理，一方面能夠在購物時返利，另一方面可以吸收其他消費者成為其下級代理，最終以發(fā)展下級代理的人數(shù)為依據(jù)計算和支付報酬，[3]如四川“中國通和商城”電商網(wǎng)絡(luò)傳銷案①（2020）川1527 刑初155 號。，被告人顧某作為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，伙同他人以推銷商品為名，要求參加者以繳納費用或者認(rèn)購商品的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加。再如張某安案中②（2021）湘1028 刑初7 號。，被告人張某安安裝注冊了廣東本元電子商務(wù)有限公司運營的“本元精品”App 的會員，會員在平臺消費后，以賬戶余額形式返利，同時可通過發(fā)展會員的模式從中獲取提成，即會員在平臺消費板塊的零售區(qū)中購得任意價格商品，獲得在批發(fā)區(qū)批發(fā)2倍價格商品的資格，接著會員在批發(fā)區(qū)以20%的價格批發(fā)商品并委托商城代售，10 天后獲得出售后商品價格80%的金額返還。這種模式屬與假借購物返利之名，行“拉人頭”“收取入門費”引誘消費者參與傳銷活動之實的電商傳銷返利模式。

微商代理模式又被稱為“社交電商”。其核心機制可以概括為：以社交激發(fā)消費需求和助力營銷推廣，以信任提升購買效率和促使消費轉(zhuǎn)化。[4]微商是指商家借助微博、微信這些移動社交平臺，通過社交關(guān)系來為經(jīng)營者和消費者建立交易紐帶，從事商品銷售的營銷活動。[5]傳統(tǒng)電商是人找貨，以商品為中心；社交電商是貨找人，以人脈為驅(qū)動。這里被定罪的微商代理模式是指微商通過給不符合性價比的商品標(biāo)上虛高的價格，建立微信群進行宣傳，借助人脈來不斷擴大消費者數(shù)量，以此發(fā)展下級代理商，再以收取“入門費”的方式牟取非法利益。[6]此外，有的微商還在線下設(shè)立實體店鋪來掩蓋傳銷活動，如某網(wǎng)絡(luò)傳銷案中③（2018）豫01 刑終1234 號。，被告人王某投資注冊成為“龍愛量子”網(wǎng)絡(luò)傳銷平臺會員，后其通過微信朋友圈、微信群發(fā)送推廣“龍愛量子平臺”的鏈接，大力宣傳，積極發(fā)展會員、吸收資金，以高額動態(tài)收益和靜態(tài)收益為誘餌，推薦他人投資注冊成為“龍愛量子”會員，并引誘后繼會員發(fā)展下線組成層級。再如劉某某傳銷案①（2019）吉07 刑終151 號。，被告人劉某某交納680 元人民幣成為傳銷組織的會員，通過微信聊天軟件組建中國某某群實施網(wǎng)絡(luò)傳銷，并為該傳銷組織工作，管理微信群成員學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和發(fā)展下線會員等活動。

兩種犯罪手段中以電商返利模式為主，占比為79%。這表明假借購物返利之名引誘消費者參與傳銷活動電商傳銷返利模式是主要的犯罪手段，而網(wǎng)絡(luò)購物平臺又是傳銷犯罪的主要領(lǐng)域，需要加強對網(wǎng)絡(luò)購物平臺的監(jiān)管力度。

（二）犯罪行為方式存在經(jīng)營型傳銷與詐騙型傳銷混合的現(xiàn)象

“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”的定罪核心是要判斷行為方式是否為詐騙型傳銷。有學(xué)者依據(jù)是否具備騙取財物要素，將傳銷活動分為經(jīng)營型傳銷和詐騙型傳銷；[7]有學(xué)者按照是否存在真實經(jīng)營活動，將傳銷活動分為原始型傳銷和詐騙型傳銷。[8]經(jīng)營型傳銷是指經(jīng)營者實施傳銷活動，上級的收益是從下級的營銷業(yè)績中提取，不存在騙取財物行為，這種非法牟利的方式也被稱為“團隊計酬”式傳銷活動。詐騙型傳銷是指沒有真實的商品服務(wù)存在，或者雖然存在商品經(jīng)營活動，但是上級是以發(fā)展會員的數(shù)量或下級會員繳納的入門費為收益來源，本質(zhì)上是以經(jīng)營產(chǎn)品為名的詐騙行為?！缎谭ā返?24 條之一明確規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪類型僅限于詐騙型傳銷。因此，對于經(jīng)營型傳銷如何定罪一直存在爭議。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處，[8]有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按行政處罰處理。[9]《意見》的第5 條對這一問題作出明確解釋：“以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的“團隊計酬”行為，不以犯罪論處?！边@一條表明詐騙型傳銷才是刑法規(guī)制的傳銷類型，單純的團隊計酬式傳銷不是犯罪。但是通過對案例進行收集、分析和整合，發(fā)現(xiàn)電商傳銷的營銷方式中存在兩類傳銷類型：一類是詐騙模式——電商平臺有真實商品存在，但本質(zhì)上是以該商品為媒介，借“消費返利”“消費全返”之名，行吸引消費者出資購物成為會員，并發(fā)展下線會員借此牟利之實；另一類是混合模式——電商平臺中既存在依據(jù)銷售人員的業(yè)績返利的制度，又存在依據(jù)發(fā)展下線人員的數(shù)量返利的制度，不受刑法規(guī)制的“團隊計酬”行為與應(yīng)受刑法規(guī)制的“騙取財物”行為混合在一起。其中經(jīng)營型傳銷與詐騙型傳銷混雜的“混合模式”在所有案例中的占比為35%，雖占少數(shù)，但這種模式的存在給司法機關(guān)帶來了要從混合模式中“提取”應(yīng)當(dāng)以犯罪論處的詐騙型傳銷的難題，因此有必要應(yīng)進一步探究詐騙型傳銷的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對組織領(lǐng)導(dǎo)者的判斷更重視“個體論”和綜合認(rèn)定

根據(jù)2010 年5 月最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78 條的規(guī)定，對組織領(lǐng)導(dǎo)者的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人且層級在3 級以上。《意見》第1 條也作出相似解釋：“追究傳銷組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任，要求參與傳銷活動的人員數(shù)量要大于30 人、層級在3 級以上?！边@就在實踐中產(chǎn)生一個問題，是以犯罪嫌疑人本人單獨發(fā)展的下線層級和人數(shù)為判斷依據(jù)？還是指整個傳銷團伙的成員在30 人以上，層級在三級以上，便可追究該團伙的組織領(lǐng)導(dǎo)者刑事責(zé)任，而沒有達(dá)到層級和人數(shù)數(shù)量要求的傳銷人員，是否就不能追究其刑事責(zé)任？通過考察案例中司法機關(guān)對發(fā)展層級和人數(shù)的認(rèn)定以及對犯罪主體（組織領(lǐng)導(dǎo)者）的定罪依據(jù)，為解決規(guī)則爭議性的問題找尋思路。

1.對發(fā)展層級和人數(shù)的認(rèn)定以“個體論”為主。如何認(rèn)定傳銷活動人員的數(shù)量和層級這一問題，當(dāng)前司法實踐中大體分為“規(guī)模論”和“個體論”兩種方式。“規(guī)模論”是從組織整體計算，只要整個傳銷團伙的全部層級和人數(shù)達(dá)到3 級和30 人以上的，就對組織、領(lǐng)導(dǎo)者立案追訴?！皞€體論”是指如要追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，那么他本人直接或間接發(fā)展的下線層級和人數(shù)必須達(dá)到3 級和30人以上。“規(guī)模論”以打擊傳銷犯罪犯罪任務(wù)嚴(yán)峻性為出發(fā)點，目的在于防止遺漏犯罪分子，有效發(fā)揮刑法的行為規(guī)制功能；“個體論” 基于明確傳銷犯罪圈，限定違法犯罪半徑的角度，旨在加強針對性提高辦案效率。通過考察案例，可發(fā)現(xiàn)目前的司法實踐中是以“個體論”為主，在總案例中共有69件，占比74%?！皞€體論”在實踐中被廣泛運用有兩點啟示，一是司法機關(guān)偏向于簡化工作量以追求辦案效率；二是說明由于團伙的人員數(shù)量過于龐大，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境又較為隱蔽，導(dǎo)致目前對于電商傳銷組織整個團伙的人員追查具有難度。

2.對組織、領(lǐng)導(dǎo)地位的判斷以綜合認(rèn)定為主。《意見》第1 條對傳銷組織層級及人數(shù)的認(rèn)定問題作出解釋，緊接著《意見》第2 條采取了列舉式的方法來闡述犯罪主體需要具備哪些組織領(lǐng)導(dǎo)行為才能稱之為組織、領(lǐng)導(dǎo)者：在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；在傳銷活動中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員。以文義解釋為先，《意見》的第1 條關(guān)于“發(fā)展層級和人數(shù)”的表述對哪些傳銷組織應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制作出了界定，《意見》 的第2 條則進一步界定了該傳銷組織中的哪些人才是定罪主體。[10]這兩個法條是遞進的關(guān)系，即人員數(shù)量大于30 人、層級在3 級以上只是該傳銷組織受到刑法規(guī)制的前提，但是僅滿足這一條還不能確定誰是犯罪主體，只有同時符合第2 條實施了“組織、領(lǐng)導(dǎo)行為”的傳銷人員才能確定其具有組織、領(lǐng)導(dǎo)地位，才能對其追究刑事責(zé)任。

通過對樣本進行分析，可以發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)當(dāng)中對組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定方式有兩種：一種是單獨認(rèn)定——單純的以人數(shù)、層級達(dá)到30 人和3級就認(rèn)定犯罪嫌疑人具有組織、領(lǐng)導(dǎo)地位；另一種是綜合認(rèn)定——以人數(shù)和層級標(biāo)準(zhǔn)加組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。其中單獨認(rèn)定在樣本中占16%，綜合認(rèn)定在樣本中占84%。說明有的審判人員還沒有理解這兩個法條之間的邏輯關(guān)系，僅憑“參與人員數(shù)量大于30 人、層級在3 級以上”就對犯罪嫌疑人定罪。比如廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院審理的李京鳳組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪二審案中①（2019）桂01 刑終797 號。，上訴人李某鳳以投資“御中原”平臺將獲得高額利潤為名組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，法院認(rèn)為李某鳳發(fā)展傳銷人員眾多，累計達(dá)120 人以上，僅以人員數(shù)量達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定其行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

二、理論反思：“電子商務(wù)”式傳銷犯罪的治理困境

犯罪嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺中常常打著國家政策的幌子進行傳銷犯罪，且電商環(huán)境中合法行為與非法行為交織錯雜，導(dǎo)致這種新型犯罪難以甄別。多種運營方式的摻雜，使得詐騙型傳銷和經(jīng)營型傳銷混雜在一起，司法機關(guān)想提取出應(yīng)當(dāng)歸罪的詐騙型傳銷犯罪愈加困難。同時司法機關(guān)對于組織領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，降低了查處犯罪的效率。

（一）電商傳銷犯罪行為隱蔽性強難以鑒別

“非法行為與合法行為交織”的經(jīng)營模式使電商傳銷與其他網(wǎng)絡(luò)傳銷相比，隱蔽性更強，普通消費者更容易被迷惑，防范難度更大。[5]有學(xué)者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動在網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境中，本質(zhì)上并不存在正規(guī)的商業(yè)經(jīng)營行為，其獲利渠道不是商品和服務(wù)的銷售，而是下級人員繳納的費用。[8]但考察案例發(fā)現(xiàn)，大量的“電子商務(wù)”式的網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪中確實存在真實的商業(yè)經(jīng)營行為，合法行為與違法行為交織錯雜，具有相當(dāng)?shù)拿曰笮?。比如山東“天天惠購”購物商城案②（2019）魯03 刑終34 號。，該案件屬于電商返利模式，電商平臺在前期注冊合法的網(wǎng)站，以“消費返利”為廣告進行宣傳，運用合法的電子商務(wù)規(guī)則對消費者進行返利，借此吸引消費者購物，在消費者的數(shù)量達(dá)到一定程度后，再要求消費者發(fā)展其他人員以獲取更大的返利，將傳銷活動“悄悄”嫁接其中。此外，在返利方式上，電商平臺將傳統(tǒng)的“直推”“對碰”等傳銷手段與獲取“積分”“推薦獎”“互助獎”“電子幣”等新手段相結(jié)合，返利方式發(fā)生了變異。同時犯罪主體除了建立網(wǎng)絡(luò)平臺之外，還在線下建立實體商鋪來掩蓋傳銷的本質(zhì)，使得此種犯罪形式更具迷惑性。普通消費者沒有相關(guān)方面的知識，難以識別，極易陷入傳銷組織的陷阱當(dāng)中。

虛擬空間的操作機制也導(dǎo)致司法機關(guān)對電商傳銷犯罪的鑒別和防控具有一定的滯后性。傳銷者利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，要求參與人員以注冊會員的方式加入，會員擁有自己的用戶名和登錄密碼，且隨時可注銷退出。上線和下線通過即時通信工具進行聯(lián)系，雙方不在同一個地區(qū)，亦不知道對方的真實身份，抓獲下線后難以找到上線，傳銷者躲在幕后進行操縱，導(dǎo)致打擊難度增大。即使司法工作部門在鑒別出傳銷組織的存在后，涉案的人員數(shù)量已經(jīng)非常龐大，群眾利益也已遭受嚴(yán)重影響。

（二）詐騙型傳銷、經(jīng)營型傳銷混雜難以分離

《刑法》第224 條之一明確規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪類型僅限于詐騙型傳銷。因此對于經(jīng)營型傳銷如何定罪一直存在爭議：以非法經(jīng)營罪論處還是應(yīng)當(dāng)進行行政處罰。[11]《意見》的第5條作出了明確解釋：“以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)、銷售產(chǎn)品為目的的 ‘團隊計酬’ 行為，不以犯罪論處?！边@一條表明僅有詐騙型傳銷才是刑法規(guī)制的傳銷手段，單純的團隊計酬式傳銷不是犯罪。[12]但是在電商環(huán)境當(dāng)中，有的罪犯以合法的電商平臺為依托實施傳銷活動：既有合法的商品經(jīng)營行為，又有非法的“團隊計酬”行為，同時又存在“拉人頭”“收入門費”的詐騙型傳銷行為。如2019 年在福建省審理的一起傳銷犯罪的二審案件中①（2019）閩05 刑終1300 號。，被告人王某等人以螞蟻人生公司的名義，利用網(wǎng)絡(luò)開展傳銷活動，要求被發(fā)展人員以認(rèn)購洗衣片、氨基酸皂等商品的方式變相繳納費用，取得加入以及發(fā)展其他人員加入的資格，并對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，同時以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，在本案中同時存在兩種計酬模式。這就給司法機關(guān)的工作帶來了一個難題：要從各種計酬模式混同的案例中區(qū)分出應(yīng)受刑法規(guī)制的詐騙型傳銷，避免司法工作人員對混合模式一刀切，導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適用。

（三）對組織領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一難以定性

“規(guī)模論” 要求傳銷團伙的所有人數(shù)達(dá)到30人以上且層級在3 級以上才能適用刑法追訴，這一要求已經(jīng)與實踐發(fā)生了嚴(yán)重的脫離，即使是“個體論”，也發(fā)生了一定程度的錯位。通過對近幾年的判決進行分析，幾乎所有案件涉及的傳銷組織層級和人數(shù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了這一標(biāo)準(zhǔn)，如山東省泰安市中級人民法院審理的一起組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪二審案件中②（2019）魯09 刑終320 號。，上訴人王某以“新夢想商城”為依托，以提供網(wǎng)購服務(wù)為名，直接或間接發(fā)展150679 個會員賬戶，層級為33 層。當(dāng)前，電商傳銷犯罪借助網(wǎng)絡(luò)這一平臺，打破了傳統(tǒng)“面對面”拉人頭的傳銷手段，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和快捷性使得操縱者可以接觸更多的人，使得層級的發(fā)展較傳統(tǒng)傳銷更為迅猛。[13]司法實務(wù)中大多數(shù)案件的實際數(shù)量都在法定標(biāo)準(zhǔn)的10 倍以上，一個人注冊會員后，其下線可能很快就被直接或間接的發(fā)展到30人，因此，若依照“30 人、3 層級”的法定追訴標(biāo)準(zhǔn)，則顯然擴大了電商傳銷犯罪的打擊覆蓋面，超出了合理范圍，不僅增加了司法機關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，也侵犯了行政規(guī)制的區(qū)域。此外，“個體論”也違背了立法原意，《意見》 第1 條規(guī)定：“參與傳銷活動的人員數(shù)量大于30 人、層級在3 級以上的，應(yīng)追究組織、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。”從文義上理解，主語是“傳銷活動”，只有整個傳銷組織達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)了，其組織、領(lǐng)導(dǎo)者才能成為犯罪主體。如果以“個體論”論處的話，對于那些沒有發(fā)展一名下線卻發(fā)揮了關(guān)鍵作用的組織領(lǐng)導(dǎo)者無法追究刑事責(zé)任。

組織、領(lǐng)導(dǎo)地位的“單獨認(rèn)定”違反了罪刑法定原則。組織，領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪主體是特殊主體，僅指那些既要先滿足追訴標(biāo)準(zhǔn)，然后又具有組織領(lǐng)導(dǎo)地位的人。但是法院若僅憑犯罪嫌疑人發(fā)展的層級和人數(shù)滿足標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定其為犯罪主體，勢必導(dǎo)致法律適用的困境。[14]《意見》第2 條對于如何認(rèn)定犯罪嫌疑人具有組織領(lǐng)導(dǎo)地位做出了規(guī)定，還設(shè)立了一項兜底條款，即“其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員”。這項條款里包含了兩個因素：第一，犯罪嫌疑人的傳銷行為必須使傳銷組織進一步發(fā)展壯大；第二，犯罪嫌疑人亦要處在關(guān)鍵地位。傳銷者只要有下線發(fā)展，就可以認(rèn)為其對傳銷組織的發(fā)展壯大作出了“貢獻(xiàn)”，但是他是否起到了關(guān)鍵作用才應(yīng)該是判斷他具有組織領(lǐng)導(dǎo)地位的核心要素。實踐中，有的案件人數(shù)上萬，層級上百，有幾百個參與者均滿足“層級和人數(shù)”的追訴標(biāo)準(zhǔn)，這對法院的裁定提出了新的挑戰(zhàn)。僅依照“單獨認(rèn)定”就裁判犯罪主體，不僅違背立法原意，還模糊了組織領(lǐng)導(dǎo)者和積極參與者的界限，不能發(fā)揮刑法最佳的處罰效果。

三、路徑優(yōu)化：“電子商務(wù)”式傳銷犯罪的防控對策

防控對策應(yīng)包括建立打擊新型傳銷犯罪的聯(lián)動協(xié)作機制，將違法所得數(shù)額引入立案追訴要求，建立違法所得與人數(shù)層級并行適用的標(biāo)準(zhǔn)，探究司法工作部門在混合模式中提取詐騙型傳銷的工作流程。

（一）建立市場監(jiān)管部門為主的傳銷組織查處機制

明確市場監(jiān)督管理部門對傳銷組織是否涉嫌犯罪的初步認(rèn)定權(quán)，再由司法機關(guān)逐步確認(rèn)，這樣既有利于提高傳銷犯罪鑒別能力，又有利于構(gòu)筑快捷高效的執(zhí)法司法聯(lián)動協(xié)作機制，穩(wěn)準(zhǔn)狠地打擊傳銷組織與傳銷行為。一個傳銷組織是否定罪由法院認(rèn)定，但案例中的某些電商公司是依托合法注冊的單位設(shè)立的，犯罪嫌疑人會以此為由進行抗辯，法院調(diào)查具有難度，可能造成不當(dāng)出罪的后果。比如在某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案中①（2019）鄂96 刑終134 號。，該公司于2010 年11 月在北京市工商行政管理局開發(fā)區(qū)分局注冊成立，后按照該公司的營銷制度，制作了電子商務(wù)平臺某客聯(lián)盟管理系統(tǒng)，并尋找匹配營銷制度的產(chǎn)品，從而開始進行網(wǎng)絡(luò)傳銷活動，上訴人認(rèn)為單位業(yè)務(wù)是合法登記的，矢口否認(rèn)公司存在傳銷活動。

《禁止傳銷條例》中規(guī)定“打擊傳銷以工商部門為主，公安機關(guān)為輔”。有學(xué)者從打擊效果出發(fā)，認(rèn)為市場監(jiān)督管理部門的現(xiàn)有職能和執(zhí)法手段無法有效治理傳銷。比如在查處傳銷案件時發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪，沒有及時協(xié)商公安部門處理，而是以罰代刑；或者重聲勢輕效果，僅限于驅(qū)散傳銷人員，不積極留存證據(jù)，對領(lǐng)導(dǎo)人員也不深究根除。因此提議將監(jiān)管機制修改為“打擊傳銷工作由公安為主，市場監(jiān)督管理部門配合”。[11]但是根據(jù)國家機關(guān)職能劃分，市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)審查企業(yè)登記，監(jiān)督企業(yè)是否在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)經(jīng)營。它實際上處于打擊傳銷工作的一線，對鑒別傳銷、查處違法組織、固定原始證據(jù)具有技術(shù)和職能上的先天優(yōu)勢，也是必不可少的行政執(zhí)法力量。[15]因此，應(yīng)明確市場監(jiān)督管理部門對傳銷組織的認(rèn)定權(quán)，并完善相關(guān)法律法規(guī)，建立協(xié)作聯(lián)動機制，建議規(guī)定為“市場監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)傳銷組織涉嫌刑事犯罪，應(yīng)及時中止登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照，并商公安部門介入，同時予以公告”。這樣既可以避免不明真相的參與人員擴大損失，又能及時發(fā)揮司法機關(guān)的專業(yè)職能，鑄造監(jiān)管執(zhí)法合力，提升監(jiān)管執(zhí)法公信力。

（二）強化司法機關(guān)的詐騙型傳銷案件提取能力

根據(jù) 《意見》 第5 條第二款的規(guī)定，“團隊計酬”式傳銷與詐騙型傳銷活動的區(qū)別，關(guān)鍵在于是否“實質(zhì)上”以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。但是法條語義上的模糊導(dǎo)致了實務(wù)上的難題，即如何界定“實質(zhì)上”這個含混的詞語。[16]是案件中“團隊計酬”式傳銷活動僅有形式上的存在，沒有實質(zhì)上的金額分配，還是實際上存在“團隊計酬”式的收益分配，但所占比例甚小，無法撼動詐騙型傳銷的地位。湖北省漢江中級人民法院審理的一起組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪二審裁定書中②（2019）鄂96 刑終134 號。，對如何區(qū)分詐騙型傳銷提供了很好的解決思路。本案中，司法工作人員通過調(diào)查某網(wǎng)絡(luò)公司系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)顯示，除某客零售訂單和渠道商再次進貨訂單是真正銷售商品外，其他金額均為以發(fā)展人員為基礎(chǔ)的加盟費，占總金額的98%。后臺數(shù)據(jù)還顯示，2012 年5 月至2014 年6 月，某客及渠道商總訂單數(shù)為6935，其中未發(fā)貨訂單數(shù)為4587，占總訂單數(shù)的66%。由此可見，該公司的營銷模式并非以銷售產(chǎn)品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)，而是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，滿足騙取財物要素，屬于刑法規(guī)定的傳銷行為。

通過對判決樣本的分析梳理，總結(jié)出一套提取流程，以期幫助司法機關(guān)在混合模式中能有效界定出詐騙型傳銷活動：

第一，判斷案件是否為混合模式，即電商平臺中雖然存在銷售產(chǎn)品，并以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的經(jīng)營型傳銷活動，但同時也具備經(jīng)營者通過發(fā)展下級會員，并以發(fā)展會員的數(shù)量或下級繳納的會員費為收益來源的詐騙型傳銷活動。

第二，調(diào)查收集電商平臺的系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)，統(tǒng)計電商平臺的訂單總金額和各項訂單金額明細(xì)。如會員注冊繳納門檻費的訂單金額、會員升級訂單金額（由低級別的會員變?yōu)楦呒墑e會員所需補繳的門檻費差額）、會員銷售訂單金額（零售產(chǎn)品）。這個訂單明細(xì)中，除會員零售訂單是真正銷售商品外，其他金額均為以發(fā)展人員為基礎(chǔ)的加盟費。

第三，排除實質(zhì)商品銷售金額，即會員銷售訂單金額，計算以發(fā)展人員為基礎(chǔ)的加盟費金額在電商平臺訂單總金額中所占比例，即詐騙型傳銷在混合模式中所占份額。若達(dá)到較大比例，如90%以上，則可以判定該混合模式屬于形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質(zhì)上詐騙型傳銷活動，予以定罪處理。

第四，若訂單金額難以查清，司法工作人員可以調(diào)查電商平臺未發(fā)貨的訂單數(shù)占總訂單數(shù)比例，輔助判斷該電商營銷模式是否為詐騙型傳銷。如未發(fā)貨訂單數(shù)占總訂單數(shù)的50%以上，可以認(rèn)定存在詐騙行為。

第五，由于混合模式案情復(fù)雜、證據(jù)難以固定，對于那些不易區(qū)分的案件，司法工作人員應(yīng)從主觀和客觀兩個方面判斷是否為詐騙型傳銷。主觀方面即參與人員明知參加了傳銷組織，且對下級會員繳納的資金具有非法占有的目的；客觀方面是指該傳銷組織能夠發(fā)展壯大的主導(dǎo)因素是詐騙型傳銷活動，營銷模式并非以銷售產(chǎn)品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)，而是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，具有騙取財物的性質(zhì)。

（三）完善違法所得與人數(shù)、層級并行適用的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

第一，需要明確“個體論”的地位，即追究一名行為人的刑事責(zé)任，要看他本人發(fā)展的人數(shù)及層級是否達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，而不是根據(jù)整個傳銷團伙的人數(shù)及層級判斷。“規(guī)模論”不僅會擴大犯罪打擊覆蓋面，還使得證據(jù)的收集難度加大。確定“個體論”的追訴標(biāo)準(zhǔn)，既縮小了定罪主體的范圍、易于打擊，又有利于集中司法資源、提高辦案效率。第二，建議完善司法解釋，進一步闡明《意見》第1條和第2 條之間的邏輯關(guān)系，即“發(fā)展了30 人和3層級僅說明傳銷者達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，但是否定罪，還要判斷有無《意見》第2 條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為”。只有同時滿足兩個條件的行為人才能認(rèn)定為犯罪主體。

根據(jù)傳統(tǒng)的傳銷模式制定的30 人、3 級的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)傳銷的新模式，該標(biāo)準(zhǔn)也理應(yīng)做出改進。從立法角度上，《刑法》第224條之一規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的定罪特征之一是“騙取財物”；《意見》第5 條單獨解釋了“騙取財物”的認(rèn)定問題。從理論角度上，學(xué)者一般認(rèn)為僅詐騙型傳銷才受刑法規(guī)制，定罪的前期在于“騙取財物”。但是司法實務(wù)及追訴標(biāo)準(zhǔn)均沒有將“違法所得金額”作為考量要素。因此，應(yīng)將違法所得金額引入立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是量刑情節(jié)，即發(fā)展30 人、3 層級以上，且違法所得達(dá)到一定數(shù)額的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者予以立案追訴。