趙恒喆

（西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120）

根據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會2017 年和2021 年衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報，從2016 年至2021 年的5 年間，我國人均衛(wèi)生費用由3 351.7 元增長到5 348.1 元，截至2021 年我國衛(wèi)生總費用已達75 593.9 億元，占GDP 的6.5%。我國人均衛(wèi)生費用飛速增長、醫(yī)療衛(wèi)生費用巨額支出現(xiàn)象的產(chǎn)生，首要原因系黨和國家高度重視人民群眾的生命安全與身體健康，民眾收入水平提高、對個人健康愈發(fā)關(guān)注亦是重要因素。除了這些積極方面的緣由，我們不能忽視一個嚴峻的問題——過度醫(yī)療，其宛如生長在我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)機體上的一顆毒瘤，貪婪地消耗著養(yǎng)分——衛(wèi)生事業(yè)社會資源，這不僅減損了醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的效果，嚴重損害人民群眾的社會福祉，還可能成為激化醫(yī)患矛盾的“定時炸彈”。

習近平總書記多次強調(diào)“堅持基本醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的公益性”。治理過度醫(yī)療問題、維護衛(wèi)生事業(yè)的公益性須多法并舉——不僅需要行政法、刑法等公法實施制裁，而且需要侵權(quán)法律調(diào)整過度醫(yī)療侵權(quán)民事法律關(guān)系。當前，我國過度醫(yī)療侵權(quán)相關(guān)法律很不完善，司法裁判缺乏統(tǒng)一標準，過度醫(yī)療侵權(quán)救濟困阻重重，而現(xiàn)有的過度醫(yī)療侵權(quán)法律理論滯后于實踐發(fā)展，難以給法律修改提供優(yōu)良的指導(dǎo)。筆者試圖從權(quán)威案例切入，洞察過度醫(yī)療侵權(quán)的社會現(xiàn)實，進而對過度醫(yī)療侵權(quán)法律理論提出修整和補充的建議，以期為統(tǒng)一過度醫(yī)療侵權(quán)裁判標準、掃除權(quán)利救濟障礙提供一種可行的理論方案。

一、案例來源、總體情況與問題浮現(xiàn)

本文案例來源于“中國裁判文書網(wǎng)”，檢索內(nèi)容為“過度醫(yī)療”，設(shè)置法院層級“高級法院”，限定案由“民事案由”，共得到判決書130 份。排除明顯無關(guān)的結(jié)果，最終得到判決書111 份?；诎咐y(tǒng)計，筆者發(fā)現(xiàn)：

第一，過度醫(yī)療案件訴訟的當事人問題。過度醫(yī)療侵權(quán)訴訟的當事人，并非只有主流學說論及的醫(yī)方（醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員）與患方（患者及其家屬），還包括醫(yī)患關(guān)系以外的過度醫(yī)療侵權(quán)受害人（以下簡稱“第三人”）。在111 個案例中，僅有55 例主張過度醫(yī)療者為患方，而其余56 例主張者均為第三人——導(dǎo)致疾患的另案侵權(quán)人（以下簡稱“致患侵權(quán)人”）（41 例）、用人者（8 例）、保險公司（7 例）等，第三人主張過度醫(yī)療的動力在于，其為實際的醫(yī)療費用支付義務(wù)人，在這些案件中，第三人無一例外是向患方而非醫(yī)方主張過度醫(yī)療侵權(quán)。由于缺乏立法者或?qū)W者對這一現(xiàn)象加以研究，第三人主張過度醫(yī)療侵權(quán)的案件缺乏統(tǒng)一裁判標準。

第二，過度醫(yī)療案件無法鑒定問題?？隙ㄟ^度醫(yī)療存在的裁判很少，無法獲得鑒定結(jié)論是主要原因。在111 個案件中，除1 例因發(fā)回重審未作明確表述外〔（2021）遼民申2192 號〕，否定過度醫(yī)療存在的高達99 例，肯定存在的僅有11 例，而無法鑒定的共74 例。醫(yī)學的專業(yè)性與神秘性致使法官不敢輕易涉足，故通常會因無法鑒定而直接否定過度醫(yī)療，無法鑒定的原因有很多，直接原因包括患方拒絕鑒定〔（2021）京民申4789 號〕、患方干擾鑒定〔（2016）川民申2602 號〕、鑒定機構(gòu)不予受理〔（2019）湘民申3198 號〕、第三人無權(quán)申請鑒定〔（2015）渝高法民申字第01672 號〕、該種疾患技術(shù)上無法鑒定〔（2019）遼民申56 號〕等，直接原因背后有更深層次的社會原因，如鑒定價格較為昂貴、鑒定機構(gòu)的公信力不足、傳統(tǒng)風俗不愿尸檢等。過度醫(yī)療案件無法鑒定的問題盤根錯節(jié)，在短期內(nèi)恐難以解決。

二、過度醫(yī)療侵權(quán)基礎(chǔ)理論的修整

由于第三人向患者主張過度醫(yī)療侵權(quán)案件的涌現(xiàn)，過度醫(yī)療侵權(quán)基礎(chǔ)理論須加以修整。

1.過度醫(yī)療定義及侵權(quán)人的范圍。筆者贊同杜治政教授的定義：由于多種原因引起的，超過疾病實際需要的診斷和治療的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程[1]。過度醫(yī)療有“醫(yī)因說”和“多因說”兩種定義，之所以選擇該“多因說”定義，是因為過度醫(yī)療的發(fā)生原因往往有多種，尤其是有患者的原因，如果只限定為“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員所導(dǎo)致的……”則與現(xiàn)實不符。侵權(quán)人的范圍，不應(yīng)囿于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，還須囊括患者。從第三人的視角看，患者過度醫(yī)療的行為性質(zhì)可能被理解為故意或過失擴大損失，但若把患者視作侵權(quán)人，可以認為，患者實施過度醫(yī)療行為侵犯第三人財產(chǎn)權(quán)。故而，過度醫(yī)療的受害人還應(yīng)包括致患侵權(quán)人、用人者、保險公司等第三人。

2.過度醫(yī)療損害的范圍。通說認為，過度醫(yī)療侵權(quán)責任的客觀結(jié)果要件是造成患者嚴重的人身、財產(chǎn)損害，包括財產(chǎn)權(quán)的直接受損、人身損害、因人身損害引起的間接經(jīng)濟損失、精神損害等[2]，這些在案例樣本中均有反映，但實踐中，還普遍存在第三人遭受的非因其人身或所有權(quán)等權(quán)利受侵害而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失，即純粹經(jīng)濟損失，過度醫(yī)療一旦發(fā)生，負有醫(yī)療費用支付義務(wù)的第三人就會因支付額度的實際增加而產(chǎn)生純粹經(jīng)濟損失。

3.知情同意與違法性阻卻。侵害患者身體的醫(yī)療行為得因同意而阻卻違法[3]，筆者認為，絕大部分醫(yī)療侵權(quán)中的知情同意可定性為“消極知情同意”，即“知情權(quán)利—說明義務(wù)—同意權(quán)利”的模式[4]，醫(yī)方基于患者的知情權(quán)履行說明義務(wù)，征得患者同意后始能阻卻違法。在過度醫(yī)療侵權(quán)案件中，還存在一種“積極知情同意”，即患者主動要求過度醫(yī)療并獲得醫(yī)務(wù)人員同意。因此，在過度醫(yī)療侵權(quán)的違法性阻卻問題上，有兩種知情同意情形須分別討論：對于消極的知情同意，醫(yī)方充分履行說明義務(wù)，且不過度說明、夸大病情即可；對于“積極知情同意”，如果只涉及患者自身的財產(chǎn)權(quán)益減損或根據(jù)法律規(guī)定可以承諾放棄的人身權(quán)益，則可阻卻違法，但如果可能造成第三人權(quán)益減損等超出患者承諾權(quán)限的后果，且醫(yī)方明知或應(yīng)知的，即使充分對患者履行了說明義務(wù)，醫(yī)方亦不能民事免責。

三、過度醫(yī)療侵害第三人權(quán)益的責任歸屬

當過度醫(yī)療侵害第三人權(quán)益時，患者與醫(yī)方是否需要承擔責任，兩者的責任應(yīng)如何劃定，值得探討。

1.要求患者與醫(yī)方擔責的正當性。作為醫(yī)療服務(wù)需求方，當醫(yī)療費用的部分或全部比例無需自己承擔時，患者的預(yù)算約束趨于軟化而容易進行非理性醫(yī)療[5]，在個案中，患者可能有故意讓加害人付出代價的意圖，或是試圖以過度檢查方式而為可能的訴訟搜集證據(jù)[6]。由于過度醫(yī)療侵權(quán)損害的發(fā)生可能有患者的過錯因素，患者就其過錯承擔責任無可非議，這有利于遏制過度醫(yī)療。至于醫(yī)務(wù)人員，其作為一類專家，需要在執(zhí)業(yè)中盡高度注意義務(wù)，如此才能保護社會公眾的合理信賴[7]。基于專家責任的特性，醫(yī)務(wù)人員不僅應(yīng)對患者負責，還應(yīng)對一定范圍內(nèi)的第三人負責，雖然醫(yī)務(wù)人員與第三人之間不存在合同關(guān)系，但當其過度醫(yī)療行為造成第三人純粹經(jīng)濟損失，即產(chǎn)生侵權(quán)關(guān)系。

2.患者責任存在的判定標準。目前，尚缺乏醫(yī)方對第三人承擔過度醫(yī)療侵權(quán)責任的案例，但存在較多判斷患者責任的裁判，其判定標準有待取舍。

第一，兩種裁判標準的對立。參考表1，過度醫(yī)療患者責任的判定，實務(wù)中出現(xiàn)了兩種對立的標準：“無必要性和合理性”標準與“惡意擴大損失”標準。前者是指若鑒定結(jié)論等客觀證據(jù)表明，患者所接受的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程不具有必要性和合理性，則不予支持患者對應(yīng)的醫(yī)療費用。這種判定標準不考慮患者的主觀過錯，筆者推測，有可能是裁判者以客觀不必要和不合理推定了主觀過錯，裁判思維或來源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》：醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的收款憑證、病歷、診斷證明確定，賠償義務(wù)人可以主張治療缺乏必要性和合理性。后者不僅要求醫(yī)療行為或醫(yī)療過程不具有必要性和合理性，而且需要患者有擴大損失的主觀惡意，才能認定為過度醫(yī)療，這應(yīng)是對侵權(quán)責任法一般過錯侵權(quán)思維方式的繼承。

表1 兩種裁判標準的對立

第二，邁向“惡意擴大損失”標準。依據(jù)兩標準裁判的社會效果有差別，“無必要性和合理性”標準更傾向于保護第三人權(quán)益，對患者配置了更高的注意義務(wù)——謹慎維持醫(yī)療的必要性和合理性。但正如Whitaker 訴Kruse 案（以下簡稱“Whitaker案”）法官所指出的，無必要性和合理性標準將置患者于一種兩難的境地：接受醫(yī)生的治療方案，可能會被致患侵權(quán)人主張過度醫(yī)療；不接受醫(yī)生的治療方案，致患侵權(quán)人又可能主張患者未及時就醫(yī)以控制損失（Whitaker v.Kruse,495 N.E.2d 223（Ind.Ct.App.1986））。進而，Whitaker 案確立了一個影響深遠的Whitaker 規(guī)則：患者可因致患侵權(quán)人的過錯行為所造成的傷害，以及因醫(yī)生的不當診斷和不必要的治療導(dǎo)致的傷害加重得到賠償，患者只需要證明在選擇醫(yī)生時秉持了合理的謹慎（reasonable care）（Sibbing v.Cave,901 N.E.2d 1155（2009））。誠然，患者因過度醫(yī)療而擴大損失的部分是致患侵權(quán)人和醫(yī)方過錯累積的可預(yù)見結(jié)果（Hillebrandt v.Holsum Bakeries,Inc.,267 So.2d 608（1972）），展開而言，如果第三人可以預(yù)見患者可能遭受需要接受治療的損害，也應(yīng)認識到治療本身所涉及的過度醫(yī)療風險。

過錯是過度醫(yī)療侵權(quán)責任的必要主觀要件，在判斷醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否構(gòu)成過度醫(yī)療時，可以采用醫(yī)療必要性和合理性標準，因為該客觀標準可以同時確定醫(yī)方的主觀過錯[8]，但不應(yīng)搬用于患者過錯的推定。因?qū)I(yè)知識特別不均等、信息嚴重不對稱，醫(yī)患關(guān)系中患者處于弱勢地位[9]，患者通常只在選擇醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員時有較為完全的自主權(quán)，選定之后就處于被動地位，當醫(yī)方實施過度檢查、治療時，其沒有足夠能力識別、拒阻以保障醫(yī)療的必要性和合理性。依據(jù)侵權(quán)法過錯責任精神，結(jié)合Whitaker 規(guī)則，考慮我國存在患者選定醫(yī)務(wù)人員后主動要求過度醫(yī)療的情況，筆者認為，如果患者未惡意擴大損失，即在選擇醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員時履行了一般注意義務(wù)，在選定醫(yī)務(wù)人員后沒有主動要求過度醫(yī)療，縱然其客觀存在不必要和不合理的醫(yī)療費用，仍應(yīng)因其沒有過錯而無需承擔侵權(quán)責任。

3.侵害第三人權(quán)益責任歸屬的判斷流程。如圖1 所示，假設(shè)過度醫(yī)療的客觀存在已被確定，若患者無惡意擴大損失行為，醫(yī)方應(yīng)由于過錯行為而對第三人承擔全部過度醫(yī)療侵權(quán)責任。那么，若患者惡意擴大損失，且醫(yī)方對第三人不可預(yù)見，則由患者就損失擴大部分對第三人承擔責任。醫(yī)方明知或應(yīng)知第三人存在，考慮是否構(gòu)成醫(yī)患共謀，若患者與醫(yī)方由于存在某種利益一致性而形成“醫(yī)患共謀”[10]，則應(yīng)就擴大損失部分對第三人承擔連帶責任；若不存在共謀，醫(yī)方也應(yīng)因?qū)Φ谌擞蓄A(yù)見可能且患者超出承諾權(quán)限而不能免責，是與患者構(gòu)成分別侵權(quán)，各自承擔相應(yīng)責任或平均擔責。

圖1 過度醫(yī)療侵害第三人權(quán)益責任歸屬判斷流程圖

四、過度醫(yī)療非鑒定司法認定標準構(gòu)建

當下，過度醫(yī)療侵權(quán)訴訟幾乎完全依賴醫(yī)療鑒定，因而研究其法律理論不能脫離鑒定問題。唯鑒定的過度醫(yī)療訴訟，受害人勝訴率很低，鑒定程序啟動難與訴訟成本增加阻礙了訴訟[11]?，F(xiàn)有學說針對此問題的解決方式是鑒定制度本身的改進[12]，實務(wù)中出現(xiàn)了少量非依據(jù)鑒定作出的過度醫(yī)療認定，可歸納、甄選后構(gòu)建一種非鑒定司法認定標準。

1.不能完全依賴鑒定。筆者認為過度醫(yī)療的認定不能唯鑒定，除了阻礙訴訟的負面作用外，鑒定本身也具有一些局限性，而非鑒定標準有一定適用范圍。

第一，鑒定立足“醫(yī)方標準”而忽視“患者標準”。如圖2，由于立場的不同和知識、信息、經(jīng)驗的差別，醫(yī)方和患者判斷過度醫(yī)療自然有兩套不同的標準，過度醫(yī)療鑒定包括醫(yī)學會的鑒定和司法鑒定，均采取偏向于“醫(yī)方標準”的專業(yè)標準?；颊邩藴孰m可能缺乏絕對的科學性但有時也有一定合理性，時常可以代表一般大眾標準。在案件審理過程中融入人民群眾的常識、常情和常理，有助于實現(xiàn)精英智慧與群眾智慧的結(jié)合[13]，個案中，法官應(yīng)思考患者標準是否合理并酌情采納。

圖2 過度醫(yī)療認定標準來源的設(shè)想

第二，醫(yī)療鑒定結(jié)論不是法律結(jié)論?！搬t(yī)”與“法”之間有一道鴻溝，正如法官不輕易刺破醫(yī)學的神秘面紗，醫(yī)療鑒定一般也不會直接給予法律結(jié)論，如在（2016）新民申819 號案中，鑒定意見表述為：本案本質(zhì)上屬于過度醫(yī)療……神經(jīng)損傷系治療并發(fā)癥之一……手術(shù)所致神經(jīng)損傷如屬于免責范疇，醫(yī)療過錯與神經(jīng)損傷之間不存在因果關(guān)系，該過錯只是客觀上增加了醫(yī)療成本。如不屬于免責范疇，過錯與神經(jīng)損傷之間存在因果關(guān)系，參與度大小建議委托方從法律實務(wù)層面進行判斷。并發(fā)癥往往可以預(yù)見，其難以避免和防范但不是絕對不能，醫(yī)護人員對其預(yù)見程度以及在多大程度上采取了有效防范措施是免責與否的考量因素[9]。筆者認為，不可預(yù)見或不可避免的治療手段并發(fā)癥本應(yīng)作為免責事由，但過度醫(yī)療導(dǎo)致的并發(fā)癥，即使不可預(yù)見或不可避免，也不應(yīng)免責，因為過度醫(yī)療本身是可以預(yù)見且避免的。上述鑒定意見并沒有直接給出法律上的結(jié)論，需要法官結(jié)合鑒定意見、依據(jù)法律知識才能得出結(jié)果。

第三，鑒定未必精確。鑒定本身未必能精確計算過度醫(yī)療的費用額度，據(jù)（2019）內(nèi)民申3012號一案可知，確定不必要和不合理的費用往往最終還是需要法官根據(jù)鑒定意見加以主觀判斷：鑒定意見認為上述費用不合理，但鑒定人明確表示，《鑒定意見書》中醫(yī)療費用合理性1-18 項，只是按照一般醫(yī)學常規(guī)，判斷該藥物的使用或診療行為合不合理，但是具體診療行為因人而異，不能回答合理費用應(yīng)是多少、不合理的費用應(yīng)是多少。

第四，非鑒定認定具有正當性和一定適用范圍。并非所有的過度醫(yī)療案件均需要鑒定，有些只涉及醫(yī)療法規(guī)范、生活經(jīng)驗和醫(yī)學常識，法官根據(jù)非鑒定標準即可以判定。對于需要鑒定的案件，即使當事人均配合鑒定，也可能因鑒定機構(gòu)原因無法得到鑒定結(jié)果，對此法官不應(yīng)拒絕審判，此時可根據(jù)非鑒定認定標準加以裁決。當案件獲得了鑒定結(jié)果，亦不應(yīng)完全依賴鑒定結(jié)果，法官應(yīng)基于其專業(yè)保持相對獨立性和自我判斷，可基于非鑒定認定標準對鑒定結(jié)論內(nèi)容的合法性與合理性盡可能地審核，當鑒定結(jié)論內(nèi)容是合法且合理的，法官亦通常需要參考非鑒定標準確定醫(yī)療合理費用和不合理費用的精確數(shù)額，得出最終的法律結(jié)論。

2.非鑒定認定標準探討。以案例研究為基礎(chǔ)，筆者初步歸納出以下非鑒定認定標準：

第一，根據(jù)醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范。醫(yī)療行為的違法性判斷須依照醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范，包括醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)[14]，還應(yīng)包括人身權(quán)侵權(quán)相關(guān)法規(guī)范等。如表2，實務(wù)中存在一些案件，法官純粹依據(jù)醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范，通過確定治療終結(jié)的應(yīng)然時刻，對比實際時刻判定是否構(gòu)成過度醫(yī)療，劃分合理費用與不合理費用。因此，在某些案件中，法官若僅依靠醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范而不需要醫(yī)學專業(yè)知識，即可排除合理懷疑、確定過度醫(yī)療存在與否以及過度醫(yī)療損害的金額，則應(yīng)大膽適用。

表2 依據(jù)醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范認定過度醫(yī)療案例表

第二，參考醫(yī)療行政部門的意見。在現(xiàn)實中，患者、第三人向衛(wèi)生健康或醫(yī)療保障行政部門投訴、舉報過度醫(yī)療，若獲得行政部門的認定——如行政處罰文書，由于醫(yī)療行政部門的權(quán)威性和在醫(yī)事法規(guī)與醫(yī)學知識方面的專業(yè)性，患者、第三人應(yīng)可以此認定作為訴訟證據(jù)。法院還可以主動咨詢醫(yī)療行政部門的專業(yè)意見，由醫(yī)療行政部門按照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部門規(guī)章和相關(guān)檢驗操作規(guī)程、常規(guī)流程確立的診療規(guī)范，確認是否構(gòu)成過度醫(yī)療〔（2017）吉民申665 號〕，實踐中已出現(xiàn)了法院就是否存在過度檢查咨詢衛(wèi)健部門，并以其專家討論意見作為裁判參考的做法〔（2017）湘民申1849 號〕。

第三，依據(jù)生活經(jīng)驗、醫(yī)學常識與公正理念。如表3，判斷是否存在過度醫(yī)療事實，在有些案件中并不需要用到專業(yè)醫(yī)學知識，或者只涉及生活經(jīng)驗和醫(yī)學常識范圍內(nèi)的醫(yī)學知識，因而出現(xiàn)了若干依據(jù)生活經(jīng)驗、醫(yī)學常識與公正理念判定過度醫(yī)療的裁判。此處的“生活經(jīng)驗”標準要求法官依據(jù)一般大眾的生活經(jīng)驗，而不能偏聽偏信當事人據(jù)其個體經(jīng)驗得出的結(jié)論，例如，有患者以自己和鄰居病情相同花費更多為由主張醫(yī)方過度醫(yī)療〔（2019）渝民申1691 號〕。

表3 依據(jù)生活經(jīng)驗、醫(yī)學常識與公正理念認定過度醫(yī)療案例表

實踐日新月異，理論需與時偕行。筆者針對過度醫(yī)療侵權(quán)法律理論進行了修整與補充兩方面的工作?！靶拚贬槍^度醫(yī)療侵權(quán)基礎(chǔ)理論：支持了過度醫(yī)療“多因說”定義，拓寬了當事人范圍，將第三人純粹經(jīng)濟損失納入損害范疇，并提出“積極知情同意”概念。至于“補充”，則包括：其一，探討了過度醫(yī)療侵害第三人權(quán)益的責任歸屬，一言以蔽之，“惡意擴大損失”的患者承擔一般過錯責任，醫(yī)方承擔專家責任，兩者的責任可能出現(xiàn)交錯連帶；其二，嘗試構(gòu)建過度醫(yī)療非鑒定司法認定標準，包含“根據(jù)醫(yī)療相關(guān)法規(guī)范”“參考醫(yī)療行政部門的認定”“依據(jù)生活經(jīng)驗、醫(yī)學常識與公正理念”三種認定標準。