王帷韜

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

一、引 言

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第五章對“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”（以下簡稱行政性壟斷）作了專門規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下簡稱行政主體）不得濫用行政權(quán)力，實施壟斷行為。對于行政性壟斷行為的規(guī)制，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有建議權(quán)，具體則由行政主體的上級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。根據(jù)相關(guān)資料統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)與行政性壟斷相關(guān)的行政案件處理結(jié)果不盡如人意，訴訟案件也存在實質(zhì)審理率低、勝訴率低的情況[1]。

黨的十九大報告強(qiáng)調(diào)要“打破行政性壟斷”，但現(xiàn)行規(guī)定并不足以有效規(guī)制行政性壟斷行為。如果行政主體濫用行政權(quán)力，侵害市場競爭中各類參與者的合法權(quán)利，而沒有為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那么市場參與者受到的損害就難以得到及時、充分、有效的救濟(jì)。如何有效治理行政性壟斷問題，維護(hù)和促進(jìn)市場公平競爭，實現(xiàn)企業(yè)利益、消費者利益和社會公共利益的有機(jī)統(tǒng)一，關(guān)鍵在于處理公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系。

在實踐法學(xué)領(lǐng)域，“法權(quán)說”（1）主張以權(quán)利和權(quán)力為最基本的研究對象和分析起點[2]，這為規(guī)制行政性壟斷提供了一個嶄新的視角和方法。運用它來解釋和分析行政性壟斷問題，能夠突破外在的法行為和法現(xiàn)象，深入剖析行政性壟斷問題的根源——即現(xiàn)行《反壟斷法》對公權(quán)力與私權(quán)利的配置沒有達(dá)到結(jié)構(gòu)上的平衡。同時，在未來的制度改進(jìn)中，“法權(quán)說”亦有其理論優(yōu)勢，它以法定整體利益最大化（即法權(quán)最大化）為價值目標(biāo)，與“以人民為中心”的發(fā)展思想相契合，為更好實現(xiàn)有效市場和有為政府的有機(jī)統(tǒng)一，保障市場的公平有效競爭，確保人民利益的可持續(xù)發(fā)展提供了法理支持。

二、“法權(quán)說”在行政性壟斷問題上的應(yīng)用

（一）“法權(quán)說”的基本觀點（2）

法權(quán)，指法律承認(rèn)和保護(hù)的全部利益，即法定利益在法律中的具體體現(xiàn)，在法律上分別體現(xiàn)為權(quán)利和權(quán)力?！胺?quán)說”認(rèn)為，在法律上最重要的現(xiàn)象是權(quán)利和權(quán)力，而非權(quán)利和義務(wù)。代表個人利益的權(quán)利和代表公共利益的權(quán)力在其中相互轉(zhuǎn)化、對立統(tǒng)一[3]?！胺?quán)說”以法權(quán)和社會整體利益為中心，追求法權(quán)總量和社會整體利益（財富）的最大化。“法權(quán)說”提出，法權(quán)要通過合理分配達(dá)到權(quán)利與權(quán)力的結(jié)構(gòu)平衡，從而實現(xiàn)法權(quán)總量的可持續(xù)發(fā)展，最終達(dá)到法權(quán)最大化的目的。一個國家平衡的法權(quán)結(jié)構(gòu)并不要求權(quán)力、權(quán)利及其相互之間的絕對平衡，也沒有固定不變的比例標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)其社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平來確定最優(yōu)的比例[4]。

根據(jù)“法權(quán)說”對于“權(quán)”的分類，本文提出“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法權(quán)”的概念，即在社會主義市場經(jīng)濟(jì)活動中所有受到法律承認(rèn)與保護(hù)的權(quán)利和權(quán)力的總稱，由經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)利所組成。行政性壟斷涉及的經(jīng)濟(jì)權(quán)力主要指行政主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中憑借著行政權(quán)力對市場進(jìn)行的支配和干預(yù)的市場規(guī)制行為。經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是指市場主體在參與經(jīng)濟(jì)活動中所享有的法定權(quán)利。本文主要研究企業(yè)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，既包括在市場交易中直接享有的權(quán)利，也包括市場主體在與行政主體“打交道”時所具有的權(quán)利[5]。后者權(quán)利能否得以確認(rèn)和保護(hù)是前者權(quán)利能否順利實現(xiàn)的堅實保障。在“經(jīng)濟(jì)法權(quán)最大化”的思路框架下，從而構(gòu)建經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)力之間的平衡關(guān)系。

（二）競爭市場中的“權(quán)利—權(quán)力”平衡結(jié)構(gòu)

“法權(quán)說”形象地借用物理學(xué)的概念，提出了“法權(quán)杠桿平衡理論”，以構(gòu)建“權(quán)利—權(quán)力”平衡關(guān)系。該理論可直觀地表現(xiàn)為一個“不等臂杠桿”以反映競爭市場中的“權(quán)利—權(quán)力”關(guān)系：以憲法、法律為支點，兩端分別代表企業(yè)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和行政主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)力；“力臂”為權(quán)利（權(quán)力）的體量，即掌握的社會財富總量；“作用力”為權(quán)利（權(quán)力）的強(qiáng)度。

當(dāng)前，我國仍處于市場經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程中，市場體系尚不健全，政府和市場之間的關(guān)系也沒有完全理順，在推動高質(zhì)量發(fā)展過程中仍存在一些來自體制機(jī)制的障礙[6]。從現(xiàn)狀看，我國行政主體所控制的經(jīng)濟(jì)權(quán)力總量大、集中程度高，相較于企業(yè)所擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的體量和強(qiáng)度均更大，故此時的法權(quán)杠桿處于非平衡的狀態(tài)，見圖1所示。

圖1 非平衡態(tài)的法權(quán)杠桿模型

“法權(quán)杠桿平衡”要求權(quán)利和權(quán)力兩端的“力矩”相等，即要求兩端“體量×強(qiáng)度”的平衡。實現(xiàn)“權(quán)利—權(quán)力”平衡，就要增大權(quán)利端或減少權(quán)力端的“力矩”。在很長一段時間內(nèi)，二者的體量很難發(fā)生質(zhì)的變化，因此改變“作用力”的大小成為主要路徑：包括施加“外力”至權(quán)利端和減少權(quán)力端強(qiáng)度（見圖2）。在解決行政性壟斷問題上，這種“外力”體現(xiàn)為反壟斷規(guī)制工作。前文在介紹“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”時提到：市場主體在直接參與競爭中擁有的權(quán)利能否得到保障，關(guān)鍵是在與行政主體“打交道”的過程中能否獲得公平的對待。因此，施加“外力”的重點在于減少權(quán)力端強(qiáng)度。即在解決行政性壟斷問題中，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)力之間的平衡，應(yīng)首要專注于控制好行政主體的權(quán)力。

圖2 施加外力后的平衡態(tài)法權(quán)杠桿模型

（三）“法權(quán)說”對“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”的理論超越

如何控制行政主體的權(quán)力，目前的行政法學(xué)界主要強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)統(tǒng)一?！皺?quán)責(zé)統(tǒng)一原則”是我國全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的基本原則之一，強(qiáng)調(diào)行政主體在履行管理職責(zé)時，其執(zhí)法手段必須由法律法規(guī)所賦予。行政主體違法或者不當(dāng)行使職權(quán)時，要依法承擔(dān)法律責(zé)任，即“執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償”，最終實現(xiàn)的是權(quán)力和義務(wù)（責(zé)任）的統(tǒng)一[7]。權(quán)責(zé)之間的匹配不統(tǒng)一，既包括大權(quán)力與小責(zé)任之間的失衡、又包括小權(quán)力與大責(zé)任之間的失衡，導(dǎo)致行政性壟斷問題產(chǎn)生的原因主要在前者，即由于行政主體“有權(quán)無責(zé)”導(dǎo)致的權(quán)力濫用。

“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”強(qiáng)調(diào)在法律實施和監(jiān)督層面建設(shè)法治政府。其中“責(zé)”，主要體現(xiàn)在“問責(zé)”：根據(jù)《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》等文件，“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”始終被視作黨政機(jī)關(guān)問責(zé)工作的原則之一，通過事后的責(zé)任追究來約束行政權(quán)力的運行。有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”要求“權(quán)力與責(zé)任在量上對等，在質(zhì)上匹配”[8]。但根據(jù)“法權(quán)說”的分析，這種觀點值得商榷，行政責(zé)任相對于行政權(quán)力發(fā)生的時間較晚，屬于事后規(guī)制，且存在一定的不確定性。責(zé)任作為義務(wù)的一種存在形態(tài)，在體量上與權(quán)力并不能相提并論，因此很難達(dá)到對等匹配的效果。

“法權(quán)說”在法理層面對當(dāng)前的“權(quán)利義務(wù)法理學(xué)”進(jìn)行了修正，認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)并不是社會法律生活中具有基本性、全局性地位的矛盾，指出“權(quán)利義務(wù)法理學(xué)”沒有看到權(quán)利和義務(wù)背后的社會內(nèi)容與物質(zhì)基礎(chǔ)且權(quán)利和義務(wù)在總量上不相等且無法衡量，同時提出權(quán)利與權(quán)力才是最基本的矛盾[9]。“法權(quán)說”通過權(quán)力之間的制約以及權(quán)利對權(quán)力的監(jiān)督，實現(xiàn)了“權(quán)利—權(quán)力”的平衡，是解決行政權(quán)力濫用的根本途徑，即除了“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”強(qiáng)調(diào)的事后權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，還應(yīng)包括行政行為做出前和實施過程中權(quán)力之間的相互制約。因此，用“法權(quán)說”的觀點解決我國行政性壟斷問題不代表對“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”的否定，而恰恰是“權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”在理論上的繼承、發(fā)展與超越。依據(jù)“法權(quán)說”的思路，分析行政性壟斷問題的成因就是要找到權(quán)力關(guān)系不平衡的原因與場景，破解行政性壟斷問題就是要通過構(gòu)造“權(quán)力—權(quán)力”的平衡，在行政主體行使經(jīng)濟(jì)權(quán)力的事前、事中和事后做到全面依法行政，最終實現(xiàn)競爭市場中的“權(quán)利—權(quán)力”平衡結(jié)構(gòu)。

三、“法權(quán)說”對反行政性壟斷進(jìn)程的解讀

（一）我國行政性壟斷問題的根本成因

善除害者察其本，善理疾者絕其源。強(qiáng)調(diào)控制行政主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，首先要找到其濫用權(quán)力的動機(jī)根源。只有找到行政性壟斷問題的成因，才能更好地運用“法權(quán)說”解決行政性壟斷問題。

關(guān)于我國行政性壟斷問題的具體成因，有學(xué)者指出，行政主體實施行政性壟斷的動機(jī)來源于中國的科層政治制度[10]?！皶x升錦標(biāo)賽模式”使地方官員迫切希望推動該地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長[11]。此舉會滋生地方保護(hù)主義，導(dǎo)致行政性壟斷的產(chǎn)生。也有學(xué)者認(rèn)為，這是因為很長一段時間中央和地方財政“分灶吃飯”，地方政府為自身稅收利益而有動力進(jìn)行地域保護(hù)，從而實施行政性壟斷行為[12]。2014年中央“深化干部選拔任用和考核評價制度改革”旨在改變干部任用“唯GDP政績觀”，以及2018年“國稅地稅征管體制改革”省級以下的稅務(wù)機(jī)構(gòu)合并，但行政性壟斷問題仍沒有得到有效解決。在國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的2019年和2020年反壟斷執(zhí)法十大典型案例中均有兩起為反行政性壟斷案件，反映出反行政性壟斷依然是未來反壟斷工作的一大重點[13-14]（3）。因此，探究行政性壟斷問題的根源，僅僅從稅收利益、科層政治或其他具體現(xiàn)象出發(fā)，得到的結(jié)論往往是形而上的，并不能作為我國行政性壟斷問題的根本成因。

其實，學(xué)術(shù)界已對此形成了一定的共識，認(rèn)為我國的行政性壟斷問題是我國由計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過渡形成的[15]。一方面，長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制在制度上和思想上對我國的行政運行機(jī)制造成了根深蒂固的影響。一些行政主體難以適應(yīng)從“運動員”向“裁判者”的角色轉(zhuǎn)變，政府職能的轉(zhuǎn)變不夠徹底。另一方面，實行依法治國是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。而在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中，仍然有一些行政主體的法治觀念不強(qiáng)，依法行政的水平還有待提高。這些因素共同造成了行政主體“良性違法”思想的產(chǎn)生，即基于自身對所轄地區(qū)（領(lǐng)域）所謂“良好初衷”，制定與法律沖突的規(guī)章、規(guī)范性文件和競爭政策等。根據(jù)“法權(quán)說”的觀點，短期內(nèi)行政主體的“良性違法”行為也許會增加該地區(qū)財富，但這種財富增長可能是以損害其他地區(qū)的發(fā)展為代價的，會造成法權(quán)的無謂損耗?！胺?quán)說”認(rèn)為，肯定“良性違法”實質(zhì)上是主張可以有條件地故意違法，而違法行為危害的是國家整體利益和人民根本利益[2]。因此，“良性違法”不能成為行政主體實施行政性壟斷行為的保護(hù)傘。一切行政行為都要做到有法可依、有法必依，一切行政性壟斷行為都應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格規(guī)制。

（二）我國反行政性壟斷工作的現(xiàn)狀

我國于2008年正式施行《反壟斷法》，其中規(guī)定了多元化的立法目的。在實體制度中，盡管規(guī)定了禁止“行政性壟斷”的內(nèi)容，但《反壟斷法》第三條列舉的三類壟斷行為并不包括行政性壟斷，這被視作是對行政性壟斷行為的定性進(jìn)行了模糊化處理。同時，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對于行政主體的行政性壟斷行為規(guī)制只有建議權(quán)，具體的處理權(quán)則歸于該行政主體的上級行政機(jī)關(guān)。在這種“權(quán)力主導(dǎo)型”的結(jié)構(gòu)配置中，缺少權(quán)力配置的反行政性壟斷工作模式，從實踐看來盡管有一定的效果，但上下級之間存在的相關(guān)利益關(guān)系會影響規(guī)制的最終成效。根據(jù)“法權(quán)說”的觀點，法權(quán)最大化與“權(quán)力主導(dǎo)型”法權(quán)結(jié)構(gòu)是相互排斥的。如果對行政主體的權(quán)力缺少制約，勢必會影響到“權(quán)利—權(quán)力”的平衡關(guān)系，失衡的法權(quán)結(jié)構(gòu)也必然會阻礙《反壟斷法》政策目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，強(qiáng)調(diào)法權(quán)最大化就要改革“權(quán)力主導(dǎo)型”的法權(quán)結(jié)構(gòu)。

2016年，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），我國開始逐步建立公平競爭審查制度，從源頭上約束政府權(quán)力，防止出臺損害市場公平競爭的政策措施，為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障。但有學(xué)者指出，目前的公平競爭審查制度實質(zhì)上仍主要是行政機(jī)關(guān)對內(nèi)部決策進(jìn)行的自我審查機(jī)制，缺乏程序上的約束和監(jiān)督。各地方政府根據(jù)《意見》精神制定的具體措施往往照搬文件，缺乏結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和特點的針對性和可操作性措施[16]。2017年國家發(fā)展和改革委員會等五部門聯(lián)合制定的《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》和2021年修訂發(fā)布的《實施細(xì)則》，對公平競爭審查工作進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化和落實，但依然沒有改變內(nèi)部審查的本質(zhì)框架。如地方的公平競爭審查工作聯(lián)席會議由本級政府負(fù)責(zé)召集，由政策制定機(jī)關(guān)來決定第三方評估的適用與否等?？梢钥闯?，當(dāng)前的公平競爭審查制度也是“權(quán)力主導(dǎo)型”法權(quán)結(jié)構(gòu)的一種具體體現(xiàn)，在此結(jié)構(gòu)中，與政策制定過程相似，審查標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度仍然取決于行政主體的意志，缺少來自外部的有效監(jiān)督。由于審查機(jī)關(guān)只對本級政府和上級審查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，來自競爭市場的聲音很弱，企業(yè)在市場中的權(quán)利訴求并沒有在政策的制定和審查過程中得到很好的回應(yīng)。

黨的十九大報告明確提出“打破行政性壟斷”，破除行政性壟斷進(jìn)程開始強(qiáng)力推進(jìn)。黨的十九屆四中全會對“加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷執(zhí)法”的再次要求和十九屆五中全會“打破地方保護(hù)，加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法”的提法均彰顯了中央層面對反行政性壟斷工作的重視和決心。國家市場監(jiān)督管理總局2018年印發(fā)的《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》和2019年印發(fā)的《關(guān)于開展濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為專項執(zhí)法行動的通知》，從制度上保障了高效統(tǒng)一權(quán)威的反行政性壟斷執(zhí)法體系，加強(qiáng)了中央與地方的執(zhí)法合力[17]。2019年，國家市場監(jiān)督管理總局審議通過《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），對反行政性壟斷的實體規(guī)則和執(zhí)法程序進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化。但從《暫行規(guī)定》的主要內(nèi)容看，只是沿襲了原國家工商行政管理總局的相關(guān)規(guī)定（4）。由于《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定的限制，《暫行規(guī)定》對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力配置仍然沒有突破“建議權(quán)”的范圍，政府權(quán)力缺少來自反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“橫向”的強(qiáng)力制約。2020年，國家市場監(jiān)督管理總局印發(fā)《關(guān)于制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境的通知》，在著力構(gòu)建國際一流營商環(huán)境的背景下，明確了未來反行政性壟斷的工作重點[17]。在“維護(hù)全國統(tǒng)一大市場”“激發(fā)市場主體活力”的要求下，如何持續(xù)通過推進(jìn)反行政性壟斷工作來優(yōu)化營商環(huán)境，仍是亟須解決的問題。

（三）國外反行政性壟斷工作的啟示

我國市場經(jīng)濟(jì)起步較晚，反行政性壟斷建設(shè)較其他發(fā)達(dá)國家還不盡完善。學(xué)習(xí)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗有助于更好地改善和推進(jìn)我國未來的反行政性壟斷工作。國外雖沒有具體的“法權(quán)說”理論主張，但一些法律政策中卻不同程度地體現(xiàn)了“法權(quán)說”所蘊(yùn)含的核心思想，這對于構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法權(quán)的平衡結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法權(quán)最大化亦有所裨益。

首先，在事前審查方面，深入推進(jìn)公平競爭審查制度的實施是近期我國反行政性壟斷的工作重點。習(xí)近平總書記指出，強(qiáng)化反壟斷、深入推進(jìn)公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求[18]。我國所建立的公平競爭審查制度并非首創(chuàng)，澳大利亞早在1995年就已經(jīng)出臺了“國家競爭政策”（National Competition Policy）。澳大利亞首先制定了《競爭政策改革法》，并根據(jù)該法設(shè)立國家競爭委員會。國家競爭委員會由聯(lián)邦政府授權(quán)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)對各州的競爭政策和行業(yè)協(xié)定進(jìn)行獨立審查。聯(lián)邦政府根據(jù)國家競爭委員會對各州競爭政策執(zhí)行情況的報告給予各州相應(yīng)的競爭補(bǔ)償[19]。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）盛贊了澳大利亞的工作，并在《競爭評估工具書》中提出要將競爭評估有效地納入政府的日常運作：為了讓政策制定者嚴(yán)肅對待競爭評估流程，就必須有獨立第三方對其工作進(jìn)行審核；為了提高政策制定者對競爭評估工作的積極性，就必須要為競爭評估工作增加政策上的產(chǎn)出與激勵[20]。來自澳大利亞和OECD的經(jīng)驗符合“法權(quán)說”關(guān)于“結(jié)構(gòu)平衡”和“法的遵守”的要求：獨立第三方的引入構(gòu)造了一種橫向的權(quán)力結(jié)構(gòu)平衡，激勵制度給予行政主體主動遵守法律的動力。

其次，如前文所述，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政性壟斷問題只有“建議權(quán)”，難以對限制競爭的行政主體進(jìn)行有效的管制和處罰。同樣作為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家的俄羅斯，在蘇聯(lián)解體后經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)陣痛，為了改善經(jīng)濟(jì)就必須要解決蘇聯(lián)遺留下的低效行政問題，行政性壟斷就是其中之一。相比于我國未將行政性壟斷列入壟斷行為的模糊處理方式，俄羅斯反壟斷法律《保護(hù)競爭法》強(qiáng)調(diào)該法條文直接適用于解決行政性壟斷問題[21]。更重要的，俄羅斯根據(jù)該法賦予了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)和提起訴訟權(quán)，確立執(zhí)法機(jī)構(gòu)在面對行政性壟斷問題上的權(quán)威性[22]。相較于世界其他國家，俄羅斯反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所擁有的權(quán)力內(nèi)容更龐大、權(quán)力設(shè)置更獨立，這使得俄羅斯在規(guī)制行政性壟斷問題上的執(zhí)法效率更高、成效顯著[23]。根據(jù)“法權(quán)說”的解釋，俄羅斯反行政性壟斷工作的成功來源于行政主體參與經(jīng)濟(jì)活動時“權(quán)力主導(dǎo)型”法權(quán)結(jié)構(gòu)的改革，通過橫向的權(quán)力制約，最終達(dá)到“權(quán)利—權(quán)力”平衡的效果。但反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力過大，也可能影響有為政府的建設(shè)，阻礙政府有效參與經(jīng)濟(jì)活動的積極性。

最后，我國《反壟斷法》對行政性壟斷規(guī)定較為籠統(tǒng)，在有限的六條法律條文中沒有規(guī)定行為豁免的內(nèi)容，隨后出臺的相關(guān)配套法律文件中也沒有規(guī)定。美國依據(jù)“國家行為論”處理政府的限制競爭行為。國家行為論認(rèn)為，國家的立法司法執(zhí)法行為、地方政府的行為和依據(jù)法律表現(xiàn)國家意志的私人行為，因體現(xiàn)國家利益而可以給予豁免[24]。這里的“國家行為”實際上就是以“法權(quán)最大化”為目的實施的行為，體現(xiàn)的是國家整體利益。但究竟什么才能代表國家利益，還需要經(jīng)過詳細(xì)的論證和確認(rèn)。來自歐盟的經(jīng)驗則對此問題做出了一定的解答，例如其對“國家補(bǔ)助行為”（5）問題給出了詳細(xì)的解決方案：歐盟首先規(guī)定“國家補(bǔ)助行為”適用于反壟斷條款的規(guī)制；同時在其中規(guī)定豁免情形，包括補(bǔ)助的對象必須為公共福利項目、使用反壟斷條款將會阻礙此項目的實施、豁免不會顯著影響市場貿(mào)易的正常運行以及體現(xiàn)并保障公共經(jīng)濟(jì)利益等要求[25]。這種明確的豁免標(biāo)準(zhǔn)亦給我國的反行政性壟斷工作改革帶來啟示。

四、“法權(quán)說”破解行政性壟斷問題的思路

（一）建立健全公平競爭審查制度

公平競爭審查制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的一項重要內(nèi)容，但目前的制度安排在內(nèi)容上還不盡完善。作為一項事前審查制度，公平競爭審查制度尚未完全發(fā)揮出反行政性壟斷“第一道防線”的重要作用。2016年《意見》中指出：“建立公平競爭審查制度是一項長期性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性工程?！币虼耍诠礁偁帉彶橹贫鹊耐晟七^程中，既應(yīng)考慮到反行政性壟斷目標(biāo)實現(xiàn)的重要性和緊迫性，同時又要考慮到與行政體制改革的銜接。

首先，“法權(quán)說”的核心是強(qiáng)調(diào)“權(quán)利—權(quán)力”平衡，重點任務(wù)是要控制行政主體的權(quán)力。當(dāng)前，亟須改革公平競爭審查制度呈現(xiàn)出的“權(quán)力主導(dǎo)型”法權(quán)結(jié)構(gòu)。由于行政性壟斷突出的行政特點，因此需要循序漸進(jìn)：初期要在審查程序上對政策制定者進(jìn)行進(jìn)一步約束和監(jiān)督，扎牢行政主體“不能濫用權(quán)”的籠子；后期逐步增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在公平競爭審查工作中的作用，并擴(kuò)大獨立第三方的適用范圍，通過構(gòu)造橫向“權(quán)力—權(quán)力”“權(quán)利—權(quán)力”的結(jié)構(gòu)平衡，讓政策制定者更加嚴(yán)肅對待競爭評估流程，強(qiáng)化行政主體“不敢濫用權(quán)”的意識。同時，要改變審查工作過于內(nèi)部化的情況，在各階段加強(qiáng)“權(quán)利”的監(jiān)督：公平競爭審查的相關(guān)內(nèi)容，包括審查過程和結(jié)果，都應(yīng)及時向社會公開并征求意見。市場中的利益相關(guān)者有權(quán)合理地提出異議，審查機(jī)關(guān)必須予以回應(yīng)和調(diào)查，發(fā)現(xiàn)確定不符合公平競爭的政策措施需要及時修改或廢止。

其次，根本解決“良性違法”的問題，就必須增強(qiáng)行政主體“不想濫用權(quán)”的自覺，提高行政主體遵法守法的動力。因此，需要在現(xiàn)有的制度之上增加有效的激勵機(jī)制：中央通過對各地區(qū)公平競爭審查制度的實施情況進(jìn)行考察打分，根據(jù)一定的考核標(biāo)準(zhǔn)對表現(xiàn)合格的地區(qū)予以政策補(bǔ)貼，對表現(xiàn)優(yōu)異的地區(qū)予以額外的政策獎勵。這種激勵機(jī)制在前期能夠促使政策制定者有足夠動力進(jìn)行自我審查，同時也能在一定程度上緩解由自我審查向獨立第三方審查模式過渡過程中的阻力。

此外，在立法上，目前有關(guān)公平競爭審查制度的相關(guān)規(guī)定均只是以規(guī)范性文件的形式下發(fā)，法律級別過低?！胺?quán)說”強(qiáng)調(diào)法的價值，確立和維護(hù)法權(quán)分配格局需要有確定的法律規(guī)范[26]。因此，在本次《反壟斷法》修訂中，可將“公平競爭審查制度”作為新增條款，通過立法為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展公平競爭審查工作提供權(quán)威性的法律依據(jù)，同時更好地規(guī)范行政主體權(quán)力的行使。

（二）增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威

在行政性壟斷的執(zhí)法權(quán)力歸屬和法律責(zé)任問題上，要“讓老虎長出牙齒”。由上級行政機(jī)關(guān)處理下級行政性壟斷行為的方式規(guī)制行政性壟斷效果有限，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所擁有的“建議權(quán)”遠(yuǎn)不足以對不同來源的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督。因此，必須增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在解決行政性壟斷問題上的權(quán)威性。

依賴于當(dāng)前的行政體制結(jié)構(gòu)，“上級機(jī)關(guān)”處理行政性壟斷案件的權(quán)力結(jié)構(gòu)在一段時間內(nèi)很難發(fā)生變化?，F(xiàn)階段增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威，就是要強(qiáng)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反行政性壟斷工作中的重要作用，切實保障反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建議權(quán)?！吧霞墮C(jī)關(guān)”面對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出的依法處理建議，要做到有案必查、查案必嚴(yán)，堅決打擊行政性壟斷行為，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建議權(quán)“虛權(quán)實化”。同時，在存在上下級隸屬關(guān)系的行政治理模式的現(xiàn)狀之下，仍應(yīng)按照“法權(quán)說”的要求，從行政關(guān)系內(nèi)部對權(quán)力進(jìn)行制約。通過層級更高的國家機(jī)關(guān)，如全國人大、國務(wù)院（而非反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)），通過立法程序進(jìn)一步細(xì)化、規(guī)范和完善行政法上有關(guān)層級監(jiān)督的內(nèi)容，對實施行政性壟斷行為的直接責(zé)任人員落實更加嚴(yán)格的行政問責(zé)制度。

但毫無疑問，在“法權(quán)說”的框架下，缺少來自橫向的權(quán)力制約和市場主體的權(quán)利監(jiān)督的行政性治理模式并不是長久之計。由于經(jīng)濟(jì)權(quán)力行使的體量和強(qiáng)度都遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)權(quán)利，增強(qiáng)權(quán)威性的重點應(yīng)放在賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一定的執(zhí)法權(quán)。《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)明確行政性壟斷是該法規(guī)定的壟斷行為之一，使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有法可依。現(xiàn)階段可以先給予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在面對嚴(yán)重違法行為時跨行政區(qū)劃的執(zhí)法權(quán)，具體情形由國務(wù)院進(jìn)行授權(quán)，執(zhí)法過程中可與省級政府協(xié)同開展。在未來逐步改變行政性治理模式，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對行政性壟斷行為進(jìn)行監(jiān)管處理。

為保證有效監(jiān)管，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為行政性壟斷的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，還必須與參與市場經(jīng)濟(jì)活動的行政主體保持相對獨立。因此，在未來的行政體制改革中，可將反壟斷執(zhí)法歸為中央事權(quán)，由中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使，地方政府不再享有反壟斷職能，從而構(gòu)造出“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)—地方行政主體”之間橫向的“權(quán)力—權(quán)力”結(jié)構(gòu)平衡。考慮中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)過大的辦案壓力，可以將執(zhí)法權(quán)分散到地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。但為了保持反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相對獨立性，具體做法可以仿照“垂直管理單位”的管理模式，將反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管理從政府序列中分離出來，以消除地方保護(hù)主義等不利因素的影響。

（三）完善行政性壟斷的豁免機(jī)制

《反壟斷法》第五章列舉了六種行政性壟斷的典型表現(xiàn)形式，但并沒有規(guī)定有關(guān)行政性壟斷豁免的內(nèi)容。對行政性壟斷的模糊化處理，某種意義上可視為缺少執(zhí)法權(quán)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無須考慮在反壟斷調(diào)查中遇到的豁免問題。但隨著公平競爭審查制度的不斷推進(jìn)，中央對于行政性壟斷治理的日益重視，需要建構(gòu)與行政性壟斷規(guī)章制度相配套的、成系統(tǒng)的豁免機(jī)制。

在進(jìn)行行政性壟斷的豁免機(jī)制設(shè)計時，須以“法權(quán)最大化”為考量標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的協(xié)調(diào)，企業(yè)利益、消費者利益和社會公共利益的平衡與統(tǒng)一。面對市場經(jīng)濟(jì)新形勢，中央強(qiáng)調(diào)要讓市場形成公平競爭的發(fā)展環(huán)境，也要讓政府提高效率效能，共同增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展活力，最終實現(xiàn)社會公平正義。強(qiáng)調(diào)豁免，是為了解決對政府用權(quán)“一管就死”、無法更好發(fā)揮政府作用的缺陷。完善豁免，更是要避免對政府控權(quán)“一放就亂”、破壞公平有效競爭市場的問題。因此，完善行政性壟斷的豁免立法，必須要掌握放權(quán)和控權(quán)的平衡，厘清行政性壟斷的邊界，設(shè)計豁免的前提條件，嚴(yán)格控制適用豁免的具體情形，用好這只“看得見的手”。

建構(gòu)完善的行政性壟斷豁免制度，首先要求做出行政性壟斷行為的行政主體需要論證其實施該行為是為了實現(xiàn)社會公共利益。社會公共利益的范圍必須明確列舉且不能過于寬泛，絕不能允許行政主體以地方局部利益為借口，干涉和操縱市場經(jīng)濟(jì)的正常運行，破壞公平競爭開放統(tǒng)一的社會主義大市場。具體豁免的范圍初步可先參照《反壟斷法》對壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定，以實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益。其次，豁免必須具有必要性，豁免行為要與實現(xiàn)社會公共利益有直接因果關(guān)系。如果沒有豁免并不會影響社會公共利益的實現(xiàn)，則不應(yīng)該適用豁免制度。最后，豁免需要遵循比例原則?；砻庵贫仁遣煌ㄒ鏅?quán)衡的結(jié)果，只有在“利大于弊”的情況下，才能對行政性壟斷行為進(jìn)行豁免。

五、結(jié) 語

黨的十八屆三中全會提出要使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，新時代經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題在于處理好政府和市場的關(guān)系[27]。行政性壟斷問題是行政主體濫用公權(quán)力、破壞市場秩序的頑瘴痼疾。破除行政性壟斷，是民之所望、政之所向，是全面依法治國和全面深化改革的必然要求。“法權(quán)說”為此提供了一種嶄新的分析方法與解決思路，通過構(gòu)造橫向經(jīng)濟(jì)權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)平衡，最終實現(xiàn)“權(quán)利—權(quán)力”的經(jīng)濟(jì)法權(quán)平衡，這將為新時代社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革提供堅實的法治保障。

注 釋

（1）“法權(quán)說”是由童之偉教授創(chuàng)建的理論，早期又稱“法權(quán)中心主義”或“法權(quán)中心說”，最早應(yīng)用于法理學(xué)和憲法現(xiàn)象的研究。近年來，逐漸有學(xué)者將其運用于經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、金融法等部門法領(lǐng)域，“法權(quán)說”的相關(guān)理論得到了進(jìn)一步的充實和發(fā)展。

（2）以下關(guān)于“法權(quán)說”的諸多基礎(chǔ)論點，除已標(biāo)記參考文獻(xiàn)之處外，系筆者根據(jù)上海交通大學(xué)郭延軍教授的《憲法學(xué)》授課內(nèi)容加以理解和反思而形成。

（3）2019年的兩起案件分別為：浙江省氣象局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案（對省內(nèi)民營與國有防雷檢測企業(yè)實施差別化待遇并設(shè)置不平等市場準(zhǔn)入條件），黑龍江省哈爾濱市交通運輸局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案（要求市內(nèi)所有網(wǎng)約車安裝指定型號定位裝置）；2020年的兩起案件分別為：山東省濟(jì)寧市財政局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案（對國營和私營公交公司在財政補(bǔ)貼中區(qū)別對待），湖南省懷化市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案（要求瓶裝燃?xì)饨?jīng)營企業(yè)整合業(yè)務(wù)、拒絕企業(yè)恢復(fù)自主經(jīng)營）（4）相關(guān)規(guī)定具體指：2009年5月26日原國家工商行政管理總局令第41號公布的《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》，2010年12月31日原國家工商行政管理總局令第55號公布的《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》。

（5）“國家補(bǔ)助行為”是“國家行為”的一種表現(xiàn)形式。國家補(bǔ)助行為如超出合理限度，即實質(zhì)構(gòu)成行政性壟斷。