張欣園

(西北政法大學(xué) 法治學(xué)院 法律碩士教育學(xué)院，西安 710063)

美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中曾滿懷憧憬地宣示：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”[1]對司法制度運(yùn)行高度成熟和發(fā)達(dá)的社會進(jìn)行了美好的設(shè)想。托克維爾在其《論美國的民主》中也曾懷著無比景仰的心情花費(fèi)大量篇幅介紹美國民主制度中司法權(quán)力的運(yùn)行[2]。如果說司法是國家治理能力與治理體系的核心，那么最高司法機(jī)關(guān)便在其中扮演著“執(zhí)牛耳者”的角色。在我國，最高人民法院和最高人民檢察院是最高司法機(jī)關(guān)，行使最高司法權(quán)，但其權(quán)力行使似乎出現(xiàn)了一種特別的現(xiàn)象，即最高司法機(jī)關(guān)不僅享有最高審判、檢察權(quán)，還同時享有一種可稱之為“司法解釋制定權(quán)”的特殊權(quán)力；并且從近四十年的司法實踐來看，司法解釋的發(fā)展擴(kuò)張似乎也遠(yuǎn)超人們的預(yù)想(1)以最高人民法院為例，幾乎只要有新的法律出臺，最高人民法院都會頒布一個與之配套的司法解釋。參見田芳《法律解釋如何統(tǒng)一——關(guān)于司法解釋權(quán)的法律統(tǒng)一解釋功能的思考》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。，特別是最高人民法院強(qiáng)調(diào)司法解釋“具有法律效力”的特殊地位，明確要求“人民法院作為裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”(2)參見2007年3月23日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條、第27條。。這就使得我國法官在司法實踐中更多地將注意力從法律條文本身轉(zhuǎn)移到了司法解釋上，以致于大量學(xué)者認(rèn)為我國的司法解釋大有所謂“立法化”之趨勢(3)最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，明確各級法院司法裁判法律法規(guī)引用順序，使司法解釋獲得了與法律相類似的效力。。那么，我國的司法解釋具有什么樣的類型差異？對不同類型的司法解釋，其性質(zhì)定位為何？最高司法機(jī)關(guān)是否均有權(quán)作出？學(xué)界認(rèn)為的所謂“立法化”趨勢是否合理？其合法性支撐源自何處？未來我國司法解釋制度將走向何方？這都是需要我們逐一思考并解決的問題。

一、我國司法解釋的類型

(一)規(guī)范層面司法解釋的類型

1997年以前，我國司法解釋的發(fā)展尚不健全，形式多樣，甚至包括電話答復(fù)。1997年以后，最高人民法院所發(fā)布的司法解釋出現(xiàn)五種類型：解釋、規(guī)定、規(guī)則、批復(fù)和決定，并在后來制定的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡稱《司法解釋工作規(guī)定》)中得到進(jìn)一步確認(rèn)(4)參見2021年新修改的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條。。最高人民檢察院雖對司法解釋的類型未作出統(tǒng)一規(guī)定，但實踐中與最高人民法院僅稍有出入，如也曾將“規(guī)定”稱為“規(guī)則”等。所謂解釋，是指針對審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律等制定的司法解釋(5)如2016年1月1日實施的《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對《刑法》第二編第三章第二節(jié)“走私文物罪”和第六章第四節(jié)“妨害文物管理罪”這類案件所進(jìn)行的解釋。。所謂規(guī)定，是指根據(jù)立法精神制定審判工作相關(guān)規(guī)范等所采用的形式，其主要作用在于規(guī)范人民法院自身的工作。所謂規(guī)則，主要是規(guī)范人民法院針對審判執(zhí)行活動等所制定的司法解釋，其作用與規(guī)定類似。批復(fù)通常針對某一具體問題作出。決定的主要作用則在于修改或廢止司法解釋。

在司法解釋的五種類型當(dāng)中，規(guī)定和規(guī)則旨在規(guī)制各級人民法院內(nèi)部人員在審判、執(zhí)行等工作中的行為模式，雖具有抽象性，但僅具有對內(nèi)效力，最高人民法院當(dāng)然有權(quán)作出這樣的內(nèi)部規(guī)定；批復(fù)屬于個案性法律解釋，僅針對特定案件和問題作出，但對于同類案件、同類問題具有普遍的參照與借鑒意義，其符合司法權(quán)行使的被動性特點，也并未超出司法權(quán)行使的應(yīng)有之義。據(jù)此，問題出在解釋和決定這兩種類型的司法解釋上，二者的關(guān)系是以后者形式修改或廢止司法解釋依附于通過前者形式的制定和頒布。由于這兩種司法解釋均具有抽象性、規(guī)范性的特征，因此關(guān)于其性質(zhì)定位學(xué)界普遍存在較大分歧。本文討論即圍繞包含解釋和決定兩種類型在內(nèi)的解釋型司法解釋來展開。

(二)預(yù)先的剔除：司法解釋與司法文件之辨析

雖然《司法解釋工作規(guī)定》對我國司法解釋的類型作出了明確規(guī)定，但不能忽視的是，實踐中卻存在雖沒有被歸入司法解釋的范疇，但同樣出自最高司法機(jī)關(guān)，且對地方各級司法機(jī)關(guān)的辦案和管理發(fā)生重大影響的文件。查閱最高人民法院官網(wǎng)“權(quán)威發(fā)布”欄發(fā)現(xiàn)，這些文件包括但不限于指導(dǎo)性案例、通知、意見、規(guī)劃、會議紀(jì)要等。最高人民法院在其官網(wǎng)將此類文件統(tǒng)一歸入“司法文件”一欄，作為與“司法解釋”欄并列的選項，說明最高人民法院至少并不認(rèn)為此類文件屬于規(guī)范意義下的司法解釋。學(xué)界對此類文件如何命名也存在不同聲音。有學(xué)者主張同最高人民法院保持一致，同樣稱之為“司法文件”[3]；也有學(xué)者從文件制定主體、字號和編號、備案程序著眼，認(rèn)為除司法解釋外的最高司法機(jī)關(guān)釋法文件都可以統(tǒng)稱為司法解釋性文件[4]；還有學(xué)者在對各地高級人民法院發(fā)布的類似文件進(jìn)行探析后，總結(jié)出“法院審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件”的名稱[5]。

從實質(zhì)層面看，司法文件的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，有學(xué)者將其概括地劃分為“與司法業(yè)務(wù)相關(guān)的文件”和“與司法行政相關(guān)的文件”[6]。前者可解釋為規(guī)范司法機(jī)關(guān)司法業(yè)務(wù)的指導(dǎo)文件(6)此類文件往往具有規(guī)范性的章節(jié)條款格式，通常涉及事實和法律部分的認(rèn)定和適用以及案件的處理，關(guān)乎案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。典型如2021年3月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》(法發(fā)[2021]10號)等。，筆者認(rèn)為對其可進(jìn)一步劃分為處理某一類案件的指導(dǎo)性意見以及司法改革的安排和辦法，此類文件在“司法文件”欄中最為常見。而后者則可細(xì)分為以下情形：(1)司法機(jī)關(guān)未來工作的重點和規(guī)劃綱要(7)如2021年4月22日最高人民法院發(fā)布的《人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)規(guī)劃(2021-2025年)》(法發(fā)[2021]14號)和2021年3月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為成渝地區(qū)雙城經(jīng)濟(jì)圈建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》(法發(fā)[2021]4號)。；(2)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)于選聘、表彰、學(xué)習(xí)等管理活動的司法行政性文件(8)如2021年1月12日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于表彰全國優(yōu)秀法院全國優(yōu)秀法官全國法院辦案標(biāo)兵的決定》(法發(fā)[2020]341號)和2020年12月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于聘任最高人民法院特邀咨詢員的決定》(法發(fā)[2020]290號)。；(3)司法機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)的非司法性合作文件(9)如2014年8月15日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院國家文物局關(guān)于支持最高人民法院博物館征集藏品的通知》(法發(fā)[2014]213號)。。另外，除該學(xué)者概括的上述兩大類司法文件外，還應(yīng)將指導(dǎo)性案例作為第三大類司法文件。

對于司法文件的具體定位，學(xué)界目前仍然莫衷一是。有學(xué)者分別從個案層面[7]、宏觀角度[5]和采用實證調(diào)研的方式[8]研究此類文件在司法實踐中所承載的功能，也有學(xué)者對其憲法效力提出了質(zhì)疑，但可以明確的是，對于司法文件不屬于司法解釋的范疇，學(xué)者們均達(dá)成了一致意見。有學(xué)者基于歷史考證和功能主義角度的規(guī)范分析，認(rèn)為該型文件所展示出的功能應(yīng)為多向度而非單一向度，可從內(nèi)、外部兩個維度來進(jìn)行闡釋，進(jìn)而總結(jié)出司法文件所具有的基本功能是“黨政意圖的邏輯延伸，行政權(quán)力的隱性擴(kuò)展，司法政策的重要形式載體；具有政治性、行政性和政策性”[6]?？梢?，司法文件無論是內(nèi)涵還是外延，也無論是形式層面還是實質(zhì)層面，均遠(yuǎn)超司法解釋在功能維度所涵蓋的基本界限，其不屬于規(guī)范意義下司法解釋的應(yīng)然范疇是能夠肯定的。當(dāng)然也不屬于本文所討論的范圍。

二、不同類型司法解釋的區(qū)分性定位

(一)批復(fù)、規(guī)定和規(guī)則屬于司法權(quán)行使的范疇

有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋從一般法理意義上出發(fā)可推出兩種含義：一是司法機(jī)關(guān)本身或者其內(nèi)部人員在案件處理過程中對本案案件事實以及案件相關(guān)法律規(guī)范所作出的理解與闡述，即裁量解釋；二是最高司法機(jī)關(guān)依據(jù)《憲法》和法律的賦權(quán)，在總結(jié)下級司法機(jī)關(guān)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對具體應(yīng)用法律若干問題所作出的具有普遍司法約束力的規(guī)范性解釋[9]。這種對司法解釋范圍的理解似乎是“超廣義”性質(zhì)的，它已經(jīng)超出了一般具有基本法律常識的人對我國司法解釋內(nèi)容的理解。理由是，以上第一種含義顯然指向了各級司法機(jī)關(guān)在案件處理、法律文書撰寫過程中所反映的司法人員對案件事實的認(rèn)定和對相關(guān)法律規(guī)范所作出的理解，這明顯不屬于我國司法解釋制度所應(yīng)當(dāng)包含的范圍，也不符合司法實務(wù)對于司法解釋通常含義的理解。但值得注意的是，“兩高”針對具體案件或具體問題所作出的批復(fù)、規(guī)定和規(guī)則型司法解釋卻符合此種含義，只不過此類司法解釋只能由最高司法機(jī)關(guān)作出。因此，批復(fù)、規(guī)定和規(guī)則型司法解釋的制定、修改、廢除，屬于最高人民法院和最高人民檢察院司法權(quán)行使的應(yīng)有之義，其司法性質(zhì)的定位毋庸贅述，但解釋、決定型司法解釋的定位卻不必然如此。

(二)解釋型司法解釋具有準(zhǔn)立法性

對于解釋、決定兩種司法解釋的定位，學(xué)界存在較大爭議。有學(xué)者堅持這種抽象的“規(guī)范性司法解釋”仍屬于最高司法機(jī)關(guān)正當(dāng)?shù)乃痉?quán)力行使(10)該學(xué)者認(rèn)為，法官或法院對法律的解釋，是司法工作的必要環(huán)節(jié)甚至是司法的一項基本職能，它既可以是針對個案作出的，也可以是通過歸納總結(jié)而得出的。參見沈宗靈《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版第149頁。，認(rèn)為“法官的頭上有兩頂帽子，有時是一位‘真正的’法官，有時則是一位立法者”[10]。持類似立場者還有紀(jì)誠[11]、金振豹[12]等。但更多的學(xué)者則主張這種司法解釋實則已經(jīng)是司法權(quán)向立法權(quán)的“侵蝕”，“兩高”制定此類對法律規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)或創(chuàng)造的司法解釋實質(zhì)上是在承擔(dān)“輔助立法”的功能[13]，最高司法機(jī)關(guān)實際上已經(jīng)在行使立法機(jī)關(guān)的部分職權(quán)。持類似立場者有王偉國[14]，褚玉龍、梁亞維[15]等。

堅持最高司法機(jī)關(guān)所制定的解釋型司法解釋仍屬于司法權(quán)的行使范圍的觀點不免失之偏頗。從立法機(jī)關(guān)的法律解釋職能入手，其所享有的法律解釋權(quán)往往被認(rèn)為是一種立法權(quán)的行使。立法解釋之所以能夠具有明確的立法性質(zhì)，便在于立法機(jī)關(guān)制定規(guī)范性解釋的實質(zhì)目的是通過變更法律的客觀表意以實現(xiàn)其所欲達(dá)成的法律效果[16]，無論其所針對的是“明確法律條文的具體含義”，還是“明確適用法律的依據(jù)”，都會必然性地導(dǎo)致原有法律客觀表意的變更(11)立法者一旦在法律制定后再以立法解釋方式明確某一法律規(guī)范，則該規(guī)范的客觀內(nèi)容勢必將發(fā)生變化。例如，全國人大常委會制定的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》限縮了2012年《刑事訴訟法》第176條的適用范圍，即“公訴轉(zhuǎn)自訴”不適用于未成年人附條件不起訴的案件。然僅根據(jù)第176條“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”之客觀表意，被害人當(dāng)然有權(quán)針對附條件不起訴的未成年人提起刑事自訴，該立法解釋對此種情形作出了禁止性規(guī)定，顯然已實際改變了法律的規(guī)范內(nèi)容。。以此為標(biāo)準(zhǔn)審視具有抽象性和規(guī)范性的解釋型司法解釋，有學(xué)者概括地將此類司法解釋的立法性質(zhì)的表現(xiàn)總結(jié)為“制定內(nèi)容的創(chuàng)制性”“制定發(fā)動的主動性”“制定過程的程序化”“制定拘束力的法律化”四個方面[17]。也有學(xué)者從功能主義角度出發(fā)將其劃分為“漏洞補(bǔ)充型”與“審判經(jīng)驗總結(jié)型”等類型[18]。申言之，無論是從形式側(cè)面還是從實質(zhì)側(cè)面出發(fā)，判斷某一行為是立法活動還是司法活動不僅要關(guān)注行為的主體，更重要的是要關(guān)注行為的內(nèi)容，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規(guī)則，不管采取該行動的是立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或其他組織，都可以視為是在行使立法權(quán)，屬于立法的范疇[19]。顯然，我國最高司法機(jī)關(guān)所制定的這種脫離個案，具有抽象性、規(guī)范性的司法解釋，已經(jīng)背離了司法權(quán)行使的被動性特征，其規(guī)定不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對作為解釋對象的法律的客觀表意變更，甚至有的司法解釋還與立法原意相悖，與法律規(guī)定存在明顯矛盾(12)《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。”明確規(guī)定保證期間同訴訟時效一樣適用中止、中斷、延長等法律后果。但最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果?！彼痉ń忉屚耆c其解釋的法律相違背。雖然根據(jù)民法理論，保證期間屬于除斥期間，不能適用中斷、中止、延長之規(guī)定，最高人民法院作出的解釋確實糾正了一個明顯的立法錯誤，但《擔(dān)保法》作為全國人大常委會的立法，即便有錯也應(yīng)由全國人大或其常委會以立法程序予以糾正，《擔(dān)保法解釋》擅自更改，其合法性存在疑問。參見張銳、鄭普建《司法解釋立法化傾向及其法律依據(jù)探究》，載《廊坊師范學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2013年第4期。，這更加凸顯了其在內(nèi)容上的創(chuàng)制性，應(yīng)當(dāng)將其定位為具有一定立法性質(zhì)的范疇，具有準(zhǔn)立法性。

(三)“立法化”趨勢之證偽

解釋型司法解釋所表現(xiàn)出的準(zhǔn)立法性質(zhì)并不意味著其就具有了傳統(tǒng)學(xué)界所普遍認(rèn)為的所謂“立法化”趨勢。立法性質(zhì)與“立法化”趨勢二者間存在根本性的差異。事實上，對于司法解釋的定位，長期以來的研究并未作出區(qū)分性考量，關(guān)注的范圍往往僅聚焦在實務(wù)中表現(xiàn)最為突出的解釋型司法解釋上，而相對忽視了其他幾種類型的司法解釋。我國司法解釋由最高司法機(jī)關(guān)作出的表征也同樣十分具有迷惑性，學(xué)者們在對其進(jìn)行研究時很容易落入“最高司法機(jī)關(guān)行使最高司法權(quán)→司法解釋不符合司法權(quán)行使的形式和實質(zhì)特征→司法解釋存在‘立法化’或‘泛立法化’的趨勢→這種趨勢破壞我國法治體制，應(yīng)當(dāng)從最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使一側(cè)入手予以規(guī)制”的邏輯誤區(qū)，有學(xué)者亦將其總結(jié)為“司法造法批判論”[16]。這種論調(diào)經(jīng)驗性地將最高司法權(quán)力的行使當(dāng)作最高司法機(jī)關(guān)所擁有的唯一權(quán)力，從而得出“兩高”制定抽象性、規(guī)范性司法解釋是司法權(quán)行使向立法權(quán)的擅自逾越的錯誤結(jié)論。該觀點最早可以追溯到21世紀(jì)初期[19]，時至今日仍有學(xué)者不斷重提[20]，可謂根深蒂固。

在對司法解釋的不同類型進(jìn)行區(qū)分和比較后可以發(fā)現(xiàn)，批復(fù)、規(guī)定、規(guī)則型司法解釋本身仍是最高司法權(quán)力行使的內(nèi)容，其不存在所謂“立法化”趨勢之問題。對于規(guī)范、抽象的解釋型司法解釋而言，其具有的準(zhǔn)立法性質(zhì)便意味著最高司法機(jī)關(guān)制定此類型司法解釋本質(zhì)上就是在行使一種“特殊的立法權(quán)”，亦不存在“立法化”的趨勢。實際上，早在“立法化”趨勢論調(diào)提出之初，便有個別學(xué)者批評了這一觀點的不恰當(dāng)性，指出“部分司法解釋實質(zhì)上就是在制定新的規(guī)范，其本身就是一種立法工作”[21]。

不同于西方國家的傳統(tǒng)政治體制，我國政治體制具有鮮明的中國特色社會主義特色。全國人民代表大會是我國《憲法》所確立的國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而并非西方意義上的僅僅是行使立法權(quán)的立法機(jī)構(gòu)?！皣易罡邫?quán)力機(jī)關(guān)”的表述意味著全國人民代表大會實質(zhì)上被《憲法》賦予了掌握國家各項權(quán)力的“權(quán)力綜合體”地位，其他最高國家機(jī)關(guān)均由其產(chǎn)生并對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督。換句話說，既然國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)將其所享有的行政權(quán)力、司法權(quán)力以合法途徑分別轉(zhuǎn)授給國家最高行政機(jī)關(guān)和國家最高司法機(jī)關(guān)，那么其所承擔(dān)的立法職能在一定程度上也可以分別交由上述機(jī)關(guān)所承擔(dān)。典型的如國務(wù)院對尚未制定相關(guān)法律的事項結(jié)合實際需要依據(jù)《立法法》所規(guī)定的權(quán)力轉(zhuǎn)授其所享有的行政法規(guī)制定權(quán)(13)《立法法》第9條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。?？梢?，既然我國最高行政機(jī)關(guān)依據(jù)上位法授權(quán)能夠承擔(dān)行政立法的職能，具體表現(xiàn)為行政法規(guī)，那么最高司法機(jī)關(guān)同樣能夠在具有上位法授權(quán)的前提下承擔(dān)一定的立法職能，具體則表現(xiàn)為制定規(guī)范、抽象的解釋型司法解釋。

三、解釋型司法解釋準(zhǔn)立法性質(zhì)的合法性來源

司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力是其應(yīng)履行的天然職責(zé)，但我國最高司法機(jī)關(guān)依何能夠作出具有立法性質(zhì)的司法解釋？從通常法理意義上講，解釋結(jié)論的效力往往不在于其內(nèi)容本身，而在于解釋所依附的權(quán)力的區(qū)別，具體表現(xiàn)為作出解釋的主體存在差異。從我國《憲法》和法律的制度設(shè)計看，立法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)依附于其自身所享有的立法權(quán)，因此在立法解釋、立法性質(zhì)的定位這點上學(xué)者們已經(jīng)基本達(dá)成一致意見[22]。批復(fù)、規(guī)則和規(guī)定型司法解釋屬于裁量解釋的范疇，其作出依附于最高司法機(jī)關(guān)自身所享有的最高司法權(quán)力，因而該類型司法解釋司法性質(zhì)的合法性來源也不存在問題。關(guān)鍵在于，解釋型司法解釋所具有的準(zhǔn)立法性意味著其所依附的權(quán)源不再可能是最高司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)本身，而在形式邏輯上更應(yīng)為本由立法機(jī)關(guān)所享有的立法權(quán)。那么，作為解釋者的最高司法機(jī)關(guān)何來這樣的權(quán)力供解釋型司法解釋的結(jié)論依附？其授權(quán)來源何在？要回答這個問題，就需要回到創(chuàng)設(shè)司法解釋的授權(quán)依據(jù)上來。不同于民事法律規(guī)范中“法無禁止皆自由”的傳統(tǒng)理念，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)和其部門則是“法無授權(quán)不可為”[23]，只有找到我國構(gòu)建司法解釋制度的上位法依據(jù)，立法權(quán)向最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)力轉(zhuǎn)授才是合法有效的。

一般認(rèn)為，最高人民法院和最高人民檢察院制定司法解釋的權(quán)力最早來源于1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(以下簡稱“81決議”)(14)“81決議”第2條規(guī)定：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。，但對于“81決議”作為“兩高”制定司法解釋的合法權(quán)源，學(xué)界一直存在著批評和質(zhì)疑。主要包括以下三個方面：首先，有學(xué)者認(rèn)為“81決議”是在當(dāng)時法律數(shù)量少、體系不健全、立法能力有限，無法滿足社會對法律的需求的特殊歷史背景下制定的(15)該學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)時立法機(jī)關(guān)無法承擔(dān)大量的立法工作的情況下，訴諸司法解釋可能是有一定的意義的，但在如今不論是法律數(shù)量還是立法質(zhì)量都得到很大提高的條件下，法律解釋工作雖然還需要，但應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)完成，而不一定再由司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。參見汪全勝《司法解釋正當(dāng)性的困境及出路》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。，但時過境遷，“81決議”已經(jīng)因其適用的歷史條件發(fā)生變化而喪失合法性根據(jù)，可以認(rèn)定為“默示廢止”[24]。其次，有學(xué)者主張“81決議”的內(nèi)容并未得到《憲法》《立法法》的認(rèn)可，該決議已經(jīng)被《憲法》《立法法》以新法優(yōu)于舊法的方式廢止[25]。其中，《憲法》明確全國人大常委會負(fù)有“法律解釋”的職能(16)在《憲法》第67條關(guān)于全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定中，明確其第4項職權(quán)為“解釋法律”。；而《立法法》不僅明確了該點，更以專章形式規(guī)定了全國人大常委會法律解釋權(quán)的行使程序(17)見《立法法》第二章第四節(jié)第45-50條之規(guī)定。，但卻并未明確“兩高”享有法律解釋的權(quán)力(18)見《立法法》第46條，該條文僅明確了最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求。。據(jù)此，上述法律與“81決議”的規(guī)定存在矛盾和沖突，顯然應(yīng)當(dāng)適用效力位階更高的、頒布更為晚近的《憲法》和《立法法》。再次，有學(xué)者認(rèn)為“81決議”本身存在合法性乃至合憲性的疑問[26]。該決議出臺時全國人大常委會尚無權(quán)授權(quán)其他機(jī)關(guān)解釋全國人大頒布的各項法律，該決議關(guān)于最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院及其主管部門等解釋由全國人大頒布的法律的規(guī)定，超越了全國人大常委會的職權(quán)范圍，存在合憲性和合法性危機(jī)(19)“81決議”出臺時，我國現(xiàn)行《憲法》尚未頒布，當(dāng)時有效的《憲法》并未規(guī)定全國人大常委會有制定法律的權(quán)力。雖然1955年全國人大通過的《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會制定單行法律的決議》中規(guī)定全國人大常委會享有有限的單行法律制定權(quán)，可以規(guī)定其他機(jī)關(guān)如何解釋這些單行法律，但卻無權(quán)就全國人大制定的法律，授權(quán)其他機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。參見周旺生《中國現(xiàn)行法律解釋制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。。

上述質(zhì)疑雖各有其合理性，但學(xué)者們在“81決議”很難為司法解釋提供足夠的合法性支撐這點上則觀點基本一致。筆者認(rèn)為第一項理由是值得商榷的。其一，以歷史條件變化為由主張一部法律喪失合法性依據(jù)的觀點有欠妥當(dāng)，且不論所謂歷史條件是否發(fā)生變化是一個很難把握的、需要具體判斷的命題，單說歷史條件的變化本身也不屬于“默示廢止”的合理前提。其二，立法機(jī)關(guān)的立法水平和質(zhì)量在新時代雖取得了長足進(jìn)步，但層出不窮的需要法律規(guī)制和引導(dǎo)的新鮮事物使得立法機(jī)關(guān)面臨的壓力比過去有增無減，司法實務(wù)比過去更加需要法律解釋的指引，司法解釋對實務(wù)界所具有的意義只會比過去更加重要。所謂“歷史條件已經(jīng)發(fā)生變化”的主張是站不住腳的。而第二項理由，筆者認(rèn)為是存在爭議的。首先，從《憲法》第67條和《立法法》第二章第四節(jié)所處的位置看，其關(guān)于解釋主體和權(quán)限的規(guī)定僅適用于全國人大及其常委會所制定的法律，而對于其他的屬于法律的規(guī)范性文件該由誰來解釋則沒有明確；其次，《立法法》并未明確廢止“81決議”，該決議對立法解釋以外的法律解釋所作出的規(guī)定仍然有效；再次，《立法法》附則中對最高人民法院、最高人民檢察院制定的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋范圍作出了明確限制，為解釋型司法解釋的存在提供了一定合法性依據(jù)(20)《立法法》第104條規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。。筆者認(rèn)為第三項理由是最為合理的，即認(rèn)為“81決議”中對于“兩高”有權(quán)對全國人大所頒布的法律進(jìn)行解釋的規(guī)定因不具有合憲性而無效，但其余部分仍然具備拘束力的主張，是能夠完成邏輯自洽的。

據(jù)此，在“81決議”無法為司法解釋的合法性來源提供足夠支撐的情況下，何者能夠肩負(fù)起該項職責(zé)呢？其實，要對這個問題作出回答，除了上文所提到的《立法法》104條之規(guī)定外，頒布生效時間早于“81決議”的《人民法院組織法》也是不能夠忽略的。該法不僅與《立法法》一樣具有較高的效力位階，而且直接明確“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋”，這里的法律當(dāng)然也包括由全國人大制定的相關(guān)法律(21)《人民法院組織法》第18條規(guī)定：最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。。

綜上，“81決議”、《立法法》、《人民法院組織法》三部法律文件一起構(gòu)成了我國解釋型司法解釋立法性權(quán)力轉(zhuǎn)授的合法來源，即我國最高司法機(jī)關(guān)制定五種類型的司法解釋是有法可依的(22)有學(xué)者將《最高人民檢察院司法解釋工作的規(guī)定》《最高人民法院司法解釋工作的規(guī)定》這兩部文件也列為構(gòu)成司法解釋的合法性來源，筆者認(rèn)為這種觀點是不妥當(dāng)?shù)模呵也徽f上述兩部文件頒布時間較為晚近，效力層級不高，無法為司法解釋提供有力的合法性支撐，單就“兩高”這種通過“自我賦權(quán)”方式所產(chǎn)生的規(guī)定本身來講邏輯上也難以稱之為“合法性來源”。。

四、解釋型司法解釋準(zhǔn)立法性授權(quán)的合理性

解釋型司法解釋的制定雖具有一定的上位法授權(quán)依據(jù)，但立法機(jī)關(guān)進(jìn)行的此種權(quán)力轉(zhuǎn)授妥當(dāng)與否仍需進(jìn)一步討論。持支持立場的學(xué)者認(rèn)為：解釋型司法解釋擁有其客觀的體制基礎(chǔ)和社會需求，發(fā)揮著積極的實踐作用[27]；能夠彌補(bǔ)法律漏洞，指導(dǎo)審判實踐，為國家立法進(jìn)行必要的探索和準(zhǔn)備，積累必要的經(jīng)驗(23)最高人民法院大法官周道鸞即認(rèn)為，司法解釋為立法的發(fā)展提供了有利條件。我國立法機(jī)關(guān)制定或者修改的現(xiàn)行《刑法》等許多重要法律的一些主要條款，都是長期司法實踐經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶。參見周道鸞《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》1994年第1期。；有助于各級司法機(jī)關(guān)貫徹黨和國家的各項方針政策[28]。持反對意見的學(xué)者認(rèn)為：第一，擾亂立法與司法的活動。使最高人民法院既是立法機(jī)關(guān)，又是審判機(jī)關(guān)，違背立法權(quán)與司法權(quán)分離的法治原則。第二，沖擊法治體制。一方面使司法解釋不當(dāng)?shù)睾头杀旧砭哂辛送鹊男Я?；另一方面在其超越了法律本身時，實踐中往往得到維護(hù)的不是法律而是司法解釋，這就破壞了法律本身應(yīng)有的崇高權(quán)威。另外，司法解釋與行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)等的效力位階尚不明確，出現(xiàn)沖突時處理困難。第三，破壞法治的民主性和科學(xué)性?！傲⒎ㄊ且悦裰髦贫葹榛A(chǔ)的，而司法解釋則是以‘精英意志’為指導(dǎo)的，司法解釋制定公開程度不足，制定程序不規(guī)范、隨意性大，從而讓其成了一種仰仗少數(shù)法律精英的完全理性的制度設(shè)計，有違法治原則?！盵14]

可以說，對解釋型司法解釋準(zhǔn)立法性授權(quán)合理性的討論，各學(xué)者視角不同、觀點不一。支持者更多地從實證角度，探討和強(qiáng)調(diào)了此類司法解釋在過去一個時期對司法實踐所產(chǎn)生的重大意義和對我國法治建設(shè)所發(fā)揮的重大作用，這是不可磨滅的，也是必須正視的。而就反對者來說，其第一條觀點實則是建立在以“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的視角之上，不符合我國國情；但反對者的第二、三條觀點則準(zhǔn)確地指出了當(dāng)前司法解釋在制定和運(yùn)行過程中存在的缺陷，能夠提醒立法者警惕解釋型司法解釋在實踐中所表現(xiàn)出的最高司法機(jī)關(guān)權(quán)力行使向立法權(quán)過度“侵蝕”的現(xiàn)象。據(jù)此筆者認(rèn)為，有必要在辯證看待解釋型司法解釋功與過的基礎(chǔ)上，承認(rèn)其立法性權(quán)力轉(zhuǎn)授的合理性，同時著重通過重塑體系定位和完善制度設(shè)計的方式彌補(bǔ)解釋型司法解釋存在的不足之處。正如孫笑俠教授所言：“問題的關(guān)鍵不在于最高人民法院是否應(yīng)享有較自由的解釋權(quán)，而在于如何促使司法解釋的理性化?！盵29]可見，對司法解釋特別是解釋型司法解釋的規(guī)制和構(gòu)建仍是一個重要且長期的命題。

五、司法解釋規(guī)制的制度構(gòu)想

司法造法是各國司法實務(wù)中的一個普遍現(xiàn)象，是成文法本身存在的局限性與社會發(fā)展需要的矛盾相互作用的結(jié)果。一定條件下造法職能的存在，也是司法裁判的必然要求。因此，我國目前所需要積極尋求的是：完善司法解釋的法律規(guī)制，進(jìn)一步夯實司法解釋的《憲法》授權(quán)基礎(chǔ)，嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)立法權(quán)的行使范圍，規(guī)范其程序設(shè)計以及效力沖突解決機(jī)制。

(一)明確“法律解釋”的含義，確立司法解釋的《憲法》地位

在現(xiàn)代法治國家，法律解釋制度通常由《憲法》予以原則性規(guī)定，再由法律解釋法予以集中、系統(tǒng)的專門規(guī)定。我國雖然沒有專門的法律解釋法，但《立法法》與《人民法院組織法》已經(jīng)對司法解釋的合法性來源作出了明確規(guī)定，而其主要缺陷在于仍沒有在《憲法》層面得到明確，司法解釋的《憲法》依據(jù)亟待規(guī)定。另外，“法律解釋”的內(nèi)涵含混不清，對其存在著狹義和廣義的不同理解，應(yīng)在上述法律中予以厘清。

據(jù)此，應(yīng)在《憲法》和《立法法》中，以“立法解釋”和“司法解釋”的表述概念取代“法律解釋”的概念，使語義更具精確性。具體做法是：首先，將《憲法》第67條第4款修改為“制定立法解釋”，明確全國人大常委會享有立法和制定立法解釋的權(quán)力；其次，將《立法法》第二章第四節(jié)標(biāo)題修改為“立法解釋”，并將其中涉及“法律解釋”的表述分別以“立法解釋”“立法解釋制定權(quán)”“立法解釋草案”等代替之；再次，確立司法解釋的《憲法》地位?！稇椃ā返谌碌诎斯?jié)對我國人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、人員任免、任期、職能、二者關(guān)系等作出了規(guī)定，但并未明確“兩高”擁有制定司法解釋的權(quán)力，這與《立法法》《人民法院組織法》的規(guī)定及實際情況存在矛盾沖突。據(jù)此，可考慮在《憲法》第132條第1款后增加1款，設(shè)置為該條的第2款，內(nèi)容是：“最高人民法院對在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，可以制定司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例?！蓖瑫r在第137條第1款后增加1款，設(shè)置為該條的第2款，內(nèi)容是：“最高人民檢察院對在檢察工作中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，可以制定司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例。”

(二)確立司法解釋的效力位階，設(shè)立效力沖突解決機(jī)制

立法解釋同法律擁有同等的效力，這是不存在爭議的，但司法解釋絕不能夠與法律及立法解釋擁有相同的效力，否則會對立法權(quán)構(gòu)成本質(zhì)侵犯，嚴(yán)重?fù)p害我國法治體系。同時，司法解釋的作出機(jī)關(guān)應(yīng)為最高人民法院、最高人民檢察院，從而區(qū)別于由地方機(jī)關(guān)所頒布的地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章，亦即在司法活動中司法解釋的效力位階應(yīng)當(dāng)高于后兩者。

筆者認(rèn)為，司法解釋至少應(yīng)與行政法規(guī)具有相同的效力位階。從效力來源上看，司法解釋和行政法規(guī)都以《憲法》和法律為其合法性支撐。從制定主體上看，行政法規(guī)的制定主體是我國最高行政機(jī)關(guān)，而司法解釋的制定主體則是我國最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)(抑或合稱最高司法機(jī)關(guān))，二者地位理論上很難說孰高孰低。從目的效力上看，行政法規(guī)是國務(wù)院為執(zhí)行貫徹法律而制定的，其功能在于執(zhí)法，發(fā)揮的是行政效力，而抽象性司法解釋則是“兩高”為具體應(yīng)用法律而制定的，其功能在于適法，發(fā)揮的是司法效力。

在確立司法解釋具有與行政法規(guī)平齊的效力位階后，如何界定司法解釋的效力范圍，如何設(shè)立司法解釋與其他法律規(guī)范相沖突時的解決機(jī)制便成為關(guān)鍵問題。筆者認(rèn)為，司法解釋既然由最高司法機(jī)構(gòu)作出，旨在解決“具體應(yīng)用法律、法令”的問題，其效力當(dāng)然局限于司法活動之中，僅對司法機(jī)構(gòu)及其人員具有拘束力，而對于行政機(jī)關(guān)則不必然發(fā)生效力。司法解釋的效力位階在法律、立法解釋之下，與后兩者發(fā)生沖突則喪失合法性支撐，不再具有拘束力；司法解釋的效力位階又在地方性法規(guī)、地方性政府規(guī)章之上，與其發(fā)生沖突時司法機(jī)關(guān)仍可以援引司法解釋作出裁判。

人民法院、人民檢察院在法律適用活動中若發(fā)現(xiàn)司法解釋與行政法規(guī)間存在不一致，應(yīng)層報最高人民法院、最高人民檢察院，由后者提交全國人大常委會決定，同時應(yīng)當(dāng)作出批準(zhǔn)延長案件審理期限的決定。

最高人民法院、最高人民檢察院自身作出的司法解釋間存在矛盾的，按照新法優(yōu)于舊法的原則處理，或由其自身作出決定。

最高人民法院、最高人民檢察院分別作出的司法解釋間存在矛盾的，應(yīng)當(dāng)會同商議后決定，統(tǒng)一后以聯(lián)合司法解釋的形式頒布；商議不成的，報請全國人大常委會決定。

以上內(nèi)容，均應(yīng)當(dāng)在《立法法》等法律文件當(dāng)中予以明確，以厘清司法解釋在我國法治體系當(dāng)中的地位和所扮演的角色。

(三)規(guī)范解釋型司法解釋的制定程序和內(nèi)容

規(guī)范意義下司法解釋的類型雖然區(qū)分為解釋、規(guī)定、規(guī)則、批復(fù)和決定五種，但抽象的“規(guī)范性司法解釋”則基本以解釋、決定的形式作出，因此，對于包含兩者在內(nèi)的解釋型司法解釋的規(guī)制是避免最高司法機(jī)關(guān)權(quán)力行使過度侵蝕立法權(quán)的核心要點。下面以最高人民法院頒布的解釋型司法解釋為例加以說明。

首先，該司法解釋的制定主體只能是最高人民法院，而不能是地方各級人民法院或其他機(jī)構(gòu)。最高人民法院也不得再以任何形式授權(quán)地方各級人民法院制定或變相制定此類司法解釋。但實踐中在涉及立案標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任承擔(dān)等問題時，最高人民法院卻在一些解釋中規(guī)定地方高級人民法院有權(quán)在最高人民法院確定的幅度范圍內(nèi)自主確定本地區(qū)的數(shù)額范圍，如財產(chǎn)性犯罪的立案、定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)等，甚至連某些地方的中級人民法院也在爭奪“司法解釋”權(quán)，試圖進(jìn)行系統(tǒng)的“司法解釋”[19]。這不但有違最高人民法院自身出臺的規(guī)定(24)參見最高人民法院1987年3月31日《關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》。，而且也是對司法解釋權(quán)的濫用。

其次，我國解釋型司法解釋發(fā)展至今已經(jīng)形成了立項、調(diào)研、起草、審核、審議、發(fā)布、備案等一套完整的制度規(guī)范，但學(xué)界對于該類司法解釋制定程序的批評聲仍不絕于耳。筆者認(rèn)為，實務(wù)中解釋型司法解釋的立項由最高人民法院審判委員會提出或地方法院建議等以及由各研究室、業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)起草是合理的(25)最高人民法院研究室刑事處處長喻海松博士曾在其講座中提到：“司法解釋的立項來源無非以下幾種：領(lǐng)導(dǎo)批示、最高人民法院審委會意見、地方法院建議和中央有關(guān)部門的建議等?！薄八痉ń忉尩钠鸩輿]有固定部門，研究室起草的刑事司法解釋約占司法解釋總數(shù)的3/4，而民事司法解釋則主要由各個業(yè)務(wù)庭起草?！眳⒁娢⑿殴娞枴拔餍搪洝?020年12月11發(fā)布的講座實錄“刑事司法解釋的實踐邏輯：原理、根基與適用”。，這些部門往往貼近一線，對于司法工作的需求和法律的不足最有感觸。問題的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化調(diào)研結(jié)果和立項草案的公開性以及司法解釋審議的民主化程度。對于前者，現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)為數(shù)據(jù)和文本的公開提供了高效的方法；而對于后者，最高人民法院內(nèi)則有必要設(shè)置一專門的司法解釋審議機(jī)構(gòu)，其成員任免由全國人大常委會決定，解釋型司法解釋經(jīng)最高人民法院審委會討論后再交由該機(jī)構(gòu)審議決定是否頒布。

最后，解釋型司法解釋名稱與格式不統(tǒng)一、用語不規(guī)范也飽受學(xué)者詬病。應(yīng)明確抽象的“規(guī)范性司法解釋”只能以司法解釋的形式發(fā)布，嚴(yán)格執(zhí)行《司法解釋工作規(guī)定》中對司法解釋形式的要求，會議紀(jì)要、通知等形式的文件不能歸入司法解釋的范疇，不應(yīng)擁有與司法解釋相同的法律效力。另外，司法解釋的內(nèi)容應(yīng)更加嚴(yán)謹(jǐn)，盡量保持與法律條文的一致性，如“可以”“應(yīng)當(dāng)”“視為”“參照”等用詞要反復(fù)斟酌，避免歧義。

(四)對解釋型司法解釋的限縮

《立法法》《監(jiān)督法》對司法解釋的備案審查制度作出了明確規(guī)定，但這種事后審查的方式仍不足以遏制解釋型司法解釋對立法權(quán)的侵犯，仍有必要進(jìn)行進(jìn)一步的限制。

首先，應(yīng)當(dāng)限縮解釋型司法解釋有效時間。解釋型司法解釋在彌補(bǔ)法律漏洞、總結(jié)實踐經(jīng)驗方面確實具有不可替代的重要作用，但這并不意味著其可以永久存在。如果該司法解釋經(jīng)過實踐的檢驗被認(rèn)為是有價值的，則完全可以通過修法的方式進(jìn)行補(bǔ)充抑或上升為立法解釋。為此可考慮在《立法法》中規(guī)定：自司法解釋實施之日起一段時期之內(nèi)(如五年)(26)《立法法》第9至12條嚴(yán)格限制了行政立法權(quán)力行使的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等。制定抽象規(guī)范的解釋型司法解釋的授權(quán)規(guī)制可以仿效上述規(guī)定。，最高人民法院或最高人民檢察院認(rèn)為有必要將司法解釋的相關(guān)內(nèi)容形成法律或制定立法解釋的，應(yīng)當(dāng)報請全國人大常委會審議決定，否則逾期自動失效。

其次，應(yīng)當(dāng)限縮解釋型司法解釋的制定頻率。抽象的“規(guī)范性司法解釋”的制定具有一定的立法性質(zhì)，而最高人民檢察院和最高人民法院畢竟是我國最高的司法機(jī)關(guān)，其更應(yīng)當(dāng)專注于司法權(quán)的行使而不應(yīng)無節(jié)制地將權(quán)力的觸角伸向立法領(lǐng)域。以最高人民法院為例，其應(yīng)該通過更多的具體案件的審理、指導(dǎo)性判例的發(fā)布，以判決書中對法律條文的闡釋、推理和論證以及權(quán)威性的法律判斷來履行其指導(dǎo)下級法院、統(tǒng)一全國審判工作的職能；以更加頻繁的個案批復(fù)來發(fā)揮其在解決疑難案件、豐富和發(fā)展司法理論方面中流砥柱的作用，進(jìn)而建立、完善一套符合中國國情的案例指導(dǎo)制度和案件批復(fù)制度。

最后，即使要制定解釋型司法解釋，也應(yīng)盡量采用聯(lián)合司法解釋形式。與西方國家不同，我國的最高司法權(quán)力并非歸屬于一個統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)，而是分別由最高審判機(jī)關(guān)即最高人民法院和最高檢察機(jī)關(guān)即最高人民檢察院行使。單獨由其中一個不享有完整意義上的司法權(quán)的機(jī)構(gòu)來頒布具有一定立法性質(zhì)的“規(guī)范性司法解釋”可能不甚妥當(dāng)。采用聯(lián)合司法解釋的形式，不僅代表著由一個完整意義上的司法權(quán)力在履行司法解釋的職能，為抽象的“規(guī)范性司法解釋”提供更加充足的正當(dāng)權(quán)源，也能夠盡可能地避免最高人民法院與最高人民檢察院“各自為政”時解釋型司法解釋彼此間所可能產(chǎn)生的矛盾和沖突。

六、結(jié)語

最高人民法院和最高人民檢察院作為我國最高的司法機(jī)關(guān)，其在行使最高司法權(quán)力的同時，也依據(jù)上位法的權(quán)力轉(zhuǎn)授而承擔(dān)了一定程度的立法職能。包含解釋、決定的解釋型司法解釋的制定并非所謂“司法權(quán)向立法權(quán)的擅自逾越”，而是我國最高司法機(jī)關(guān)有限立法權(quán)的正當(dāng)合法行使，所謂“立法化”之趨勢乃是由于部分學(xué)者對我國政治體制和權(quán)力分配的錯誤解讀所得出的虛假命題。在改革開放初期社會政治環(huán)境急劇變化而法治體系極不健全的時代，秉持著立法“宜粗不宜細(xì)”的基本宗旨(27)立法“宜粗不宜細(xì)”的宗旨最初由鄧小平同志提出，彭真對其內(nèi)涵作出了具體說明。參見彭真《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版第266頁。，立足于立法機(jī)構(gòu)立法能力和經(jīng)驗嚴(yán)重不足的現(xiàn)實情況[30]，司法解釋應(yīng)運(yùn)而生，其誕生雖具有現(xiàn)實意義，但確有缺乏上位法合法授權(quán)來源的瑕疵。隨著我國法治體系的不斷完善，規(guī)范、抽象的司法解釋的制定已經(jīng)得到立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，即已經(jīng)具有正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ詸?quán)源。時至今日，最高司法機(jī)關(guān)的準(zhǔn)立法職能已成為我國立法權(quán)力運(yùn)作的有機(jī)組成部分[31]。未來我國法治體系建設(shè)所要關(guān)注的，便是在明確不同類型司法解釋的定位，特別是解釋型司法解釋準(zhǔn)立法屬性的基礎(chǔ)上，從立法職能運(yùn)作的層面入手，夯實《憲法》基礎(chǔ)、明確效力位階、規(guī)范程序銜接、限縮時間頻率，全面提升我國司法解釋制定工作的水平，合理協(xié)調(diào)立法職能在立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)間的分配關(guān)系。