熊一霖

摘要：與多數(shù)學(xué)者的主張不同，我國實(shí)際上采用的是“民法典+商事單行法”的立法體例。也正是基于這樣的體例，我國《民法典》中包含了很多關(guān)于商事主體、商事行為、商事責(zé)任的規(guī)范。在這些法律規(guī)范的共同作用下，《民法典》在處理商事關(guān)系上出現(xiàn)商事主體民法化、商事行為民事化、商事責(zé)任混雜化三大處理模式。而這樣的處理模式卻與商法的價(jià)值有所出入，故建議以效率為中心，兼顧加以安全，重構(gòu)《民法典》對(duì)商事關(guān)系的處理模式。

關(guān)鍵詞：民法典;商法;商主體;商行為

一、我國《民法典》與商事法律關(guān)系的定位

分析《民法典》對(duì)商事關(guān)系的處理模式，就必須先要明確我國民法和商法之間的關(guān)系。隨著民法典的頒布施行，很多學(xué)者將我國《民法典》和商事法律之間的關(guān)系定位為“民商合一”，而且這一論調(diào)幾乎成為定論，但也有學(xué)者主張我國的立法體例是特殊的“民法典+商事單行法”模式，即“以民法典統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，二者之間形成一般法與特別法關(guān)系和體系結(jié)構(gòu)”。商法較民法而言更注重交易效率，強(qiáng)調(diào)商人的營利性，民法則更注重公平，強(qiáng)調(diào)社會(huì)整體利益，因此很難將定位不同的兩部法律合并。本文贊同此種說法，并基于此對(duì)《民法典》各部分中商事規(guī)則進(jìn)行梳理，探究《民法典》對(duì)商事關(guān)系的處理模式。

二、我國《民法典》中商事規(guī)則檢視

（一）商主體規(guī)則

我國現(xiàn)行的商主體制度就體現(xiàn)出明顯的“民法典+商事單行法”立法模式，采取了《民法典》與商主體單行法相結(jié)合的方式，《民法典》僅對(duì)商主體做一般性規(guī)定和規(guī)定最主要的幾類商主體?！睹穹ǖ洹返牡谖迨邨l至第一百零八條對(duì)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、營利法人、非營利法人、非法人組織等商事主體做了規(guī)范，不僅明確了其定義、基本權(quán)利，還明確了有關(guān)這些商主體的重要制度。但《民法典》中關(guān)于商主體的規(guī)則難成體系。與其說《民法典》吸納了重要的商主體規(guī)范，不如說《民法典》將商事單行法中部分總括性的規(guī)定隨意拼接、縫縫補(bǔ)補(bǔ)，然后匯編到總則編這一部分。有學(xué)者在評(píng)價(jià)《民法總則》時(shí)表示，立法者對(duì)民商文化不著一字不僅令人遺憾，而且這種“大民法無商法”的立法技巧是非常錯(cuò)誤的。

（二）商行為規(guī)則

1. 商事買賣與供給

買賣合同是兼具民事性和商事性的合同，也是最典型的商事合同，但民法典并未對(duì)民事買賣和商事買賣加以區(qū)分，只將最具有商事特征的招標(biāo)投標(biāo)合同單獨(dú)列舉出來并強(qiáng)調(diào)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。商事供給指的是商主體向其他主體提供電、水、氣、熱力，并從中獲取利益的商行為，而這一行為即對(duì)應(yīng)民法典中的“供用電、水、氣、熱力合同”。在買賣和供給這兩大商行為上，《民法典》過于關(guān)注非商主體的權(quán)利保護(hù)，未能完成商法注重效率的價(jià)值目標(biāo)。

2. 商事融資租賃

相比于民事租賃行為，融資租賃行為往往會(huì)發(fā)生在商事主體之間，屬于商行為的一種，而且即使民事主體簽訂的和同屬于融資租賃合同，其想要通過合同實(shí)現(xiàn)的目的也與融資租賃公司有相當(dāng)大的不同。商主體作為出租人享有租賃物的所有權(quán)、收取租金、收回租賃物、解除合同的權(quán)利，承擔(dān)著瑕疵擔(dān)保責(zé)任和確保承租人在租賃期間對(duì)租賃物占有使用的義務(wù)。在我國，融資租賃公司經(jīng)過50年的發(fā)展，已經(jīng)形成了專業(yè)化、多元化、聯(lián)合化的經(jīng)營規(guī)模，已經(jīng)不再適合用民法調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)歸于典型的商事行為，受到商法調(diào)整。因此，《民法典》在融資租賃這個(gè)問題上再一次出現(xiàn)“越界”的現(xiàn)象。

3. 商事運(yùn)輸與倉儲(chǔ)

我國《民法典》中的運(yùn)輸合同包括客運(yùn)合同、貨運(yùn)合同和多式聯(lián)運(yùn)合同三種，也對(duì)應(yīng)著運(yùn)輸營業(yè)中客運(yùn)營業(yè)、貨運(yùn)營業(yè)、多式聯(lián)運(yùn)營業(yè)三種商行為。在客運(yùn)營業(yè)中，《民法典》要求承運(yùn)人承擔(dān)依照約定運(yùn)送旅客、及時(shí)告知旅客重要事項(xiàng)依舊及時(shí)救助的義務(wù)。在貨運(yùn)合同中承運(yùn)人負(fù)有按時(shí)運(yùn)輸、依照約定或通常的線路、善良管理、依從指示和貨到通知的義務(wù)。

倉儲(chǔ)營業(yè)是一種專為他人收藏、保管貨物的商業(yè)營業(yè)活動(dòng)，在《民法典》中主要體現(xiàn)在“保管合同”、“倉儲(chǔ)合同”的相關(guān)規(guī)定中。民法典對(duì)保管人的權(quán)利義務(wù)也進(jìn)行了規(guī)定，其權(quán)利主要包括保管費(fèi)請(qǐng)求權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、留置權(quán)等，其主要義務(wù)包括親自保管倉儲(chǔ)物、謹(jǐn)慎保管倉儲(chǔ)物、驗(yàn)收倉儲(chǔ)物、出具倉單、入庫單義務(wù)。

4. 商事行紀(jì)

《民法典》第九百五十一條規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。隨著改革開放以來出口貿(mào)易規(guī)模不斷擴(kuò)大，貿(mào)易分工更加的具體化和多樣化，行紀(jì)逐漸成為了商主體營業(yè)的一種方式，行紀(jì)營業(yè)也被寫入過我國《民法典》。從《民法典》第九百五十八條可以看出，行紀(jì)合同的本質(zhì)在于謀求交易的安全，這體現(xiàn)出了明顯的商事法律的特征，即證明行紀(jì)行為屬于純粹的商行為，而《民法典》卻再一次將手伸的太長，涉足了商事行為。

（三）商責(zé)任規(guī)則

在我國，主要存在三種法律責(zé)任，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，不存在單獨(dú)的商事責(zé)任一說。這也就說明，要求商主體對(duì)其商行為承擔(dān)不利后果的之前，首先要確定該責(zé)任形式屬于上述三種中的何者。而如果是某一商行為發(fā)生在平等主體之間，并且不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，則一方主體應(yīng)當(dāng)該行為后果承擔(dān)民事責(zé)任，而基于我國“民法典+商事單行法”的立法模式，一般的民事責(zé)任已在《民法典》總則編有較為詳盡的規(guī)定，其他民事責(zé)任乃至行政、刑事責(zé)任都可以用商事單行法來補(bǔ)充。不僅如此，即使是認(rèn)為我國屬于民商合一立法體例的學(xué)者也認(rèn)為，“基于民法與商法之間系一般法與特別法的關(guān)系，商事領(lǐng)域的法律責(zé)任均可直接適用民事責(zé)任的規(guī)定”。

三、我國《民法典》對(duì)商事關(guān)系的處理模式及其重構(gòu)

（一）嚴(yán)格法定、模糊邊界——商事主體民法化

商主體嚴(yán)格法定化是我國一向奉行的立法原則，但是關(guān)于商主體有哪些類型的法律直接出現(xiàn)在了民法典中的做法，并不是非常妥當(dāng)。民法典中認(rèn)定的主體從邏輯上講應(yīng)當(dāng)是民事主體，商主體雖然可以參與一般的民事活動(dòng)，但是商主體的類型也即“商主體嚴(yán)格法定原則”不應(yīng)當(dāng)通過民法來體現(xiàn)。而客觀地說，商主體的嚴(yán)格法定確實(shí)有利于保障交易的安全，但是這樣的強(qiáng)制性制度同時(shí)也犧牲了商人的投資自由和商事交易的效率。雖然這種設(shè)計(jì)和現(xiàn)代民法社會(huì)化的思路完全吻合，但也缺乏了商法該有的負(fù)有彈性的推定性和任意性規(guī)范，掩蓋了商主體法是私法的面目。這樣的做法模糊了民事主體和商事主體的邊界，會(huì)導(dǎo)致商事單行法中部分內(nèi)容被《民法典》“架空”，出現(xiàn)法律規(guī)范和法律價(jià)值交叉混亂的情形。

所以，《民法典》應(yīng)當(dāng)與商主體單行法相結(jié)合，民法典只對(duì)參與民事活動(dòng)的商主體做出總綱性的規(guī)定，規(guī)定有哪些商主體從事何種活動(dòng)時(shí)可以成為民事主體受到民法規(guī)制，商主體在事實(shí)民事行為時(shí)享有何種權(quán)利義務(wù)等，而關(guān)于商主體的具體制度，例如登記、撤銷、破產(chǎn)等應(yīng)當(dāng)歸入商單行法之中，不應(yīng)當(dāng)受到《民法典》的調(diào)整。

（二）越界管理、價(jià)值移植——商事行為民事化

通過前述分析可以很明顯地發(fā)現(xiàn)，《民法典》特別是合同編中擅自納入了不少商事規(guī)范，“這種將商法規(guī)范泛化為一般民事規(guī)范的做法，是在缺乏形式商法背景下民法規(guī)范過度商化的表現(xiàn)”。究其根本原因是立法者意在無視已經(jīng)形成的“民法典+商事單行法”立法體例，刻意在形式上追求民商合一，試圖抹平民法和商法規(guī)范之間的區(qū)別，將民法的價(jià)值強(qiáng)行移植到商法之中，意圖通過擴(kuò)張民法的管轄范圍，越界管理商事關(guān)系，從而忽略了商行為的特殊性。追求效率和交易安全的商行為和追求公平正義、意思自由的民事行為在客觀上存在很大的差別，讓個(gè)人本位的民法越界管理商事法律關(guān)系則必然會(huì)出現(xiàn)形式公平而實(shí)質(zhì)不公或者犧牲某一市場(chǎng)整體的秩序、效率和安全換取個(gè)體權(quán)利得到充分保障的后果。而在《民法典》中，也能夠明顯看到很多商事規(guī)則中對(duì)民事主體權(quán)利傾向性保護(hù)和過度化考量，這無疑會(huì)導(dǎo)致法律價(jià)值之間的“排異”現(xiàn)象。

所以，立法者應(yīng)當(dāng)把商行為還給商法，將供用電、水、氣、熱力行為、融資租賃行為、物業(yè)服務(wù)行為、建設(shè)工程行為、商事運(yùn)輸、商事倉儲(chǔ)、商事行紀(jì)等交給商法專門規(guī)制，體現(xiàn)出商法追求交易效率、秩序和安全的思想。同時(shí)，在買賣、借款、保理等行為中，明確區(qū)分民事行為和商事行為，讓民法商法各司其職，避免規(guī)范的錯(cuò)位和價(jià)值的移接。

（三）嚴(yán)格責(zé)任、交叉混亂——商事責(zé)任混雜化

《民法典》中出現(xiàn)公法規(guī)范是民法社會(huì)化的必然產(chǎn)物，但這樣的制度設(shè)計(jì)因?yàn)椤睹穹ǖ洹穼?duì)商事領(lǐng)域的涉足而同樣適用于商事關(guān)系中，這就導(dǎo)致在商事責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上采取嚴(yán)格責(zé)任制度，漠視商事責(zé)任作為私法責(zé)任的價(jià)值，這樣的立法意圖在于立法者想要讓法律介入當(dāng)事人意思自治中，為商行為雙方承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，確保交易安全。但是其忽視了商事關(guān)系雙方的安全得到保障時(shí)，就勢(shì)必會(huì)限制其自由。商事行為和民事行為最大的區(qū)別在于“營利性”，所以只有在保障營利即商事交易效率的前提下，強(qiáng)調(diào)交易的安全才是有價(jià)值的。

而在另一方面，《民法典》中存在著民事責(zé)任商事化和商事責(zé)任民事化的混亂現(xiàn)象。這是由于立法者考慮到無論是民事關(guān)系還是商事關(guān)系，都是平等主體之間的關(guān)系，而在事實(shí)上，商主體往往在資金、地位等多個(gè)方面相比于一般的民事主體占據(jù)很多優(yōu)勢(shì)，所以其想通過同一立法的形式“一碗水端平”，以削弱商主體的優(yōu)勢(shì)，提高民事主體的地位，實(shí)現(xiàn)近代私法強(qiáng)調(diào)的法律人格平等。商主體和民事主體在面臨同樣事項(xiàng)時(shí)適用同樣的規(guī)則，這看似公平合理，但是其依舊繞過了客觀存在的民商事主體的不同之處，并沒有做到實(shí)質(zhì)上的平等，只是將法律人格平等流于形式。

平等人格不能矯正不同主體之間客觀存在的知識(shí)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)上的差異，不能獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)對(duì)強(qiáng)者的約束和對(duì)弱者的救濟(jì)與保護(hù)。所以在涉及商事活動(dòng)的法律適用之時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用商法的規(guī)則，若商法規(guī)則不足以解決問題，再從民法規(guī)則中參照適用。需要注意的是，民法規(guī)則只能參照適用，而非依照民法規(guī)則確定商事責(zé)任，也就是說，在適用民法規(guī)則時(shí)，依舊要考慮到商法的價(jià)值追求和商主體的客觀實(shí)力。

四、結(jié)語

我國《民法典》中存在著大量的商事法律規(guī)范，這些規(guī)范的存在模糊了民法和商法的制度邊界，攪亂了民法和商法的價(jià)值本位，導(dǎo)致了商法從制度到價(jià)值層面的民法化。為了進(jìn)一步完善我國商法制度，活化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有必要摒棄現(xiàn)行的《民法典》對(duì)商事關(guān)系的處理模式，改變“大民法，無商法”的格局，將商事單行法的適用居于首位，《民法典》的相關(guān)規(guī)范作為補(bǔ)充，在商法規(guī)范不足時(shí)參照適用。同時(shí)，在立法上也要注意商事制度的獨(dú)立和完善，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)商法的價(jià)值，讓民法與商法各司其職，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平正義。

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（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）

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