周鑫淼

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

通過全力阻擊、常態(tài)化防控、疫苗接種等措施，我國新冠肺炎疫情得到了明顯的控制。但是受國際疫情蔓延以及病毒變異等影響，我國仍然多次出現(xiàn)小范圍的疫情反復(fù)，對經(jīng)濟(jì)、社會、政治等各方面產(chǎn)生較大影響。由于疫情防控的需要，在特殊時(shí)期，屬地政府對患者看病就醫(yī)、藥店銷售藥品作出了某種程度的臨時(shí)性限制。隨著網(wǎng)購的日益便利化，網(wǎng)上購藥占比明顯提高，藥品安全上升為千家萬戶更為關(guān)心的話題。藥品安全問題關(guān)乎每個(gè)個(gè)體生命健康安全、生物安全，是最本質(zhì)的安全。我國正在逐步完善藥品安全管理法治體系，促進(jìn)藥品企業(yè)安全合規(guī)經(jīng)營，保證人民用上放心藥、安心藥。

黨的十八大以來，習(xí)近平總書記圍繞藥品監(jiān)管工作發(fā)表了一系列重要論述，強(qiáng)調(diào)“藥品安全責(zé)任重于泰山”，“要用最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問責(zé)”強(qiáng)化食品藥品安全，“加快建立健全覆蓋生產(chǎn)加工到流通消費(fèi)的全程監(jiān)管制度”等。在國家層面及時(shí)制定完善涉及食品藥品安全的法律法規(guī)，研究制定配套的規(guī)章和政策措施，界定和細(xì)化食品各部門監(jiān)管職責(zé)，彌補(bǔ)監(jiān)管缺位和出現(xiàn)的空白，推動藥品安全管理工作的科學(xué)化、規(guī)范化和法治化。

一、藥品安全面臨的新形勢

突如其來的新冠肺炎疫情給社會生活帶來了巨大的沖擊，也給藥品安全形勢帶來了深刻的影響。為了遏制疫情傳播以及新冠病毒不斷變異造成的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)受到前所未有的重視，醫(yī)藥產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等各環(huán)節(jié)呈現(xiàn)出合作與競爭的新態(tài)勢。

1.人工智能對新冠肺炎疫情防控和醫(yī)藥安全產(chǎn)生影響。新冠肺炎疫情下，大批量患者的診治在每天都會產(chǎn)生海量的數(shù)據(jù)，如病人數(shù)據(jù)、CT 掃描、驗(yàn)血結(jié)果、基因數(shù)據(jù)等等。為了盡快戰(zhàn)勝疫情，很多數(shù)據(jù)在一定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了共享。利用人工智能的超強(qiáng)計(jì)算能力進(jìn)行大數(shù)據(jù)處理分析，為世界各地的研究人員發(fā)現(xiàn)規(guī)律、探究病理、制定對策提供了有力支持。兩年來全球疫情防控的實(shí)踐證明，人工智能技術(shù)在加快新冠肺炎診斷、治療以及疫苗研發(fā)中作用巨大?？梢灶A(yù)見，后疫情時(shí)代，人工智能在疾病早期預(yù)警系統(tǒng)、遠(yuǎn)程診斷、加快藥品研發(fā)等方面將帶來極大的改變。同時(shí)也要高度關(guān)注，如果過于依賴人工智能，忽視長期深入的觀察研究，把一些新藥、新技術(shù)過快過早地投入臨床使用，可能影響到用藥的安全性。

2.新的生產(chǎn)營銷模式對醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生影響。在生產(chǎn)方面，多數(shù)醫(yī)藥企業(yè)因?yàn)橐咔槊媾R著人手不足和產(chǎn)能不足的情況，同時(shí)也會出現(xiàn)某類型藥品產(chǎn)能不足、其他產(chǎn)品產(chǎn)能過剩的情況。從企業(yè)發(fā)展角度，這種突發(fā)的變化倒逼企業(yè)進(jìn)行智能工廠建設(shè)，加速機(jī)器代替人工的進(jìn)度，迅速生產(chǎn)市場急需的藥品。在藥品銷售方面，醫(yī)藥企業(yè)加速數(shù)字化轉(zhuǎn)型的進(jìn)程，大力拓展線上銷售。在藥品宣傳推介方面，網(wǎng)絡(luò)營銷持續(xù)升溫，直播帶貨日趨火爆，消費(fèi)者（患者）通過網(wǎng)絡(luò)直接購藥占比明顯提高?？梢灶A(yù)見，在后疫情時(shí)代，醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)與消費(fèi)者（患者）的聯(lián)系鏈條將更短更直接，醫(yī)院、藥店等機(jī)構(gòu)對藥品安全使用的實(shí)際掌控力將有所弱化，消費(fèi)者（患者）直接面對藥品安全問題的風(fēng)險(xiǎn)在加大。

二、藥品安全管理有關(guān)法律的跟進(jìn)

伴隨著我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和人民對身體健康的重視，醫(yī)藥產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售規(guī)模大幅增長，藥品安全問題更應(yīng)受到醫(yī)藥企業(yè)和消費(fèi)者的高度關(guān)注。

1.修訂《藥品管理法》促進(jìn)藥品安全。為了保障藥品安全，2019 年12 月1 日施行的修訂后的《藥品管理法》，增加了一些新的制度規(guī)定。

首先，新增藥品上市許可人規(guī)定。《藥品管理法》明確規(guī)定藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和使用單位及藥品從業(yè)者的主體義務(wù)，要求其應(yīng)當(dāng)為的積極為，不能為的禁止為，發(fā)揮法律對行業(yè)發(fā)展的價(jià)值引導(dǎo)功能，促進(jìn)行業(yè)自律，避免失足越底線。

其次，重新界定假藥、劣藥?！端幤饭芾矸ā返?8 條修改了假藥的范圍，刪除了爭議較大的“按假藥論處”的說法，將其中的“變質(zhì)的”和“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”直接規(guī)定為假藥，其他4 種情形或歸類為劣藥或直接刪除或在第98 條第四款中另作規(guī)定[1]。《藥品管理法》對劣藥內(nèi)容也進(jìn)行了較大的修訂，取消了“按劣藥論處”的說法，“被污染的藥品”從假藥降格為劣藥范疇，刪除了“直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的”和“擅自添加著色劑、香料、矯味劑的情形”?！端幤饭芾矸ā纷龀龅男薷?，使得假藥、劣藥的認(rèn)定更加科學(xué)合理，縮減了假藥、劣藥的認(rèn)定范圍，提升了藥品定性的規(guī)范性。《藥品管理法》對部分內(nèi)容的文字做了調(diào)整，使得法律用語更加簡練準(zhǔn)確。

最后，健全法律責(zé)任?！端幤饭芾矸ā穲?jiān)決打擊未獲藥品行政許可、違法生產(chǎn)經(jīng)營藥品甚至制假售假等違法者?！端幤饭芾矸ā反蠓岣吡P款的上下限，規(guī)定“處罰到人”、一定期限不得提出許可申請、限制從業(yè)、行政拘留等新增行政處罰的種類，并完善了涉嫌藥品安全犯罪行刑銜接的機(jī)制，為促進(jìn)藥品交易安全、公眾用藥安全、藥品行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展?fàn)I造了良好的法治環(huán)境[2]。

2.修訂《行政處罰法》 落實(shí)藥品監(jiān)管要求。2021 年1 月22 日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會審議通過了新修訂的《行政處罰法》，于2021 年7 月15 日起施行，對藥品監(jiān)管實(shí)行“四個(gè)最嚴(yán)”舉措。首先，制定最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)?！缎姓幜P法》第46 條新增了八大類證據(jù)，首次確立了行政處罰領(lǐng)域的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，規(guī)定“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”。要求辦理藥品行政處罰案件的執(zhí)法人員必須以合法的手段收集和固定證據(jù)，否則可能會影響案件事實(shí)的認(rèn)定，甚至導(dǎo)致行政處罰無效?！缎姓幜P法》第40 條要求藥品執(zhí)法人員充分收集與案件有關(guān)的客觀事實(shí)和適用裁量基準(zhǔn)的相關(guān)事實(shí)，形成有效完整的證據(jù)鏈條，對于證據(jù)不足的不得給予行政處罰。此外《行政處罰法》明確了“無主觀過錯(cuò)不罰”，第33 條第二款規(guī)定“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰”。當(dāng)前藥品執(zhí)法實(shí)踐通常以客觀違法行為作為行政處罰要件[3]。未來藥品行政執(zhí)法將更加合法、合理。

其次，落實(shí)最嚴(yán)格的監(jiān)管?！缎姓幜P法》完善了行政處罰實(shí)施主體的新規(guī)定，強(qiáng)化屬地管理責(zé)任。針對目前藥品經(jīng)營和使用環(huán)節(jié)違法案件的查處工作主要由市縣級藥品監(jiān)管部門承擔(dān)的情況，要求進(jìn)一步落實(shí)基層藥品監(jiān)管和執(zhí)法責(zé)任，提高執(zhí)法效能，有效防范藥品安全風(fēng)險(xiǎn)。行政主體務(wù)必嚴(yán)格按照法定要求并依照法定程序?qū)嵤?，?jiān)持執(zhí)法必嚴(yán)，加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)管，為實(shí)現(xiàn)最嚴(yán)格的監(jiān)管提供堅(jiān)實(shí)保障。

再次，規(guī)定最嚴(yán)厲的處罰?！缎姓幜P法》確立了刑事責(zé)任優(yōu)先原則，調(diào)整了涉刑案件移送標(biāo)準(zhǔn)，降低了藥品涉刑案件移送的門檻，有助于加大對藥品違法行為的打擊力度?！缎姓幜P法》新增限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動和限制從業(yè)罰種，與《藥品管理法》相銜接，有助于藥品監(jiān)管部門綜合運(yùn)用多種懲戒方式對藥品嚴(yán)重違法行為實(shí)行雙罰制度，切實(shí)落實(shí)處罰到人的要求?！缎姓幜P法》修改追溯時(shí)效的規(guī)定，加大對重大違法行為的懲戒，規(guī)定“涉及公民生命健康安全且有危害后果的，適用5年的長期追溯時(shí)效”。

最后，實(shí)行最嚴(yán)肅的問責(zé)。《行政處罰法》新增規(guī)定行政機(jī)關(guān)不作為的懲戒措施。《行政處罰法》第76 條新增規(guī)定對應(yīng)當(dāng)立案不予立案的行政機(jī)關(guān)，依法給予處分。第82 條規(guī)定對于應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)而不移交的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，甚至追究刑事責(zé)任，較2017 年的規(guī)定追責(zé)更嚴(yán)。

3.修訂《刑法》防范藥品安全刑事犯罪。為適應(yīng)《藥品管理法》的變化，《刑法修正案（十一）》也作出了相應(yīng)的修改。一是新增妨害藥品管理秩序罪。將新的行為類型“編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄”納入犯罪圈，將“生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品”和“須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”的行為變更為妨害藥品管理罪的行為方式，在違法性認(rèn)定和違法行為分類上加強(qiáng)了《刑法》與《藥品管理法》銜接的密切度[4]。二是修改生產(chǎn)、銷售假藥罪和劣藥罪的規(guī)定。將生產(chǎn)、銷售劣藥罪的倍比罰金刑改為無限額罰金刑；刪除了依照《藥品管理法》認(rèn)定假藥和劣藥的規(guī)定；修改了行為方式；新增了“藥品使用單位的人員提供假藥、劣藥行為的刑事責(zé)任。三是將食品監(jiān)管瀆職罪修改為食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。通過列舉的方式將負(fù)有食品、藥品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員“濫用職權(quán)或者玩忽職守”的表現(xiàn)形式具體化，提高了罪刑規(guī)范的明確性[5]。

三、后疫情時(shí)代藥品安全的突出問題

新冠肺炎疫情尚未結(jié)束，病毒依然在變異之中，疫苗、特效藥的研制、臨床試驗(yàn)在持續(xù)進(jìn)行。疫情防控的巨大壓力，不可避免地給人們看病就醫(yī)等帶來一定程度的限制。后疫情時(shí)代，藥品安全面臨著一系列突出問題，必須引起高度重視。

1.藥品企業(yè)主體責(zé)任落實(shí)不到位。我國人口數(shù)量位居世界前列，藥品需求量居高不下，越來越多的企業(yè)進(jìn)入藥品領(lǐng)域，各種新藥大量進(jìn)入市場。藥企數(shù)量龐大復(fù)雜、良莠不齊，藥品檢驗(yàn)、注冊、申請?jiān)S可、售后等環(huán)節(jié)中的違法違規(guī)行為屢見不鮮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015 年至2020 年，全國各級監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處藥品案件的總數(shù)分別為8.9、9.7、11.2、9.8、7.7、6.2 萬件，其中移交司法機(jī)關(guān)處理的案件分別為1 529、1 655、1 951、2 000、1 258、327 件[6]。2017 年以來，案件數(shù)量總體上呈現(xiàn)下降趨勢，但是藥品事關(guān)人民群眾生命健康，安全問題不容忽視。案件反映出，藥品企業(yè)規(guī)范化程度不夠高，從業(yè)人員法治觀念、自律意識和安全意識不夠強(qiáng)，歸結(jié)起來可以概括為藥品企業(yè)主體責(zé)任落實(shí)不到位。

2.藥品線上銷售存在安全隱患。2020 年由于疫情影響，傳統(tǒng)業(yè)態(tài)一度停擺。疫情期間，線上交易數(shù)量激增。很多藥店通過線上自營旗艦店、APP、小程序、微信商城、直播等方式拓寬自己的線上渠道，多方引流，甚至將藥品銷往國外。直播帶貨成為大批消費(fèi)者的重要購物渠道，眾多明星也加入直播帶貨行業(yè)，越來越多的藥品商家匯入直播帶貨行列，但直播帶貨引發(fā)的翻車事件卻頻頻發(fā)生。例如，2019 年2 月至4 月間，吉林任某某在快手和微信平臺上，通過直播及朋友圈宣傳的方式向?qū)O某、賈某等多人銷售可治療頸椎、肩周炎等疾病的無藥品批準(zhǔn)文號的袋裝黃色粉末，涉嫌犯銷售假藥罪。藥品銷售方式的變化，要求法律進(jìn)行及時(shí)回應(yīng)，有效防范線上銷售特別是直播帶貨中存在的藥品安全風(fēng)險(xiǎn)。

3.不當(dāng)限制引發(fā)的藥品安全問題。新冠肺炎疫情突如其來，是典型的緊急事態(tài)，是重大的社會公共衛(wèi)生事件。為了社會公共利益考慮，在疫情防控的重要時(shí)期對公民個(gè)人就醫(yī)、購藥等權(quán)利采取了部分限制措施，增加了政府對社會的管控效率，保護(hù)了人民的生命健康和社會的安定有序。例如，限制退熱、止咳、抗病毒、抗生素等“四類藥品”的銷售，對有效阻斷傳染風(fēng)險(xiǎn)發(fā)揮了重要作用，這些限制措施是合理的，也是必要的。但是，當(dāng)疫情防控進(jìn)入常態(tài)化階段，緊急狀態(tài)下的限制措施應(yīng)當(dāng)減少，否則容易造成不當(dāng)限制公民權(quán)利。零售藥店恢復(fù)退熱、止咳、抗病毒、抗生素等“四類藥品”銷售（含網(wǎng)絡(luò)銷售），但是部分地區(qū)規(guī)定線下購買感冒藥等藥品時(shí)必須持有當(dāng)日的核酸檢測陰性證明。過于嚴(yán)苛的限制可能使部分患者不去醫(yī)院看病或不去藥店購藥，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)吃藥或線上購藥，產(chǎn)生用藥安全問題。

四、后疫情時(shí)代藥品管理法治研究

藥品安全涉及藥品研發(fā)、生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲存、銷售、使用的全鏈條全周期，關(guān)系著人民群眾的身體健康和生命安全，事關(guān)經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展。要認(rèn)真執(zhí)行藥品管理法、中醫(yī)藥法、疫苗管理法等法律法規(guī)，加快配套法規(guī)規(guī)章制度的修訂，建立健全嚴(yán)謹(jǐn)完備的藥品監(jiān)管法律制度和標(biāo)準(zhǔn)體系，堅(jiān)決守住藥品安全底線，保障人民群眾用藥安全。

1.加強(qiáng)對藥品企業(yè)的約束。首先，依法推進(jìn)企業(yè)合規(guī)建設(shè)。合規(guī)經(jīng)營是一個(gè)企業(yè)不可推卸的義務(wù)，企業(yè)在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的有關(guān)規(guī)定，制定合規(guī)計(jì)劃，做好合規(guī)建設(shè)。筆者建議在《刑法》中增設(shè)拒不履行合規(guī)義務(wù)罪，以倒逼企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，推進(jìn)企業(yè)逐漸將“他律”轉(zhuǎn)換成“自律”。拒不履行合規(guī)義務(wù)罪屬于不作為的犯罪，《刑法》規(guī)定企業(yè)履行合規(guī)的強(qiáng)制義務(wù)是法律家長主義的體現(xiàn)，即國家充當(dāng)家長角色保護(hù)“子女”的利益。我國正在探索試行企業(yè)合規(guī)不起訴制度，推進(jìn)企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)。對于有建立合規(guī)體系意愿的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)可以設(shè)立一定的考驗(yàn)期，對企業(yè)合規(guī)進(jìn)展情況進(jìn)行監(jiān)督，繼而作出酌定不起訴的決定。

其次，加強(qiáng)對藥品研制、生產(chǎn)、流通和使用的全過程監(jiān)管。嚴(yán)格市場準(zhǔn)入，針對藥品、疫苗的特殊性質(zhì)堅(jiān)持標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)、處罰從嚴(yán)，督促企業(yè)強(qiáng)化主體責(zé)任，從源頭上管控好藥品安全。加強(qiáng)《藥品管理法》 《疫苗管理法》等法律法規(guī)的宣傳，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不斷提高監(jiān)管水平和服務(wù)效能，有效防控質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會、第三方機(jī)構(gòu)等社會組織的作用，加強(qiáng)公眾、媒體、專家等多方監(jiān)督，督促藥品企業(yè)依法生產(chǎn)經(jīng)營。加快推進(jìn)醫(yī)藥領(lǐng)域信用體系建設(shè)，建立信用評價(jià)模型，實(shí)行信用動態(tài)評價(jià)[7]。

2.規(guī)制藥品直播行為。我國法律明確規(guī)定了藥品生產(chǎn)者、經(jīng)營者以及第三方平臺提供者的相關(guān)義務(wù)。國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，明確了網(wǎng)絡(luò)平臺、帶貨主播、商品經(jīng)營者等主體的法律責(zé)任，藥品直播帶貨必須遵守法律、法規(guī)的管制。

首先，規(guī)范銷售行為。藥企與其他平臺合作，進(jìn)行醫(yī)藥產(chǎn)品直播銷售，此種直播帶貨行為符合《刑法》第140 條至148 條中對銷售行為的界定。如果直播者利用直播平臺銷售與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的藥品，或者劣藥等其他行為，可能產(chǎn)生刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售劣藥罪等。

其次，規(guī)范廣告行為。直播者是職業(yè)主播，即帶貨主播。《藥品管理法》對帶貨主播的行為沒有進(jìn)行限制，現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)對基于私域流量的電商直播監(jiān)管存在適用性問題。“帶貨主播”的角色究竟是廣告代言人、導(dǎo)購抑或是表演者，尚沒有明確的法律定性。本文認(rèn)為，“帶貨主播”既不是藥品的生產(chǎn)者也不是藥品的銷售者，主播帶貨是在自己的直播平臺中對該產(chǎn)品進(jìn)行宣傳推廣的行為，對于帶貨主播的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)宣傳藥品的屬性進(jìn)行不同的認(rèn)定。建議盡快修訂相關(guān)法律法規(guī)，明確帶貨主播角色定性，規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，對其帶貨行為進(jìn)行一定的限制。

再次，嚴(yán)禁處方藥在網(wǎng)上直播營銷。我國《藥品管理法》對藥品實(shí)行處方藥與非處方藥分類管理[8]。處方藥是指必須要憑醫(yī)生處方才可以購買調(diào)配和使用的藥品。非處方藥是指自行購買，不需要醫(yī)生處方就可以購買到的藥品?，F(xiàn)有法律規(guī)定處方藥不能在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行推廣，更不能通過直播來宣傳。對于直播銷售處方藥情節(jié)嚴(yán)重的，可以根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。如果帶貨主播宣傳推廣虛假的處方藥信息，導(dǎo)致他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，可以將其認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯，追究刑事責(zé)任[9]。

最后，增加直播者對宣傳推廣非處方藥的審查義務(wù)。2015 年《廣告法》、2019 年《藥品管理法》均未對非處方藥在大眾傳播媒介上發(fā)布廣告作出限制性規(guī)定。對于非處方藥的直播宣傳行為，筆者建議法律可以增加規(guī)定帶貨主播及其團(tuán)隊(duì)對其推廣的特殊產(chǎn)品履行形式審查義務(wù)，否則造成嚴(yán)重后果的主播及其團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)紅人以及帶貨主播的背后不只主播一人，往往是一個(gè)團(tuán)隊(duì)在支撐。主播賬號的內(nèi)容設(shè)計(jì)、拍攝與發(fā)布以及技術(shù)加工等眾多環(huán)節(jié)，需要一定的人員進(jìn)行操作、運(yùn)營，頭部主播公司員工都是幾千人甚至破萬人，頭部主播的本質(zhì)是平臺。法律規(guī)定帶貨主播與其團(tuán)隊(duì)承擔(dān)一定的主體責(zé)任，負(fù)擔(dān)合理的注意義務(wù)有著客觀基礎(chǔ)。基于誠信原則的要求，帶貨主播在市場活動中應(yīng)講信用，恪守諾言，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會利益。帶貨主播以及明星們產(chǎn)生的“明星效應(yīng)”使得消費(fèi)者對其產(chǎn)生了信賴，基于這種信賴關(guān)系其應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者負(fù)責(zé)。要求帶貨主播及其團(tuán)隊(duì)對其選品承擔(dān)一定的注意義務(wù)，符合責(zé)任自負(fù)原則。如果沒有履行該義務(wù)，即該藥品的違法情況已經(jīng)十分明顯，則需要對被侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，以及被相關(guān)部門處以相應(yīng)行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)和后果。應(yīng)當(dāng)明確的是法律對于帶貨主播及其團(tuán)隊(duì)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)不是高標(biāo)準(zhǔn)的，而是基本的形式審查義務(wù)。

3.緊急狀態(tài)下限制公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)合法且合理。權(quán)力應(yīng)當(dāng)分立并得到制約以及權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，這是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)容[10]。但是，當(dāng)突發(fā)事件的發(fā)生或者緊急狀態(tài)的出現(xiàn)時(shí)，突破“權(quán)力制衡”的框架，擴(kuò)大行政權(quán)力進(jìn)行有力的國家危機(jī)干預(yù)是一種更為合理和明智的選擇。緊急狀態(tài)下權(quán)力需要迅速擴(kuò)張以幫助政府渡過危機(jī)，同時(shí)緊急狀態(tài)亦需要保證對法治的維護(hù)。擴(kuò)張的緊急權(quán)力需要受到制約，避免其脫離法治框架，否則會使權(quán)力制約變得困難，使權(quán)利侵害變得隨意。即使在緊急狀態(tài)下，對公民基本權(quán)利的限制也必須遵循一些基本原則[11]。

首先，遵循合法原則。緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，依照法律的規(guī)定來進(jìn)行。其一，堅(jiān)持憲法至上，堅(jiān)守憲法底線。其二，行政權(quán)行使需要遵循《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》作為應(yīng)急領(lǐng)域基本法，在中國的應(yīng)急法律體系中發(fā)揮著承上啟下的重要作用，對擴(kuò)張的行政應(yīng)急權(quán)力作出一定法律限制和監(jiān)督。為了更好地應(yīng)對新冠肺炎疫情等突發(fā)緊急情況，全國人大于2020 年4 月正式啟動了《突發(fā)事件應(yīng)對法》的修改工作[12]。其三，盡快制定《中華人民共和國緊急狀態(tài)法》，以便更好應(yīng)對各類突發(fā)的緊急狀態(tài)、保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利。

其次，遵循比例原則。緊急權(quán)力的行使要遵循必要性、妥當(dāng)性、最小損害性準(zhǔn)則[13]。行使緊急權(quán)力應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持目的合法、正當(dāng)性，履行手段為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)所必須同時(shí)滿足對權(quán)利造成最小損害的要求?！跋拗苹蚩藴p基本權(quán)利的目的只能在于維護(hù)公共利益，克減到何種程度要視緊急狀態(tài)的情勢而定，不得超過緊急狀態(tài)情勢需要過度地限制甚至剝奪基本權(quán)利的行使[14]。

最后，遵循救濟(jì)原則。在疫情防控中我們非常重視疫情控制和行政權(quán)的關(guān)系，而疫情防控與審判權(quán)、檢察權(quán)等其他公權(quán)力的關(guān)系則是不明晰的[15]。如果有關(guān)國家機(jī)關(guān)對緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制，對公民的合法權(quán)益造成了損害，公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得救濟(jì)，要求補(bǔ)償、賠償，乃至就不合法的應(yīng)急行政行為向法院提起訴訟。

藥品安全事關(guān)重大，藥品犯罪不僅侵犯國家對藥品領(lǐng)域的監(jiān)管制度，也侵犯了多數(shù)人的身體健康?！缎谭ā芬?guī)定了妨害藥品管理罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪等專門的罪名，有效地提升了刑法對于危害藥品安全犯罪的治理效能。新型冠狀病毒肺炎疫情的暴發(fā)反映出人類面臨的新型疾病風(fēng)險(xiǎn)越來越大，對藥品研發(fā)、安全和療效提出了新的需求。面對新冠肺炎疫情的考驗(yàn)以及網(wǎng)購、直播帶貨等帶來的沖擊，我國應(yīng)當(dāng)對藥品實(shí)行更加嚴(yán)格的監(jiān)管制度，建立更加嚴(yán)密的藥品監(jiān)管體系，創(chuàng)新監(jiān)管方式、完善體制機(jī)制、強(qiáng)化技術(shù)支撐，進(jìn)一步筑牢藥品安全防線。