宋 才 發(fā)

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

《民法典》是國之大典，作為一部“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)”(1)胡明：《一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的法律》，《人民日報》，2020年7月8日。的基礎(chǔ)性法律，它的頒布實(shí)施是我國“全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家”(2)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》，2014年10月29日。的一個重要的標(biāo)志性成果，實(shí)現(xiàn)了從“書本上法律”到“實(shí)踐中法律”質(zhì)的飛躍，對我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化和生態(tài)有著長遠(yuǎn)而深刻的影響。

一、《民法典》對“公序良俗原則”的確認(rèn)

(一)《民法典》有關(guān)“公序良俗原則”的內(nèi)在規(guī)定

公序良俗隸屬于“民間法”和“習(xí)慣法”范疇。習(xí)俗與習(xí)慣來自人們祖祖輩輩生產(chǎn)生活的實(shí)踐，是人們經(jīng)過長期實(shí)踐總結(jié)和自愿選擇的必然結(jié)果?？季课覈ㄖ谓ㄔO(shè)的歷史進(jìn)路，發(fā)現(xiàn)一個必須引起全社會足夠重視的大問題，就是習(xí)慣引進(jìn)歐洲大陸法系成文法國家的司法制度，很少從我國本土生活現(xiàn)實(shí)中挖掘和尋找規(guī)則，缺乏對中國自己傳統(tǒng)習(xí)俗、慣例應(yīng)有的總結(jié)、提煉、肯定、評價與確立，誤認(rèn)為中國沒有“法治傳統(tǒng)”，“中國人缺乏法治習(xí)慣”，“因而存在著很多規(guī)則與事實(shí)不符，法意與人心脫節(jié)”(3)許章潤：《以法律為業(yè)：關(guān)于近代中國語境下的法律公民與法律理性的思考》，《金陵法律評論》，2003年第1期。的現(xiàn)象。習(xí)慣法權(quán)在我國事實(shí)上沒有得到認(rèn)可和支持，直到《民法總則》和《民法典》頒布實(shí)施前，在我國單行法律文本中，從來就沒有使用過“公序良俗”這個概念。人們一般把“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”(4)《中華人民共和國民法通則》，《中華人民共和國常用法律大全》，法律出版社，2006年，第143頁。的規(guī)定，視為“公序良俗原則”在民法體系中的主要體現(xiàn)。實(shí)事求是地說，國家法并非始終是解決民事糾紛最佳、最有效的方式。我國幾千年農(nóng)耕文明孕育了根深蒂固的鄉(xiāng)土法律文化，國家法只有與傳統(tǒng)法律文化相調(diào)適、相融合，才能深入人心并發(fā)揮應(yīng)有的法律效力。可喜的是《民法典》摒棄了《中華人民共和國民法通則》使用過的“社會公德”“社會公共利益”概念，首次把“公序良俗原則”吸納到《民法典》中來，規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！?5)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。“公序良俗原則”成為民事主體從事民事活動的根本底線。對于民事行為主體來說，無論何種原因抑或在何種情況下，違背公序良俗的民事行為，自始至終為不受法律保護(hù)的無效行為。在具有中國特色的《民法典》時代，如何更加準(zhǔn)確地適應(yīng)《民法典》的公序良俗條款，更好地自覺守護(hù)“公序良俗原則”，對于司法機(jī)關(guān)來說，無異于提出了一項全新的任務(wù)和要求。涵蓋在《民法典》中的公序良俗原則，相對于此前法律文本中頻繁使用的“社會公德”“社會公共利益”而言，其表述不僅更加嚴(yán)謹(jǐn)凝練、標(biāo)準(zhǔn)，也更加科學(xué)客觀。

(二)《民法典》是公民生活的“百科全書”

《民法典》為其他領(lǐng)域立法法典化提供范例?！睹穹ǖ洹肥侵腥A人民共和國成立以來，第一部全面的、規(guī)范的、系統(tǒng)的民事法典，也是第一部規(guī)范、保障和引領(lǐng)公民生活的“百科全書”(6)王利明：《民法典開啟權(quán)利保護(hù)的新時代》，《檢察日報》，2020年5月20日。?！睹穹ǖ洹肪哂猩鐣髁x性質(zhì)和廣泛的人民性，很好地體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主的民主權(quán)利，是一部符合人民利益和愿望的好法典。民俗習(xí)慣作為鄉(xiāng)土社會生活的基本規(guī)范，對每個社會成員的行為有一種自我強(qiáng)制性的規(guī)約。人們能夠自覺尊崇這些土生土長的民俗習(xí)慣，正因為它能夠滿足人們對于生活秩序和交往規(guī)則的現(xiàn)實(shí)訴求。這就是我國傳統(tǒng)的“禮失求諸野”“法律來源于習(xí)慣”的深刻道理。由7篇1260條法律條文構(gòu)成的《民法典》，是國家民事法律的重要基礎(chǔ)，公序良俗則構(gòu)成了《民法典》的基本原則。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第二章規(guī)定了“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”(7)《中華人民共和國憲法》，《中華人民共和國常用法律大全》，法律出版社，2019年，第6頁。，這是國家最高法對社會主義“普適道德”的一種宣示?！睹穹ǖ洹钒压蛄妓鬃鳛槠鋬?nèi)在的基本原則，在本質(zhì)上具有實(shí)踐《憲法》、保護(hù)公民基本權(quán)利的功能。它的作用和價值突出地體現(xiàn)在兩個方面：一是為把道德引入法律文本之中、適用于司法實(shí)踐活動提供了一條現(xiàn)實(shí)路徑，使得民法更加體系化和完整化，為民事審判實(shí)踐提供了前所未有的價值導(dǎo)向；二是“公序良俗原則”成為公民從事民事活動最起碼的行為要求、最起碼的道德底線、最起碼的現(xiàn)實(shí)期待。也即是說，在還沒有確認(rèn)“公序良俗原則”為具體法律條款之前，無論民事行為主體抑或司法審判人員，都可以適用“公序良俗原則”來彌補(bǔ)法律滯后的缺陷，抑或填補(bǔ)法律在該領(lǐng)域的空白地帶。這里所論及的“公序良俗原則”，是指一切自然人、法人和非法人組織在從事民事活動中，既不得違背公共秩序和善良習(xí)俗，也不得違反各種法律的強(qiáng)制性規(guī)定。其中的“公序”是指社會公共秩序，“良俗”則是指遵從道德約束的善良風(fēng)俗?！睹穹ǖ洹反_認(rèn)和吸納的“公序良俗原則”，要求一切民事主體從事民事活動，都必須自覺遵守社會公共秩序，遵循大眾普遍認(rèn)可的道德準(zhǔn)則(8)陳麗：《深入理解習(xí)近平關(guān)于基層社會治理的重要論述》，《中共山西省委黨校學(xué)報》，2018年第6期。。它是衡量社會法治水平和德治水準(zhǔn)的重要標(biāo)志，可以起到彌補(bǔ)法律禁止性規(guī)定不足的作用。

(三)《民法典》開啟公民權(quán)利保護(hù)的新時代

《民法典》以《憲法》為最高的法律依據(jù)，普遍尊重和保障人權(quán)，在本質(zhì)上就是尊崇《憲法》的基本原則。習(xí)近平說過：“人民的幸福生活是最大的人權(quán)。”(9)習(xí)近平：《習(xí)近平致信紀(jì)念〈世界人權(quán)宣言〉發(fā)表70周年座談會 強(qiáng)調(diào)堅持走符合國情的人權(quán)發(fā)展道路 促進(jìn)人的全面發(fā)展》，《人民日報》，2018年12月11日?，F(xiàn)代法治的基本價值在于保護(hù)人民權(quán)益，中國政府向世界莊嚴(yán)宣示，中國的一切法律制度都是以人民為中心，保護(hù)人民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)?！睹穹ǖ洹妨谐鰧Ｕ乱?guī)定“民事權(quán)利”，旗幟鮮明地把公民的人身自由和人格尊嚴(yán)作為民法上的“一般人格權(quán)”，從而開創(chuàng)了公民權(quán)利保護(hù)和全面人格權(quán)保護(hù)的新時代。公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)就是《民法典》最核心的內(nèi)容，高度體現(xiàn)了《民法典》堅持以人民為中心的發(fā)展思想?！睹穹ǖ洹氛驹谛聲r代新的歷史方位，對新時代的人權(quán)觀從五個方面進(jìn)行高度概括：在精神實(shí)質(zhì)上，《民法典》蘊(yùn)含著新時代的權(quán)利特質(zhì)，“民法典的核心功能是保障民權(quán)”(10)王利民：《論民法典的民本性》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2020年第4期。；在價值理念上，《民法典》以社會主義核心價值觀彰顯中國人權(quán)特色；在立法宗旨上，《民法典》以保護(hù)民事主體權(quán)利為首要目的；在基本原則上，《民法典》以尊重和保障人權(quán)為靈魂；在權(quán)利類型上，《民法典》全景式開列了明晰的權(quán)利清單(11)汪習(xí)根：《論民法典的人權(quán)精神：以人格權(quán)編為重點(diǎn)》，《法學(xué)家》，2021年第2期。。作為公序良俗內(nèi)核的民俗習(xí)慣，既為法官獨(dú)立行使自由裁量權(quán)提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，也對某些法官擅自決斷行為形成必要的法律制約與監(jiān)督，達(dá)到提高司法社會認(rèn)同程度和司法公信力的目的。《民法典》是在總結(jié)新中國成立70多年來司法正反兩個方面實(shí)踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過整合、修訂和創(chuàng)新，最終形成的民事領(lǐng)域極為重要的一部法律。它鮮明地體現(xiàn)和揭示了新時代的特點(diǎn)，尤其是把社會主義核心價值觀融入其中，極大地豐富和發(fā)展了“公序良俗原則”的時代內(nèi)涵，成為《民法典》一個突出的亮點(diǎn)；為提高社會治理能力和治理水平，把公序良俗作為《民法典》的基本原則納入體系之中，建立了全面人格權(quán)保護(hù)的民法基礎(chǔ)，由此中國進(jìn)入了全面保護(hù)公民合法權(quán)益、維護(hù)公民正當(dāng)權(quán)利的新時代。

二、《民法典》對“公序良俗原則”的吸納

(一)公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的統(tǒng)稱

公序良俗是現(xiàn)代民法體系的重要淵源之一。《民法典》八次提到“公序良俗”這個概念，但是沒有規(guī)定它的具體范圍，因為土生土長的公序良俗所涵蓋的內(nèi)容，事實(shí)上是不可能窮盡的。民俗習(xí)慣和公序良俗的養(yǎng)成是一個艱難的發(fā)展過程，無論對于城市居民、還是對于鄉(xiāng)村村民而言，形成一個良好的生活習(xí)慣和善良風(fēng)俗，都不是一朝一夕就可以實(shí)現(xiàn)的。譬如，“生活垃圾分類”關(guān)乎每一個公民的身體健康和生活環(huán)境質(zhì)量，看似是一件極為平常的小事情，但是真正做起來尤其是要把它做好，就不是一件容易的事情。我國提倡和實(shí)施垃圾分類已經(jīng)4年了，但是效果仍然不是那么理想。在這方面，日本人的垃圾分類意識和習(xí)慣值得我們學(xué)習(xí)借鑒。譬如，日本民眾能自覺地把生活垃圾用垃圾袋裝好，按照規(guī)定的時間把垃圾分別投放到不同的垃圾箱里，這些垃圾很快就會被環(huán)衛(wèi)人員拉走，很難看到地上有存放的垃圾物。在居民家里盤子里不剩任何飯菜，人們把口香糖嚼完之后，大人小孩都會用紙包好扔到垃圾箱里，即使用過的牙簽也會折成幾段以免扎破垃圾袋，廁所里幾乎聞不到臭味。日本的垃圾袋上都印有清晰的房間標(biāo)號，凡沒有按照規(guī)矩分類就扔出去的垃圾會被送回來(12)李文彬：《日本人的垃圾分類意識，關(guān)乎國民素質(zhì)和健康》，《科普時報》，2020年6月12日。。我國《民法典》第十條為民事主體從事民事活動以及為處置民事糾紛，提供了明確的法律規(guī)定和適用規(guī)則。即是說，主審法官只有在沒有明確的法律規(guī)定的情況下，才可以適用“習(xí)慣”作為成文法的“補(bǔ)充”?！睹穹ǖ洹吠瑫r還規(guī)定法官適用“習(xí)慣”，不得違背“公序良俗原則”。把《民法典》第十條與原來的《中華人民共和國民法通則》第六條(13)《中華人民共和國民法通則》，《中華人民共和國常用法律大全》，法律出版社，2006年，第143頁。作一個比較，就會發(fā)現(xiàn)《民法典》不僅認(rèn)可了“習(xí)慣”的法源地位，而且明確把“習(xí)慣”作為處置民事糾紛的法律依據(jù)；法律不再將民事政策作為民法的淵源，在法律條文規(guī)定上刪除了“國家政策”的一貫提法，以利于民事糾紛的裁決結(jié)果更為公正合理。

(二)公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐

《民法典》吸納了公序良俗的主要內(nèi)容。“公序良俗原則”除了規(guī)范社會公共秩序和人們的日常生產(chǎn)生活秩序外，還在民事訴訟和民事審判活動中發(fā)揮了極為重要的功能作用。我國法學(xué)理論工作者和法律實(shí)務(wù)者，參照國外判例學(xué)說并結(jié)合我國的司法審判實(shí)踐，把違反公序良俗的行為歸納分類為“十種類型”(14)這十種違反公序良俗的類型為危害國家公共秩序型、危害家庭關(guān)系型、違反性道德行為型、僥幸行為型、違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)型、限制經(jīng)濟(jì)自由行為型、違反公平競爭行為型、違反消費(fèi)者保護(hù)行為型、違反勞動者保護(hù)行為型和暴利行為型。謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》，《探索與爭鳴》，2020年第5期。。這十種具有較強(qiáng)操作性的違反公序良俗分類類型，已經(jīng)被最高人民法院法官在實(shí)踐中采納運(yùn)用(15)劉德權(quán)：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成(民事卷)》，人民法院出版社,2014年，第83-84頁。。我國訴訟法等法律針對公序良俗在司法審判活動中的適用問題，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，目的是讓法官在案件審理過程中，體現(xiàn)出法治思維能力和創(chuàng)造性精神，更好地對民事審判活動發(fā)揮有效調(diào)控作用。當(dāng)社會公共利益和道德秩序遭到不法侵害，人民法院和主審法官無相應(yīng)的禁止性規(guī)范予以制約的時候，可依據(jù)既定的法律授權(quán)，適用“公序良俗原則”判定該行為無效。法官在依據(jù)自由裁量權(quán)作出這個判斷和裁決的時候，不需要顧及當(dāng)事人的主觀意愿(16)宋才發(fā)：《公序良俗在維系鄉(xiāng)村秩序中的法治功能》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2021年第5期。。《民法典》第八條的規(guī)定，就是人們常說的守法與“公序良俗原則”。意味著“公序良俗原則”在一定程度上，限制和否定了“私法自治”的權(quán)利空間。即是說民事主體從事民事活動，除了必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)和法律允許的范圍內(nèi)活動之外，還必須使自己的行為符合社會道德最起碼的標(biāo)準(zhǔn)。這條規(guī)定同時還意味著司法機(jī)關(guān)在判定公民民事法律行為的法律效力時，首要的條件是依法判定該行為是否違背法律規(guī)定和“公序良俗原則”。因而從一定意義上說，公序良俗的法治價值是對法治社會的有力支撐(17)謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》，《探索與爭鳴》，2020年第5期。。

(三)公序良俗是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)

名譽(yù)權(quán)是民事主體一種極為重要的人格權(quán)。人格權(quán)是公民最關(guān)鍵、最重要的一項人權(quán)。譬如，公民的姓名具有符號特征，姓名權(quán)就是一項受法律保護(hù)的極為重要的人格權(quán)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я阋皇臈l就姓名權(quán)不受侵害進(jìn)行了規(guī)定，明確姓名權(quán)保護(hù)的路徑為“人格請求權(quán)”和“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”。人格權(quán)關(guān)系到民事主體在社會經(jīng)濟(jì)生活中，所處的地位、受人尊重的程度和社會信譽(yù)等問題，是當(dāng)下司法審判實(shí)踐中糾紛最多的具體人格權(quán)類型。對于自然人、法人、非法人組織來說，名譽(yù)權(quán)反映了社會對其生產(chǎn)經(jīng)營諸方面表現(xiàn)的綜合評價，是他們在社會上安身立命、從事民事和其他社會活動的基本條件(18)胡雪梅：《關(guān)于〈民法總則〉的修改意見：以助益我國未來〈民法典〉之完善視角》，《法治研究》，2017年第4期。。事實(shí)上我國《憲法》高度重視名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)，《憲法》第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?19)《中華人民共和國憲法》，《中華人民共和國常用法律大全》，法律出版社，2019年，第6頁。名譽(yù)不應(yīng)當(dāng)是某一個特定人對另一個人的評價，也不是這個特定人所作的自我評價，而是社會公眾對這個特定人的客觀評價?！啊睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編從明確名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)的內(nèi)涵和外延、明確死者名譽(yù)受法律保護(hù)、妥當(dāng)處理名譽(yù)權(quán)保護(hù)與新聞報道和輿論之間的關(guān)系、合理劃分文學(xué)創(chuàng)作自由和名譽(yù)權(quán)保護(hù)的界限，明確賦予民事主體對失實(shí)內(nèi)容的更正刪除權(quán)等五個主要方面對名譽(yù)權(quán)保護(hù)制度作了完善?！?20)胡雪梅：《關(guān)于〈民法總則〉的修改意見：以助益我國未來〈民法典〉之完善視角》，《法治研究》，2017年第4期。即是說《民法典》意義上的名譽(yù)權(quán)，實(shí)質(zhì)上是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等進(jìn)行的社會綜合評價。侵害名譽(yù)權(quán)最常見的行為表現(xiàn)，就是對他人進(jìn)行侮辱、誹謗行為。這里的侮辱行為是指公然以暴力、謾罵等方式貶損他人名譽(yù)的行為；誹謗行為是指以散布捏造抑或夸大的事實(shí)故意損害他人名譽(yù)的行為，誹謗行為也包括文字誹謗行為等。在國外私法領(lǐng)域范圍內(nèi)，最崇尚、最流行、最基本的行為準(zhǔn)則，就是法學(xué)界通常所說的“私法自治”。在我國《民法典》范圍內(nèi)，行為主體的行為一旦違反法律、行政法規(guī)和“公序良俗原則”規(guī)定，其行使私法自治權(quán)的行為效力將會受到根本性否定(21)徐勇：《2019年社會工作師〈社會工作實(shí)務(wù)〉備考指南》，《中國社會工作》，2019年第9期。。即《民法典》第一百四十三條之規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！?22)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。私法自治權(quán)的行使，只有在“公序良俗原則”限定的最低標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)才有效，反之則無效。這些看似苛刻的法律規(guī)定，恰好反映了“公序良俗原則”尊重人權(quán)、維護(hù)社會最起碼道德底線價值的正當(dāng)性。也正是從這個意義上，筆者認(rèn)為公序良俗既是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)，又是實(shí)現(xiàn)社會法治與善治的需要?！睹穹ǖ洹穼λ椒ㄗ灾螜?quán)力空間限制乃至否定的法律條款，主要體現(xiàn)在如下各條具體規(guī)定上：(1)第九百七十九條關(guān)于“無因管理”的規(guī)定(23)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。；(2)第一千零九條關(guān)于“人體基因”“人體胚胎”等醫(yī)學(xué)科研活動的規(guī)定(24)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。；(3)第一千零一十二條有關(guān)公民姓名權(quán)的規(guī)定(25)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。；(4)第一千零一十五條關(guān)于自然人姓氏選取權(quán)行使的規(guī)定(26)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。；(5)第一千零二十六條關(guān)于新聞報道權(quán)行使的規(guī)定(27)《中華人民共和國民法典》，《人民日報》，2020年6月2日。。

(四)構(gòu)建公序良俗價值追求上的民法體系

“公序良俗原則”是對公民道德底線的基本要求。《民法典》確認(rèn)和吸納“公序良俗原則”的根本目的，是要促使所有社會成員、所有社會關(guān)系，都能夠自覺地接受道德底線的約束?！肮蛄妓自瓌t主要有三種功能：一是繼受功能，即將不屬于法律的其他規(guī)范賦予法律上的意義；二是轉(zhuǎn)換功能，即公序良俗在個案的認(rèn)定上，必須斟酌社會價值觀念的變遷；三是正當(dāng)化功能，即法院面對新的問題，須依據(jù)既存的社會價值觀念，將公序良俗予以具體化，對法院造法之活動，予以正當(dāng)化?！?28)趙霞，王德明:《圍繞防范系統(tǒng)性風(fēng)險界定公序良俗的范圍》，《法律適用》，2020年第24期?！肮蛄妓自瓌t”在司法審判活動中的廣泛適用，既為司法機(jī)關(guān)審理民事疑難案件提供了解決問題的基本途徑，又促使中國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣直接向近代民法轉(zhuǎn)型。在我國浩如煙海的法律法規(guī)文件中，唯有《民法典》與人的道德關(guān)系最為融洽和緊密，其對道德的容忍度也是獨(dú)一無二的。在國家法一時難于就《民法典》“公序良俗原則”所涵蓋的范圍、內(nèi)容等作出定性界定的情況下，必須對“法官造法”予以高度重視，以充實(shí)“公序良俗”法治體系的構(gòu)建。從民法立法順序的視角看，把公序良俗確立為民法基本原則是順理成章的事情，這個法律原則已成為“規(guī)則和價值的匯合點(diǎn)”(29)麥考密克，魏因貝格爾：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第90頁。，成為“公序良俗原則”在《民法典》中安身立命的重要籌碼，成為公序良俗法治體系和民法體系構(gòu)建的起點(diǎn)。從完善法治體系的視角看，還需要對涉及違背“公序良俗原則”規(guī)定予以必要的補(bǔ)償。從完善審判機(jī)制的視角看，適用“公序良俗”原則不屬于法官內(nèi)心的真實(shí)評價行為，而是法官依據(jù)法定程序和評價標(biāo)準(zhǔn)作出的科學(xué)判斷(30)黃濤：《“以欺騙手段”取得的注冊商標(biāo)與〈民法典〉的“公序良俗原則”探析》，《中華商標(biāo)》，2020年第8期。。法官在審理民事糾紛案件的過程中，如能對老百姓熟悉的習(xí)慣法、民間法和公序良俗更多地予以引用，就可以獲得“低成本解決利益沖突”和“引導(dǎo)社會道德發(fā)展方向”的效果。

三、“公序良俗原則”在司法實(shí)踐中的適用

(一)堅持《民法典》規(guī)范的類推適用

類推適用制度應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于民法一般原則。在中華民族五千年文明發(fā)展中，公序良俗素有德行教化的功能作用?！肮蛄妓自瓌t”在法律適用上，其實(shí)只是一種合理的推理準(zhǔn)則。無論是公民、法人組織還是人民法院的法官，都不能把公序良俗直接地適用于民事訴訟活動抑或民事審判活動。適用“公序良俗”原則，判斷某個法律行為的法律效力所依據(jù)的并不是成文法，而是法律之外的倫理秩序。公序良俗的生命力體現(xiàn)在它的“不確定性”特征上(31)宋才發(fā)：《公序良俗在維系鄉(xiāng)村秩序中的法治功能》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2021年第5期。。從一定意義上說，類推適用制度接近于法律的擬制過程。司法肩負(fù)的使命在于把法律上的抽象類型適用于現(xiàn)實(shí)生活之中，類推制度就非常契合法官獨(dú)立審判的法律思維。在我國古代歷史上，皇帝為了維護(hù)“金口玉言”“言必成法律”的絕對權(quán)威，歷代統(tǒng)治者一般都禁止立法機(jī)構(gòu)以外的主體解釋法律，即使范式法典也沒有規(guī)定類推制度。人類歷史進(jìn)入現(xiàn)代社會后，民法并不禁止類推制度的適應(yīng)，這已經(jīng)是不需要證明的公理?！睹穹ǖ洹诽峁┝藬U(kuò)大法源類型、設(shè)置一般條款的方法和路徑。譬如，《民法典》第十條就作出了這樣的法律規(guī)定。但是《民法典》又沒有明確以法律條文的方式規(guī)定類推適用制度，只是為民法研究工作者和司法實(shí)踐者，就如何使用類推制度留下解釋的空間。“民法典容許類推適用制度的正當(dāng)性首先在于它契合‘法律適用的正義’，即‘同案同判，類案類判’?！?32)謝鴻飛：《民法典規(guī)范的類推適用》，《檢察日報》，2020年11月30日。類推適用的必備條件是法律沒有明文規(guī)定，或者現(xiàn)有的法律規(guī)定確實(shí)存在漏洞。當(dāng)法官準(zhǔn)備適用類推制度判斷一個民事糾紛案子的時候，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行成文法和習(xí)慣法的檢視，因為類推制度適用以不存在習(xí)慣法為前提。“公序良俗原則”和類推適用制度在具體適用的時候，為了避免泛化的情況發(fā)生，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述順序進(jìn)行?！爸挥性诓淮嬖趶?qiáng)制性規(guī)范時，才能適用違反公序良俗無效的規(guī)則?！?33)最高人民法院民事審判第二庭：《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社，2019年，第256頁。

(二)實(shí)施公序良俗認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

司法審判要體現(xiàn)保護(hù)“合理合情”者的權(quán)益。探討民法公序良俗的刑法適用是刑法理論應(yīng)對《民法典》時代，公法和私法之間如何融合發(fā)展的具體體現(xiàn)。公序良俗有與合法、公平、平等諸多法律原則相通的功能，體現(xiàn)了鮮明的價值導(dǎo)向(34)陳麗：《深入理解習(xí)近平關(guān)于基層社會治理的重要論述》，《中共山西省委黨校學(xué)報》，2018年第6期。；它所表達(dá)的公民和法人的權(quán)利，在民事法律體系中突出體現(xiàn)在公平正義、誠實(shí)信用等基本原則上。其實(shí)在一部分刑事案件中，也可以通過適用習(xí)慣法、民間法和民俗習(xí)慣來解決現(xiàn)實(shí)生活中的罪與非罪問題。法官可以通過釋放民俗習(xí)慣，為立法預(yù)留的“具體情況”“視情節(jié)輕重”，找到適用的法律依據(jù)。司法審判活動如果不能有效地保護(hù)“合理合情”者的權(quán)益，就會使許多原本游離犯罪邊緣的人、本來可以挽救的人成為新的罪犯。每在這種情況下，法官就要在忠于法律的同時，恰如其分地適用民俗習(xí)慣，善于從“案件之中”和“案件之外”乃至“案件之上”尋找新的判斷空間(35)周偉峰：《淺談公序良俗原則的司法適用：以“瀘州遺贈案”為例》，《法治與社會》，2012年第14期。。我國有許多包含用“但是”這樣的連接詞來表示轉(zhuǎn)折關(guān)系的法律條款，人們習(xí)慣性地把從“但是”開始的這段文字稱為“但書”。法官“可以通過刑法的但書條款、刑事司法政策、罪刑法定的法內(nèi)出罪機(jī)能使民俗習(xí)慣找到其依存的位置”(36)張殿軍，于語和：《民俗習(xí)慣的司法適用：路徑及其走向》，《重慶大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2012年第2期。。譬如，新修正的《刑法》第十三條“有關(guān)犯罪概念”(37)《中華人民共和國刑法》第十三條“有關(guān)犯罪概念”的規(guī)定就指出：“破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！薄吨腥A人民共和國刑法》，《中華人民共和國常用法律大全》，法律出版社，2019年，第1560頁。的規(guī)定，其結(jié)尾處就有這樣的一段“但書”文字。假如某人的行為盡管已經(jīng)違法，但是如果法院依據(jù)民俗習(xí)慣來處置該案件，則會因情節(jié)輕微、社會危害性極小的理由，而不被認(rèn)定為犯罪和不適用于刑罰。我國當(dāng)下犯罪行為有愈來愈年輕化的趨向，為了教育和挽救犯罪情節(jié)輕微的青少年，各級法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公序良俗和法律“但書”條款的規(guī)定，堅持“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的制度和政策予以處置。習(xí)慣法、民間法和民俗習(xí)慣的司法適用，既能夠?qū)Ψü倥邪柑峁┙梃b和參考，又能夠清除封建迷信和陳規(guī)陋習(xí)的認(rèn)同空間。2010年出臺的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著“我國的法律樣式正在從單一的成文法走向以成文法為主，以典型案例為輔的新格局的醞釀和起步”(38)武樹臣：《中國“混合法”的過去與未來》，《檢察日報》，2011年2月10日。。

(三)遵循公序良俗與法治融合的原則

司法審判要尋求國家法與公序良俗融合的新路徑。民俗習(xí)慣是人們在生產(chǎn)生活的長期實(shí)踐中自然形成的規(guī)則，是公序良俗的重要組成部分。新時代司法審判活動要遵循國家法與公序良俗融合的原則，努力探尋公序良俗與法治融合的新路徑。當(dāng)國家法的規(guī)定與民俗習(xí)慣原則一致的時候，由于國家法規(guī)定得比較死板和原則，習(xí)慣法和民俗習(xí)慣比較靈活且便于操作，處置民事矛盾糾紛時就要設(shè)法促使國家法與民俗習(xí)慣相融合。當(dāng)國家法沒有明文規(guī)定，而習(xí)慣法或民俗習(xí)慣有具體規(guī)定的時候，處置民事矛盾糾紛就應(yīng)當(dāng)把習(xí)慣法或民俗習(xí)慣引入司法裁判，作為法官判案依據(jù)的適用參考或理由(39)周偉峰：《淺談公序良俗原則的司法適用：以“瀘州遺贈案”為例》，《法治與社會》，2012年第14期。。當(dāng)國家法與習(xí)慣法或民俗習(xí)慣出現(xiàn)相反規(guī)定的時候，法官應(yīng)當(dāng)采取“變通方式”來處置民事矛盾糾紛，一方面要維護(hù)國家法律的權(quán)威，另一方面又要針對具體案件和民俗習(xí)慣的具體情形，秉持司法正義與平衡理念(40)張殿軍，于語和：《民俗習(xí)慣的司法適用：路徑及其走向》，《重慶大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2012年第2期。。把民俗習(xí)慣引入抑或融入司法實(shí)踐，并不是要以此替代現(xiàn)行法律規(guī)范，只有出現(xiàn)國家法有可能違背法治價值的情況時，才能夠?qū)で罅?xí)慣法或民俗習(xí)慣的合理適用。當(dāng)司法實(shí)踐把習(xí)慣法或民俗習(xí)慣作為裁決標(biāo)準(zhǔn)的時候，應(yīng)當(dāng)依法對其現(xiàn)實(shí)性、正當(dāng)性與合理性予以充分證成。司法救濟(jì)是法治社會最有效的一種救濟(jì)方式，是公平正義的最后一道防線(41)周偉峰：《淺談公序良俗原則的司法適用：以“瀘州遺贈案”為例》，《法治與社會》，2012年第14期。?！睹穹ǖ洹返膶?shí)施不可能一勞永逸地解決民事法治建設(shè)問題，在實(shí)施的過程中需要不斷地配套、補(bǔ)充和細(xì)化相關(guān)法律規(guī)定。譬如，從立法的層面看，對《民法典》推出的諸多新制度的施行，就需要通過后續(xù)制定與《民法典》相配套的法律規(guī)范才能落到實(shí)處；對《民法典》制度創(chuàng)新的若干新舉措，就需要對原有法律和行政法規(guī)作出必要的修改、修正；尤其是涉及其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，還需要由全國人大常委會對《民法典》與特別法的適用關(guān)系做出立法解釋才行。從執(zhí)法層面看，《民法典》在厘清公權(quán)力與私權(quán)力界限的基礎(chǔ)上，對行政執(zhí)法和行政權(quán)提出了更高更新的要求。再從司法層面看，司法機(jī)關(guān)必須致力于實(shí)現(xiàn)《民法典》體系法典化，實(shí)現(xiàn)“同案同判，類案類判”的基本要求；《民法典》增設(shè)了諸多作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范，最高人民法院要在實(shí)施《民法典》上率先垂范，從司法解釋諸多方面完善對相關(guān)法律的“立改廢”事宜。

(四)發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用

公共秩序和善良風(fēng)俗是鄉(xiāng)村治理的普遍價值追求。隨著我國社會主要矛盾內(nèi)涵發(fā)生重大的變化，農(nóng)民群眾在對物質(zhì)文化需求獲得滿足的同時，對未來美好生活向往的期望值也隨之快速攀升，公共秩序和善良風(fēng)俗成為鄉(xiāng)村社會治理的普遍價值追求?！靶聲r代推進(jìn)鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，不能僅僅依賴國家立法，還需要推動地方性法規(guī)與國家法律守望相助。在地方法規(guī)制定方面，民間規(guī)范是一種可資利用的重要資源。”(42)宋才發(fā)，劉洪源：《民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法律適用》，《理論與評論》，2021年第1期?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”(43)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》,2014年10月29日。?！缎聲r代公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》提出要把公共秩序和善良風(fēng)俗作為新時代公民道德建設(shè)的重要任務(wù)。“以主流價值構(gòu)建道德規(guī)范、強(qiáng)化道德認(rèn)同、指引道德實(shí)踐，引領(lǐng)人們明大德、守公德、嚴(yán)私德?！?44)中共中央、國務(wù)院：《新時代公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》，《人民日報》，2019年10月28日。鄉(xiāng)村社會秩序的維系和有效治理，要靠公民社會培育、公民文化弘揚(yáng)以及公民意識塑造(45)梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》，1993年第6期。。所謂“公民意識塑造”，說到底就是要重新培養(yǎng)公民規(guī)則意識，為鄉(xiāng)村振興和法治秩序的形成奠定堅實(shí)基礎(chǔ)。黨中央提出要實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化，意味著必須建立和塑造鄉(xiāng)村的文明秩序，凸顯“公序良俗原則”的法治底線。