龐 鵬 徐信貴

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)是以人為載體的“活態(tài)”文明延續(xù)，其永續(xù)傳承與開發(fā)離不開國家政策關(guān)照和社會廣泛參與。從義務(wù)來源看，國家的非遺傳承與保護(hù)職責(zé)源于《憲法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等國內(nèi)法律法規(guī)設(shè)定，亦有《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》等國際公約的承諾與助推(1)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第1款規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所。。地方對于“集體傳承、大眾實踐”的群體性項目呈現(xiàn)出“審慎推薦”(2)“關(guān)于開展江蘇省第六批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人推薦申報工作的通知”，江蘇省文化和旅游廳網(wǎng)站，http://wlt.jiangsu.gov.cn/art/2022/7/5/art_699_10530733.html，訪問日期：2022年10月28日。與“積極探索”(3)“關(guān)于印發(fā)江蘇省‘十四五’文化和旅游發(fā)展規(guī)劃的通知”，江蘇省人民政府網(wǎng)站，http://www.jiangsu.gov.cn/art/2021/10/29/art_46144_10090747.html，訪問日期，2022年10月22日。兩種態(tài)度，表明制度依據(jù)不足制約了實踐發(fā)展。當(dāng)前，我國非遺代表性傳承主體存在的“群體性缺失”(4)易玲、劉雙慶：《非遺保護(hù)管理機(jī)制的現(xiàn)實困境及疏解之道——基于湖南省300名代表性傳承人的調(diào)查》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2022年第8期。、“群體傳承人沖突(5)李瑛、左官春：《非遺群體傳承人沖突:類型、根源與規(guī)避》，《文化遺產(chǎn)》2020年第5期。、老齡化與后繼無人(6)王明月：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人的制度設(shè)定與多元闡釋》，《文化遺產(chǎn)》2019年第5期。等問題，進(jìn)一步引發(fā)了人們對于團(tuán)體(群體)嵌入與規(guī)范構(gòu)建的思考。學(xué)界提出了過程性動態(tài)導(dǎo)向和管理機(jī)制(7)謝菲：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人名錄保護(hù)制度反射性影響研究——基于花瑤挑花傳承人FTM生活史的調(diào)查》，《民族藝術(shù)》2015年第6期。、構(gòu)造文藝空間與培育民間文藝組織(8)陳靖：《非遺“傳承人”制度在民族文藝保護(hù)中的悖論》，《貴州民族研究》2014年第1期。等完善措施，但關(guān)于專門認(rèn)定機(jī)制的研究仍較為薄弱。通過闡釋非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)認(rèn)定的功能邏輯、實踐現(xiàn)狀與體系化思路，可以推動非遺代表性傳承制度的整體完善。

一、非遺代表性傳承團(tuán)體 (群體)認(rèn)定的功能邏輯闡釋

非遺傳承主體除了個人，還包含了團(tuán)體、群體或組織。從功能主義視角審視，團(tuán)體(群體)雖與個人的角色相似，但其涵蓋的項目數(shù)量、運(yùn)行程序、影響范圍更復(fù)雜，完善團(tuán)體(群體)認(rèn)定制度對于非遺傳承與保護(hù)具有積極意義。

(一)壯大非遺傳承的主體力量

作為一項系統(tǒng)工程，非遺的生產(chǎn)、保護(hù)與傳承離不開社會團(tuán)體、組織與群體的集體參與。聯(lián)合國教科文組織在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中指出，締約國在開展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)的團(tuán)體、群體的最大限度參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理。我國群體傳承的非遺項目包括“民間敘事”(神話、民間傳說、民間故事、笑話、史詩、敘事歌謠等)、傳統(tǒng)民俗節(jié)日、廟會文化、人生禮儀、民間工藝等。群體性傳承項目由單個傳承人無法完成文化產(chǎn)物的全部工藝步驟。任何單個傳承人都無法完成文化產(chǎn)物的全部工藝步驟，而失去族群與當(dāng)?shù)孛癖妳⑴c，也會使非遺成為脫離民俗生活的獨(dú)立事象。如黔東南苗族侗族自治州的國家級“非遺”項目苗族多聲部情歌，“至少兩男兩女共同來完成，而且整個團(tuán)體中的每個人在演唱中所發(fā)揮的作用具有互補(bǔ)性，很難判斷所謂哪個更重要，哪個不重要”(9)田艷：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定制度探究》,《政法論壇》2013年第4期。。立法若僅承認(rèn)個體傳承人地位、忽略團(tuán)體(群體)傳承者作用，不僅難以令族群民眾信服，也可能對其他傳承人的傳承積極性產(chǎn)生消極影響。我國非遺傳承主體由“個人”向“個人+團(tuán)體”擴(kuò)充，既有助于緩解非遺“傳承危機(jī)”，使傳承后繼有人；也可以通過傳承者定期向社會展示，吸引公眾廣泛參與項目傳承與保護(hù)活動，增加項目社會影響。

(二)激發(fā)傳承主體的文化自覺

我國非遺代表性傳承人制度除了要求傳承者具備較高的核心技藝、行業(yè)影響、行為活動、思想品行，也隱含了對于傳承文化高度認(rèn)同的隱形要求。作為一個民族或國家軟實力的重要資源，文化具有凝聚社會共識與精神引導(dǎo)功能。“文化認(rèn)同”體現(xiàn)為個體對文化傾向的共識，是以使用相同文化符號、遵循共同文化理念、秉承共有思維模式和行為規(guī)范，并由此產(chǎn)生深層心理積淀(10)崔新建：《文化認(rèn)同及其根源》，《北京師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2004年第4期。。非遺項目是以地域或特定藝術(shù)內(nèi)容進(jìn)行的文化表達(dá)；非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)是通過傳統(tǒng)技藝傳授與文化情結(jié)培育的多人主體。作為文化認(rèn)同的直接體現(xiàn)，“‘文化自覺’就是文化主體性，這一文化主體意識，至少包括兩個基本過程，一是自知之明，二是自主適應(yīng)”。(11)劉亞秋：《全球化時代的“文化自覺”和人的主體性——費(fèi)孝通學(xué)術(shù)反思的兩個主題》，《人文雜志》2020年第12期。代表性傳承者的文化自覺，是基于公益、個人身份與利益追求進(jìn)行的公開展示、傳授技藝、知識宣傳等多種形式活動。非遺傳承要求傳承者對血緣文化、地緣文化乃至業(yè)緣文化的高度認(rèn)同，并能夠?qū)⒎沁z保護(hù)意識內(nèi)化為傳承人群的自主選擇與行為動力。法律確認(rèn)代表性傳承團(tuán)體(群體)的主體地位，有助于恢復(fù)和重建非遺項目對于傳承者的本體意義，調(diào)動傳承者的文化自覺，引導(dǎo)社會公眾認(rèn)識和了解其歷史價值與文化意義。

(三)優(yōu)化傳承主體的利益分配

非遺項目傳承涉及了代表性傳承人、一般性傳承人、保護(hù)單位、地方政府、原住居民或來源群體等利益主體。利益主體多元化容易造成族群內(nèi)部、傳承人群內(nèi)部的利益分配不均衡。實踐中，利益分配不均衡體現(xiàn)為：部分傳承人通過政府補(bǔ)助、傳藝講學(xué)收入、商業(yè)品牌收益等形成對于非遺資源的“獨(dú)占”；而其他傳承人由于難以獲得相應(yīng)待遇而常常陷于生存困境。作為由團(tuán)體成員共同完成的群體型傳承項目，政府補(bǔ)助與表演收入理應(yīng)歸該團(tuán)體及成員共同所有，而部分管理者將其完全據(jù)為己有顯然違反了分配正義理念。公共權(quán)力介入非遺事業(yè)發(fā)展的最主要手段就是建立良好的激勵機(jī)制，提供足夠的財政支持和服務(wù)保障。法律確認(rèn)非遺代表性團(tuán)體的地位，有助于調(diào)整傳承鏈中“族群-傳承人-代表性傳承者(個人或團(tuán)體、群體)”之間的利益關(guān)系，擴(kuò)大政策受益對象的覆蓋面；亦可以優(yōu)化個體與團(tuán)體傳承人、團(tuán)體(群體)內(nèi)部的利益分配機(jī)制，避免出現(xiàn)“認(rèn)定一個,打擊一片”的局面，促進(jìn)傳承主體之間和諧共處。

二、非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)認(rèn)定的實踐現(xiàn)狀與制度反思

從2007年開始，國家文化主管部門開始認(rèn)定國家級非遺項目代表性傳承人，取得了較好的實踐效果與經(jīng)驗。相比較而言，非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)認(rèn)定的制度與實踐均起步較晚。近年來，“探索認(rèn)定代表性傳承團(tuán)體(群體)”不僅成為地方非遺保護(hù)規(guī)范的法定內(nèi)容(12)《甘肅省省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定與管理辦法》第3條，對集體傳承、大眾實踐的項目探索認(rèn)定代表性傳承團(tuán)體(群體)。，而且被列為地方文化和旅游展規(guī)劃的重要內(nèi)容(13)甘肅省文化和旅游廳印發(fā)《甘肅省“十四五”文化和旅游發(fā)展規(guī)劃》；中共山東省委宣傳部、山東省文化和旅游廳、山東省財政廳關(guān)于印發(fā)《山東省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展工程實施方案》的通知等規(guī)范。。典型地方實踐為：2016年12月柳州市首次公布了市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承團(tuán)體；截至2019年底，柳州市公布了以大龍山民族藝術(shù)團(tuán)在內(nèi)的2批42項非遺代表性傳承團(tuán)體(14)“柳州市文化廣電和旅游局2019年工作總結(jié)及2020年工作計劃”，柳州文化廣電和旅游局網(wǎng)，http://wglj.liuzhou.gov.cn/zwgk/fdzdgknr/ghjh/202009/t20200902_2010872.shtml，訪問日期：2022 年8月26 日。?？偨Y(jié)實踐發(fā)現(xiàn)：首先，非遺代表性傳承團(tuán)體認(rèn)定項目包含了傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗等多個種類；其次，推薦單位包括非遺中心、文化館、藝術(shù)劇院等個組織，傳承團(tuán)隊包括行業(yè)協(xié)會與研討會(宜春市“萬載縣羅城扎粉行業(yè)協(xié)會”“宜春市藺道人骨傷科學(xué)術(shù)研討會”)、公司(南江縣“四川商魚文化傳媒有限公司”“四川富饒食品有限公司”)、村民組織(融安縣長安鎮(zhèn)安寧村大袍芒蒿舞蹈隊、融水縣洞桿鄉(xiāng)黨鳩村烏英屯)、博物館與藝術(shù)劇團(tuán)(大龍?zhí)睹褡逅囆g(shù)劇團(tuán)、三江縣同樂鄉(xiāng)侗繡博物館等)等主體；另外，除了景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝被作為省級代表性傳承團(tuán)體，其他認(rèn)定的團(tuán)體(群體)主要集中于縣市層面。從整體上看，非遺代表性團(tuán)體(群體)認(rèn)定制度正處于嵌入與構(gòu)建過程中，也存在一些值得反思的地方。

(一)基本法律依據(jù)不足

“我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定主要針對的是自然人個體，有著明顯的個體傾向性，并未包含團(tuán)體或集體傳承人”(15)趙云彩:《我國非遺“群體”認(rèn)定的缺失及日、韓經(jīng)驗的啟示》,《學(xué)術(shù)論壇》2016年第4期。?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《關(guān)于代表性傳承人的認(rèn)定條件與傳承人管理辦法》只針對非物質(zhì)文化傳承者個人的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，對于團(tuán)體(群體)認(rèn)定的基本法律依據(jù)不足。如《景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝省級代表性傳承團(tuán)體成員名單》的依據(jù)為《關(guān)于同意開展景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝項目代表性傳承團(tuán)體認(rèn)定試點工作的批復(fù)》，規(guī)范效力層級比較低；《南江縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承團(tuán)體》直接依據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》作出，規(guī)范性不足?；痉梢罁?jù)的缺乏不僅直接限制地方變通立法與自主實踐的空間，也可能造成法律適用中的爭議。

(二)核心概念適用淆亂

從概念內(nèi)涵看，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“代表性傳承人”是生物學(xué)意義上的自然人，難以涵蓋“團(tuán)體組織”，地方規(guī)范對此規(guī)定的差異較大：(1)有的地方以“人”囊括“團(tuán)體(群體)”范疇。如《北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》規(guī)定代表性傳承人包括個人或者團(tuán)體、《柳州市市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性》則表述為“代表性傳承人(團(tuán)體)。部分地方實踐也是如此，如仙游縣傳統(tǒng)舞蹈項目麟山宮皂隸舞(楓亭皂隸舞)包含了陳慶華等4個傳承人、民俗類項目楓亭水閣包含了陳建輝等4個傳承人(16)“仙游縣文化體育和旅游局關(guān)于公布仙游縣第一批和第二批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目代表性傳承人的通知”，仙游縣人民政府網(wǎng)， http://www.xianyou.gov.cn/xwhtyj/xxgkzl/xxgkml/gzdt/202002/t20200228_1451083.htm，訪問日期：2022年10月1 日。。(2)有的地方將“人”區(qū)別于團(tuán)體、群體，如《蘇州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認(rèn)定與管理辦法》規(guī)定，民俗、民間文學(xué)類中的傳說、故事等群體傳承的項目，不認(rèn)定蘇州市級代表性傳承人等。因此，地方規(guī)范對于“團(tuán)體(群體)”是否可以作為非遺代表性傳承“人”的變通規(guī)定仍然具有爭議。

(三)具體認(rèn)定機(jī)制失范

1.認(rèn)定主體差異

關(guān)于非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)的認(rèn)定主體，《寧波市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》規(guī)定為市和區(qū)縣(市)人民政府，《三江侗族自治縣侗族百家宴保護(hù)條例》規(guī)定為自治縣人民政府文化和旅游行政管理部門。在實踐層面，景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝項目代表性傳承團(tuán)體的認(rèn)定主體為江西省文化和旅游廳。作為地方政府的重要組成部分，職能部門是基于社會分工劃分復(fù)雜化產(chǎn)生的專業(yè)行政管理機(jī)構(gòu)，具有事務(wù)管轄的專屬性。部分地方規(guī)范將認(rèn)定職責(zé)抽象為地方政府，可能造成履責(zé)主體的不確定與權(quán)責(zé)不清晰。

2.認(rèn)定條件抽象

傳承個人與團(tuán)體(群體)雖然基本職責(zé)類似，但是外觀表象與構(gòu)成要素具有較大差異?，F(xiàn)行制度規(guī)范缺乏認(rèn)定代表性傳承團(tuán)體(群體)的具體規(guī)定，即使部分地方開展了相關(guān)實踐，也主要參考傳承個人的認(rèn)定條件?，F(xiàn)行指導(dǎo)性文件通常以“集體傳承、大眾實踐”作為前置條件，地方規(guī)范性文件對此規(guī)定具有重復(fù)性嫌疑，表現(xiàn)為：一是由于對區(qū)域特色把握不足，采取直接引用的“形式重復(fù)”方式表述(17)《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例(2021修訂)》第23條，對集體傳承、大眾實踐的代表性項目，可以認(rèn)定代表性傳承團(tuán)體。；二是通過模糊性的語言轉(zhuǎn)換、語詞拆分、合并和重組進(jìn)行“實質(zhì)重復(fù)”規(guī)范(18)《龍勝各族自治縣民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》第17條規(guī)定申請認(rèn)定為自治縣民族民間傳統(tǒng)文化傳承單位或者團(tuán)體：(一)開展民族民間傳統(tǒng)文化研究取得顯著成績的；(二)堅持經(jīng)常開展民族民間傳統(tǒng)文化活動的；(三)收藏、保存一定數(shù)量具有重要價值的民族民間文化資料或者實物的；(四)歷史悠久、建筑典型、民風(fēng)純樸、自然生態(tài)環(huán)境保存完好的民族村寨。。認(rèn)定條件的重復(fù)與抽象，不僅無法為認(rèn)定工作提供精準(zhǔn)制度供給，而且賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，可能造成權(quán)力的濫用與惰怠。

3.認(rèn)定程序瑕疵

非遺代表性傳承主體認(rèn)定主要經(jīng)過“申報-主管部門評審?fù)扑]-專家委員會評審-公示”等程序確定。在申報階段，申請的逐級上報與審查，既增加了行政機(jī)關(guān)判定申請材料真?zhèn)蔚碾y度，也容易為權(quán)力尋租制造空間。在專家評審階段，通過書面材料、現(xiàn)場答辯審查與會議討論形式的審核，缺少了對于群體性非遺項目的親自接觸和直觀感受，專家是否能夠理性公正認(rèn)定值得商榷；同時，申請人對于政策依據(jù)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的了解不夠充分，難以在認(rèn)定過程中進(jìn)行實質(zhì)參與和有效監(jiān)督。在認(rèn)定結(jié)果公布后，申請人如果對于認(rèn)定程序與結(jié)果公正性的質(zhì)疑，亦缺乏有效救濟(jì)途徑。

(四)執(zhí)行效力偏弱

現(xiàn)行非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)認(rèn)定規(guī)范多體現(xiàn)為倡導(dǎo)性規(guī)范。與強(qiáng)制性規(guī)范適用“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”等語詞表述不同，倡導(dǎo)性規(guī)范則經(jīng)常適用“鼓勵”“提倡”“支持”“獎勵”等詞匯作為行為指引。行為主體可以選擇對于他們沒有經(jīng)濟(jì)行為負(fù)擔(dān)的消極“不為”方式，也可以選擇積極姿態(tài)的“作為”方式。但是，倡導(dǎo)性規(guī)范語言表述較為原則、模糊，如何保障其實施一直存在較大困難與爭議。從結(jié)果論視角看，如果缺乏專門、明確的操作規(guī)范與責(zé)任規(guī)定，非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)將很難建立科學(xué)的認(rèn)定制度，也無法持續(xù)發(fā)揮激勵傳承主體傳承熱情的效果。

三、“非遺”代表性傳承團(tuán)體 (群體)認(rèn)定的體系化完善

作為法律的內(nèi)在屬性，體系性具有邏輯一致性、價值融貫性與結(jié)構(gòu)完整性特征。大陸法系國家主要通過制定與修改法律的方式，實現(xiàn)法律體系的邏輯統(tǒng)一性。完善“非遺”代表性傳承主體認(rèn)定機(jī)制，不僅應(yīng)通過部分修改方式將團(tuán)體(群體)嵌入法律規(guī)范彌補(bǔ)法律漏洞、回應(yīng)實踐需求；而且須借助規(guī)范嵌入技術(shù)形成一種相互銜接與協(xié)作的規(guī)范狀態(tài)，進(jìn)而在宏觀層面構(gòu)建非遺代表性傳承制度體系。

(一)法律主體地位的規(guī)范調(diào)適

1.內(nèi)部關(guān)系：國家法對習(xí)慣法的指導(dǎo)影響

非遺傳承團(tuán)體(群體)是由多人密切聯(lián)系的群體構(gòu)成的整體形態(tài)、內(nèi)部成員之間有著清晰的依存關(guān)系。相關(guān)傳承人同處于共同的文化生態(tài)叢，相互之間保持著相對密切、長期的交往，進(jìn)而形成了一致的群體意識和規(guī)范。通過習(xí)慣法調(diào)整集體內(nèi)部的關(guān)系，可以避免內(nèi)部沖突對少數(shù)民族文藝的破壞。如長三角地區(qū)染織行業(yè)歷來保持著“忌生人進(jìn)入機(jī)房”，“忌機(jī)房內(nèi)喧嘩、動怒”的規(guī)矩，前者源于各工坊對自身織造技藝與圖案紋樣的保密需要，后者則可能會影響織造的質(zhì)量(19)陸泉、徐燕：《長三角染織類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的藝術(shù)特征》，《南通大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2017年第2期。。在制度層面，國家法應(yīng)對習(xí)慣法進(jìn)行具體指導(dǎo)與規(guī)范，如彝族的火把節(jié)期間可以停止生產(chǎn)勞動，國家法確認(rèn)三天假期體現(xiàn)了法律作用。地方立法可以結(jié)合民族地區(qū)實際情況和習(xí)慣法執(zhí)行特點，對習(xí)慣法規(guī)定進(jìn)行變通規(guī)范。特別是針對內(nèi)部成員懲罰的習(xí)慣法，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮積極能動作用，普及《憲法》《立法法》的精神與規(guī)定，指導(dǎo)違反法律的條款作出修改或變通。

2.侵權(quán)對抗：私益訴訟與公益訴訟的雙重面向

非遺項目既包括傳統(tǒng)手工藝、民間文學(xué)藝術(shù)等創(chuàng)造性智力成果，也包含了傳統(tǒng)風(fēng)俗、節(jié)慶等非創(chuàng)造性智力成果。非遺傳承團(tuán)體(群體)是“具有一個它自己、非其成員意志”(20)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館2019年，第171頁。的社團(tuán)，可以通過團(tuán)體身份獲得惠益、對抗不正當(dāng)使用與侵害。(1)對于非遺衍生品的私益訴訟?；谪敭a(chǎn)權(quán)的勞動學(xué)說，創(chuàng)作和傳承少數(shù)民族文藝的主體有資格對自己的勞動成果享有精神和物質(zhì)權(quán)利。非遺項目設(shè)置的商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)記權(quán)，不僅可以兼容非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而且常常包含自身衍生出來的商品和服務(wù)。傳承團(tuán)體(群體)享有的權(quán)利應(yīng)包括命名權(quán)、榮譽(yù)稱號獲得權(quán)等精神性權(quán)利和署名權(quán)、傳承權(quán)、改編權(quán)、表演權(quán)、知情權(quán)和利益分享權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。權(quán)利主體可以授權(quán)他人使用研發(fā)非遺，并主張衍生權(quán)益，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易與產(chǎn)權(quán)維護(hù)(21)胡衛(wèi)萍：《非遺資源產(chǎn)權(quán)確認(rèn)與交易的立法保護(hù)》,《江西社會科學(xué)》2018 年第4期。；在他人開發(fā)利用代表性傳承人傳承的項目時，傳承人有權(quán)知悉該項目開發(fā)的相關(guān)信息，并分享商業(yè)開發(fā)中獲得的利益(22)張邦鋪、燕朝西：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)與培養(yǎng)機(jī)制—基于阿壩州的實證分析》，《文化遺產(chǎn)研究》2013年第3輯，成都: 巴蜀書社2014年，第171-184頁。。在遭遇冒用、盜用等侵權(quán)情形時，傳承主體也可依據(jù)《民法典》《民事訴訟》等規(guī)定主張相關(guān)權(quán)益。(2)公益訴訟主體資格。除了智力性成果，非遺包含的傳統(tǒng)風(fēng)俗、節(jié)慶等非創(chuàng)造性智力成果，具有較強(qiáng)的公共利益性質(zhì)。特別是一些傳統(tǒng)民俗節(jié)日、傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間文學(xué)和傳統(tǒng)技藝等非遺資源很難對標(biāo)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的獨(dú)創(chuàng)性要求。權(quán)利主體的群體性和不確定性特征容易造成非遺受到侵害時訴訟主體的缺失，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為不能及時受到懲處。代表性傳承團(tuán)體(群體)若與案件有直接利害關(guān)系，可以作為族群集體權(quán)益的代表人。未來制度完善可以在《民事訴訟法》中增加“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”的公益訴訟內(nèi)容，在相關(guān)司法解釋中將代表性團(tuán)體(群體)解釋為“有關(guān)組織”賦予其原告資格。

另外，原告資格是主體所享有取得訴訟主體地位的資格或可能性，體現(xiàn)的是實體法上的效果；訴訟資格是主體通過自己行為切實取得訴訟主體的地位，體現(xiàn)的是訴訟法上的效果(23)嚴(yán)永和、妥學(xué)進(jìn)：《論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的構(gòu)建》，《文化遺產(chǎn)》2021年第4期。。不論在公益訴訟還是私益訴訟中，傳承團(tuán)體(群體)可以具有原告資格，其代表人或者管理人可以作為訴訟主體，以團(tuán)體名義進(jìn)行訴訟。

(二)核心概念的規(guī)范適用

“體系與體系化的前提在于構(gòu)筑規(guī)范秩序與統(tǒng)一性的概念”。(24)Karl Larenz, Methodenleh der Rechtswissenschaft, Heiderberg: Springer，1991，S.437.在概念適用模式方面，日本是“非遺”代表性傳承團(tuán)體與傳承人并列的模式；韓國是以“保有者”的概念統(tǒng)攝保有人與保有團(tuán)體。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“代表性傳承人”概念是具有生命的單個自然人，難以涵蓋“團(tuán)體組織”。而“代表性傳承者”是學(xué)術(shù)概念稱謂，不適合具體立法與實踐應(yīng)用。相關(guān)指導(dǎo)性文件采用“探索認(rèn)定代表性傳承團(tuán)體(群體)”的表述，在實踐層面逐漸形成共識，可以納入國家立法規(guī)范。

立法語義的明確表達(dá)需要解決一個根本性的問題，即一個國家的通用語言文字規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)與立法語言的關(guān)系(25)楊鵬：《立法技術(shù)的現(xiàn)狀與愿景》，《行政法學(xué)研究》2021年第3期。。日本《文化財保護(hù)法》以“持有團(tuán)體”、韓國《文化財保護(hù)法》以“保有團(tuán)體”作出概述?；谖覈沁z的地域性、多樣性、豐富性特征，代表性傳承主體認(rèn)定制度應(yīng)對于“團(tuán)體”和“群體”的概念應(yīng)作相應(yīng)區(qū)分。其一，《現(xiàn)代漢語詞典》將“團(tuán)體”解釋為有共同目、志趣的人所組成的集體；“群體”是本質(zhì)上有共同點的個體組成的整體(26)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務(wù)印書館2016年，第1279、1054頁。。從法律概念上看，團(tuán)體與群體的區(qū)別在于，團(tuán)體的凝聚力和組織性更強(qiáng)、人員構(gòu)成與結(jié)構(gòu)形式也較群體更規(guī)范。我國法律中關(guān)于“團(tuán)體”主要表現(xiàn)為“社會團(tuán)體”和“人民團(tuán)體”，例如《民法典》第九十條賦予了社會團(tuán)體法人資格，《社會團(tuán)體登記管理條例》第十條規(guī)定了成立社會團(tuán)體應(yīng)該具備的條件，同時對于社會團(tuán)體名稱作了嚴(yán)格規(guī)定(27)《社會團(tuán)體登記管理條例》第10條第(6)款規(guī)定，社會團(tuán)體的名稱應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違背社會道德風(fēng)尚。社會團(tuán)體的名稱應(yīng)當(dāng)與其業(yè)務(wù)范圍、成員分布、活動地域相一致，準(zhǔn)確反映其特征。全國性的社會團(tuán)體的名稱冠以“中國”“全國”“中華”等字樣的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)，地方性的社會團(tuán)體的名稱不得冠以“中國”“全國”“中華”等字樣。。關(guān)于“群體”規(guī)范引用主要表述為未成年人、老年人、殘疾人等特定群體，以及群體性糾紛等抽象性表述，例如《法律援助法》中的“未成年人、老年人、殘疾人等特定群體”免予核查經(jīng)濟(jì)困難狀況。在非遺傳承主體中，民間戲曲表演藝術(shù)團(tuán)，通常隸屬于地方劇院、劇團(tuán)，經(jīng)過當(dāng)?shù)孛裾块T登記或備案，其列為代表性傳承主體應(yīng)適用“團(tuán)體”；一些傳承民間知識、手工技藝和民俗的族群、社區(qū)、各類群體平時不在一起，開展活動的時候族群聚集到一起應(yīng)適用“群體”。

其二，在不同規(guī)范的適用上，法律、行政法規(guī)可適用“代表性傳承團(tuán)體(群體)”概念進(jìn)行概括；地方非遺保護(hù)法規(guī)的應(yīng)視情況適用“團(tuán)體”或“群體”概念。如《三江侗族自治縣侗族百家宴保護(hù)條例》將代表性傳承團(tuán)體和代表性傳承人并列。

(三)具體認(rèn)定機(jī)制的補(bǔ)充

其一，豐富認(rèn)定模式。傳統(tǒng)“申請-認(rèn)定”模式是基于權(quán)力本位的被動認(rèn)定方式，行政管理僵化運(yùn)行顯然難以調(diào)動社會公眾參與非遺傳承保護(hù)的積極性。對此，立法可以借鑒日本“人間國寶”認(rèn)定制度中直接“登記”制度(28)李華成：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人制度之完善》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011年第4期。，增加“發(fā)現(xiàn)—認(rèn)定”“報告—認(rèn)定”的認(rèn)定機(jī)制，前者是行政機(jī)關(guān)通過主動調(diào)查發(fā)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)后的認(rèn)定機(jī)制；后者是社會公眾認(rèn)為屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的應(yīng)該向行政機(jī)關(guān)報告，體現(xiàn)了自下而上的認(rèn)定機(jī)制建立。另外，針對非遺項目的多樣性，法律體系可以在個人認(rèn)定基礎(chǔ)上，針對不同項目增加相應(yīng)的認(rèn)定方式，如針對工藝技術(shù)領(lǐng)域增加團(tuán)體認(rèn)定方式、針對表演藝術(shù)增加綜合認(rèn)定方式。

其二，明確認(rèn)定條件。首先，針對非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)的資格條件，可以在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十九條代表性傳承人認(rèn)定條件的基礎(chǔ)上，增加“2個以上的傳承者組成參與；各參與人之間彼此分工合作、密切配合協(xié)同”的基本規(guī)范。其次，針對項目前置條件，“集體傳承”與“大眾實踐”對應(yīng)的是兩人以上一體共同表現(xiàn)、植根于一定的族群和民眾的項目，二者為并列關(guān)系、必須同時滿足。景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝的省級代表性傳承團(tuán)體認(rèn)定，“包含了119個成員，原料工藝類、成型工藝類、裝飾工藝類、燒成工藝類、輔助類五個大類”(29)“關(guān)于公布景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝省級代表性傳承團(tuán)體的通知”，江西省人民政府網(wǎng)，http://www.jiangxi.gov.cn/art/2021/11/17/art_5296_3725141.html，訪問日期：2022年10月1 日。的實踐做法值得立法部門參考。

其三，確立正當(dāng)程序。首先，完善專家評審規(guī)范。針對群體性項目，應(yīng)在素面材料與現(xiàn)場答辯評基礎(chǔ)上，增加視頻或錄制形式的項目展示評審方式。地方規(guī)范性文件應(yīng)結(jié)合非遺項目及其傳承特點，完善專家委員會的工作細(xì)則。其次，完善認(rèn)定公示內(nèi)容。除了在認(rèn)定前及時公布政策依據(jù)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，立法還應(yīng)完善認(rèn)定后的公布內(nèi)容，包括團(tuán)體名稱、項目名稱、項目類別、申報地區(qū)或推薦單位，以及團(tuán)體人數(shù)、構(gòu)成環(huán)節(jié)、聯(lián)系人與負(fù)責(zé)人等信息。再次，完善事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。除了現(xiàn)有的內(nèi)部復(fù)審方式，立法可將非遺代表性傳承主體認(rèn)定納入《行政訴訟法》救濟(jì)范圍，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在尊重專業(yè)性、技術(shù)性基礎(chǔ)上針對認(rèn)定中是否存在“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”問題進(jìn)行有限審查。

其四，明確退出機(jī)制。退出機(jī)制目的是打破代表性傳承主體“終身制”、激勵傳承主體積極履行傳承義務(wù)。立法應(yīng)明確代表性傳承團(tuán)體(群體)對于團(tuán)體退出的具體情形，如團(tuán)體成員變動、核心傳承人死亡、人員缺失難以補(bǔ)充、一定時期內(nèi)拒絕履行傳承義務(wù)等情形。同時，代表性傳承團(tuán)體(群體)的名稱、辦公產(chǎn)所、代表人與聯(lián)系人、成員調(diào)動或死亡，由持有者或繼承人在事由發(fā)生之日其20日內(nèi)向行政機(jī)關(guān)申報變動。

(四)責(zé)任條款的規(guī)范設(shè)置

首先，完善不同部門的法律責(zé)任條款?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》僅規(guī)定了文化主管部門和其他有關(guān)部門的工作人員的法律責(zé)任。但是，非遺傳承與保護(hù)除了涉及地方文游部門，還包括地方財政、教育、民政、工商、知識產(chǎn)權(quán)等多個部門。對此，應(yīng)通過法律法規(guī)的修改，建立政府主導(dǎo)下的部門之間的責(zé)任協(xié)同機(jī)制，明確各級地方政府非遺傳承保護(hù)的主體責(zé)任和不同部門的具體職責(zé)，使多元主體的行政責(zé)任得到合理劃分和有效落實。同時，為了確保法律責(zé)任規(guī)范內(nèi)容的周延，立法可以采用兜底性條款技術(shù)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中的行政責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、刑事責(zé)任。

其次，促進(jìn)義務(wù)內(nèi)容與責(zé)任條款對應(yīng)。法律責(zé)任條款應(yīng)與義務(wù)性條款中的情節(jié)、后果、條件等具體要素有效銜接、協(xié)調(diào)對應(yīng)。在設(shè)置技術(shù)上，法律規(guī)范可引述違反相關(guān)義務(wù)性條款或條款序號，設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任。在責(zé)任方式上，可以設(shè)置具體的裁量情節(jié)，如對于義務(wù)履行不達(dá)標(biāo)的通?？梢钥蹨p地方補(bǔ)貼，針對情節(jié)十分嚴(yán)重的情形取消資格稱號。在責(zé)任類型上，可以參考《行政處罰法》設(shè)置“財產(chǎn)罰”“資格罰”“名譽(yù)罰”的處罰形式。另外，上述責(zé)任方式設(shè)置不應(yīng)與激勵為主的制度目標(biāo)相悖，地方性法規(guī)與規(guī)范性文件應(yīng)建立傳承者“有能力作為”作為的空間標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置“基本標(biāo)準(zhǔn)+額外部分”的綜合標(biāo)準(zhǔn)體系。

再次，增加財政扶持的保障措施設(shè)置。與責(zé)任條款的“主體-歸責(zé)-制裁”規(guī)范結(jié)構(gòu)不同，保障措施更強(qiáng)調(diào)手段的靈活性與有效性。對此，立法可以通過獨(dú)立或與法律責(zé)任合并章節(jié)的形式設(shè)置保障措施，明確信息技術(shù)、器材設(shè)施、運(yùn)營管理等多個方面的扶持方式。同時，立法還應(yīng)規(guī)范地方政府財政扶持的具體機(jī)制，包括出臺非遺項目專項資金的使用管理辦法，完善財政扶持資金績效跟蹤辦法、建立違法轉(zhuǎn)移挪用截留非遺資金的責(zé)任追究機(jī)制等。

結(jié) 語

非遺的傳承與保護(hù)需要政府、個人、組織等各方面力量共同發(fā)揮作用。通過相關(guān)法律法規(guī)的修改，正式賦予團(tuán)體(群體)利益代表身份與法律主體地位，可以明確其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，激發(fā)社會公眾對于文化傳承保護(hù)的積極性、認(rèn)同感和自覺性?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》應(yīng)以基本法律形式明確非遺代表性傳承團(tuán)體(群體)的具體職責(zé)，并構(gòu)建“國家-省-市-縣”四級的傳承認(rèn)定體系。地方性法規(guī)與規(guī)范性文件應(yīng)結(jié)合自身情況進(jìn)行變通規(guī)定、完善配套措施與保障條款、細(xì)化責(zé)任條款，進(jìn)而為非遺賡續(xù)傳承以及創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化提供堅實有力的制度保障。