趙雨迪

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

行政執(zhí)法是公權(quán)力運行的重要表現(xiàn)之一，行政處罰則是通過行政執(zhí)法的實踐行使行政權(quán)力推進法治化進程的方式之一，學(xué)術(shù)界首次提出主觀過錯在行政處罰中定位是針對罰款這一最常見的行政處罰手段，“要分析當(dāng)事人是否有過錯(包括故意和過失)；若是由于不可抗力或不可預(yù)料的原因?qū)е逻`反時，應(yīng)免予罰款”[1]。長期以來，我國行政法特別是行政處罰法對主觀過錯并沒有作為違法性或有責(zé)性評價的認定因素，而刑事法一直堅持主客觀相結(jié)合，罪過的形態(tài)比較細致地分為直接故意、間接故意、疏忽大意過失和輕信避免過失，過失犯罪的罪名還以過失條件為入罪的罪狀，一般罪名下默認故意條件，一些罪名下還以直接故意的條件強調(diào)其主觀惡性，進而從重處罰。在民事法中，過錯的適用更為復(fù)雜，既規(guī)定了故意、過失等不同的主觀要件， 還規(guī)定了無過錯、無意思聯(lián)絡(luò)、危險責(zé)任等特殊主觀條件。一些侵權(quán)責(zé)任或締約過失責(zé)任中，如雇員侵權(quán)、好意施惠等以重大過失為條件作為歸責(zé)標準。對過錯相關(guān)事實真?zhèn)尾幻鲿r，規(guī)定了無過錯推定和有過錯推定等相反的推定方式與方向。在客觀歸責(zé)的慣性力作用下，行政處罰法保持了過錯推定的一般默認狀態(tài)，這是假定行為人應(yīng)當(dāng)知曉法律或公序良俗的規(guī)定性、對行為意義的可認知性和對行為結(jié)果的可歸責(zé)性為基礎(chǔ)的，假定前提是高度理性的社會人和“不犯法”的社會通行意識，而這與“不作勉為其難的假設(shè)”的法律精神相悖。故此，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)在第33條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這說明行政處罰法也開始以立法方式將過錯的法律條件納入行政實定法的范疇，掀開了行政領(lǐng)域默認過錯推定的冰山一角，具有里程碑式的重大理論與實踐意義。《行政處罰法》的制定和修改是國家通過立法的手段，在規(guī)范行政處罰的設(shè)定標準和實施要求的同時，促進了公民權(quán)利的保障和依法行政的落實。然而，行政處罰法上的過錯條件在違法性和有責(zé)性兩個不同層面的運用，以及相應(yīng)的歸責(zé)方法將會影響《行政處罰法》第33條第2款的準確適用。

一、行政處罰中主觀過錯定位的學(xué)術(shù)爭議

法哲學(xué)理論中的個人自由、責(zé)任主義等現(xiàn)代價值理念在公權(quán)力運行中逐漸被廣泛吸收應(yīng)用。對于違法行為的評價，通常應(yīng)該從違法性和有責(zé)性兩個層面進行，但無論是自然法學(xué)派還是實證分析法學(xué)派，均未明確規(guī)定主觀過錯應(yīng)該歸屬于哪一層面，甚至并未對違法與有責(zé)進行明確區(qū)分。由于我國對主觀過錯在行政處罰中的定位尚不明確，學(xué)界對此產(chǎn)生了一些學(xué)術(shù)爭議。

(一)以主觀過錯為不法層面的關(guān)鍵構(gòu)成要素

此觀點采納的是典型的責(zé)任主義原則，有學(xué)者也將其等同于“主觀過錯歸責(zé)原則”，如李孝猛博士認同江必新教授的觀點，認為“從法律哲學(xué)而言，任何公正、理性的制裁制度都必須以被制裁行為具有可譴責(zé)性為基礎(chǔ)”[2]，應(yīng)松年教授也提出“行政違法責(zé)任的構(gòu)成一般采用過錯原則，即只有當(dāng)違法行為人主觀上有過錯時才承擔(dān)違法責(zé)任，主觀沒有故意或過失的違法人不受處罰”[3]，姜明安教授也主張“行政違法行為是有主觀過錯的行為。行政違法行為構(gòu)成對主觀過錯的要求和犯罪行為構(gòu)成對主觀過錯的要求是一樣的”，同時強調(diào)“行政處罰適用與刑罰適用在對行為人主觀過錯的認定和舉證責(zé)任上有重大區(qū)別”[4]。

在實踐過程中，有學(xué)者發(fā)現(xiàn)在某些管理領(lǐng)域，必須存在主觀過錯違法行為才能發(fā)生，同時必須滿足造成了客觀上的危害后果，才能受到行政處罰的制約。江必新教授研究發(fā)現(xiàn)，在我國現(xiàn)行的行政法規(guī)中，明確規(guī)定行政處罰須以“故意”或“明知”為要件的法律條文少之又少，“但這種規(guī)定并不意味著沒有作這種限定的行政處罰不需要以過失為要件”[5]。

(二)以主觀過錯為有責(zé)層面的推定原則

此觀點在不法層面采取的是結(jié)果責(zé)任原則，只要客觀上行為人侵害了合法權(quán)益就要受到行政處罰，其主觀過錯不影響不法層面的評價，但是在有責(zé)層面，主觀過錯將會成為處罰輕重的酌定因素。楊解君教授提出：“主觀過錯條件也不是行政違法行為的構(gòu)成要件，而是行政機關(guān)實施行政處罰時應(yīng)當(dāng)考慮的受處罰人的主觀心態(tài)?！盵6]在行政管理領(lǐng)域，根據(jù)過錯推定原則，只要行為人實施了違法行政行為，存在違反法定義務(wù)的事實，行政機關(guān)便可基于客觀行為推定行為人具有主觀過錯，從而對其進行行政處罰，這種做法實質(zhì)上是以舉證責(zé)任倒置來減免行政機關(guān)對行為人的主觀過錯的證明責(zé)任，只有當(dāng)行為人能證明自己沒有主觀過錯時，才能免除行政處罰。此外，適用過錯推定原則降低了行政機關(guān)對行為人主觀過錯的證明難度，提高了行政機關(guān)的辦事效率。

有學(xué)者認為在實施處罰時，需要考慮行為人主觀過錯的表現(xiàn)形式是故意還是過失，在有責(zé)層面行政處罰的輕重應(yīng)與過錯程度相適應(yīng)。根據(jù)自然樸素的價值觀和法哲學(xué)基礎(chǔ)理論，過失行為的可非難性明顯低于故意行為，故對過失行為處罰的必要性亦低于故意行為，因此當(dāng)行為人因其主觀過錯造成同等且輕微的法益侵害時，基于過失產(chǎn)生的行政不法行為有可能免除處罰。

這種觀點存在較為致命的缺陷，實踐中違反行政法規(guī)的行為多數(shù)是由于過失，而立法者在制定法律時，通常只會將故意這一主觀過錯的表現(xiàn)形式納入法律法規(guī)的明文中，立法文本鮮有針對過失行為進行處罰的規(guī)定，并且想要在法律中明確過失的具體認定也存在極大的困難?；趥€案的差異性，僅憑社會的公共需求，對具體行為人的注意能力進行判斷會與法哲學(xué)理論中的自由主義相違背，因此對過失的認定需要均衡公民的一般水準與個別行為，這種觀點不切實際并極大地增加了立法者的負擔(dān)。由此可見根據(jù)主觀過錯中的過失來從輕或減輕行政處罰，極大程度上依賴于行政機關(guān)的自由裁量、經(jīng)驗法則和法益權(quán)衡，對行政機關(guān)和執(zhí)法人員的專業(yè)性提出了極高的要求，不免在判斷和執(zhí)行時存在一定的主觀隨意性，容易影響行政處罰的公平正義。

(三)不問主觀過錯的客觀歸責(zé)理論

部分學(xué)者認為，在實踐過程中通常將客觀違法行為當(dāng)作判斷是否違法的核心要件，而不苛求主觀過錯要件，行為人的客觀行為一旦違反行政管理秩序，就應(yīng)當(dāng)予以處罰，原因在于“行為人的主觀因素對決定行為人是否應(yīng)受行政處罰不具有普遍意義”“行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中，故沒有獨立存在的意義”[7]。

這些學(xué)者在研究的過程中也對這種觀點進行了一定的反思，他們認為這種觀點的基礎(chǔ)是依法行政，不問主觀過錯只是因為法律法規(guī)沒有進行明確的規(guī)定。馬懷德教授認為《行政處罰法》原則上并無必要另外增加獨立的主觀要件，對于部分需要明確規(guī)定主觀要件的違法行為，可以由單行立法予以明確規(guī)定[8]，只要法律對主觀過錯提出明確要求，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯責(zé)任進行認定，可見他們并沒有否定主觀過錯在行政處罰中的實質(zhì)作用，僅僅是對其提出了形式上的要求。

二、主觀過錯在行政處罰上的體系定位

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，行政處罰的特殊性在于行政機關(guān)行使公權(quán)力對違法行為的積極干預(yù)，《行政處罰法》的適用范圍廣、使用頻率高，因此也反映出行政處罰最大的價值意義是通過其預(yù)防性、前置性的功能，產(chǎn)生廣泛的教化作用。

在《行政處罰法》修訂前，行政法律在主觀層面的規(guī)定僅限于責(zé)任要件，即此法只規(guī)制意向性行動的正常成年人，排除了對未成年人、精神病人、智力殘疾人的適用。新修訂的《行政處罰法》在第33條第2款明確規(guī)定了“法定不罰”情形的主觀過錯條款，筆者認為這代表主觀過錯正式成為在不法層面的主觀構(gòu)成要素，此舉恰好解決了主張不問主觀過錯的學(xué)者提出的難題。此外，“現(xiàn)有條文卻要求相對人提供證據(jù)自證不存在主觀過錯，行政主體沒有證明行政相對人主觀上是否存在過錯的舉證責(zé)任”[9]，似乎與上述以主觀過錯為有責(zé)層面的推定原則要求相適應(yīng)。

因此，通過分析不同的部門法中主觀過錯理論在不法和有責(zé)層面的不同定位，筆者認為應(yīng)充分考慮擁有自由意志的個體產(chǎn)生的主觀過錯規(guī)范責(zé)任[10]，借鑒并細化行政處罰責(zé)任主義與法律責(zé)任的雙元結(jié)構(gòu)[11]142-159，以“責(zé)任主義為中心，法律責(zé)任為填補”為原則，確立“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”的行政處罰主觀過錯體系定位模式。

(一)責(zé)任主義原則之強調(diào)

從法哲學(xué)基礎(chǔ)理論的角度出發(fā)，當(dāng)新興的資產(chǎn)階級運用科學(xué)和理性的思想沖出封建神權(quán)束縛，揮舞開展文藝復(fù)興和思想啟蒙運動的旗幟時，主張自然法學(xué)和經(jīng)驗主義的學(xué)者們關(guān)于自我、主觀性和責(zé)任主義的思想就已經(jīng)初露頭角，并對后世的實證分析派學(xué)者的研究產(chǎn)生了深遠影響。

英國的洛克堅持個人自由主義，并結(jié)合對現(xiàn)實政治實踐的探索，提出了“自我”和“主觀性”的定義，這是責(zé)任主義雛形。此后，法國的盧梭秉持著崇尚自我和人民主權(quán)理念，提出社會契約論來維護集強制權(quán)力和自由權(quán)力于一身的“公意”。而康德作為德國政治哲學(xué)界的翹楚，同時也是啟蒙運動末期的集大成者，批判了理性神學(xué)，堅持人的本性自由，認為人天生可以根據(jù)自己的既定目的決定自己的行為，這是責(zé)任主義的基礎(chǔ)，也是主觀過錯理論能夠形成的必要條件，而法律則是與道德同樣的“絕對命令”，依靠國家公權(quán)力的強制性，協(xié)調(diào)個人自由和他人自由以達到多數(shù)人自由共存的目的。

正因自由主義和責(zé)任主義在德國逐步發(fā)展，主觀過錯理論才能在此基礎(chǔ)上進一步推廣和完善，從而打破違法和有責(zé)的明確界限。德國法治國家理論于二戰(zhàn)后得到重建，以新的法治實質(zhì)重塑新的憲政體制[12]，而刑法上的違法有責(zé)構(gòu)成要件說亦發(fā)展成為學(xué)界通說。

(二)主觀過錯定位問題在不同部門法中的具體分析

主觀過錯在理論研究相對成熟的刑事法和民事侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)要素位階不同的問題，刑事法將主觀過錯直接納入罪狀的描述，甚至作為此罪與彼罪的罪名區(qū)別，也就是說作為不法層面的判斷事由。而民事侵權(quán)責(zé)任法普遍將其作為歸責(zé)層面的判斷事由，規(guī)定了否定主觀過錯的如不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等具體民事制度，同時也規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)、混合過錯、第三人侵權(quán)等不同主體不同主觀過錯形態(tài)下的主觀過錯按比例歸責(zé)的方法，也就是說民事侵權(quán)責(zé)任法對主觀過錯作為歸責(zé)層面的具體制度最多。行政處罰法第一次將主觀過錯納入行政法的立法視野，但尚未明確判斷位階不明確的問題，由于強大的執(zhí)法習(xí)慣，基于推定行政處罰相對人明知行政法的確定性，而總體在不法層面判斷時排除主觀過錯，只在歸責(zé)層面將主觀過錯作為阻卻事由加以立法確認。所以，分析研究行政處罰法主觀過錯的定位問題，離不開對刑事法、民事侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)主觀過錯理論的借鑒研究。

1.刑法領(lǐng)域

我國刑法領(lǐng)域一直存在傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系與張明楷等學(xué)者近年來提出的不法與責(zé)任的兩階層犯罪論體系[13]的理論之爭。雖然我國刑法犯罪構(gòu)成體系首先引入的是蘇聯(lián)學(xué)者主張的四要件體系理論，但實際上德國古典犯罪論代表人物、刑法學(xué)構(gòu)成要件理論創(chuàng)始人恩施特·貝林最先提出的是“違法且有責(zé)”的階層體系。

在傳統(tǒng)的認知規(guī)律中，違法和有責(zé)是涇渭分明的兩個方面，當(dāng)兩者與具體的犯罪構(gòu)成要件不斷交叉融合，便會產(chǎn)生觀點的碰撞。違法行為是客觀的且具有外部性，漢斯·韋爾策爾認為：“客觀的構(gòu)成要件是所有不法行為具體而現(xiàn)實的核心組成部分?！盵14]148行為對象和手段、侵害法益、危險性、違法形態(tài)等均是由外在行為或事物引起或產(chǎn)生的違法要素；判斷有責(zé)與否是主觀的、內(nèi)在的，意欲和認知“這兩個因素一起構(gòu)成了實現(xiàn)符合構(gòu)成要件行為的故意”[14]148，行為目的和動機、習(xí)慣心理、性格愛好都被囊括在責(zé)任要素之中，行為人對其行為持故意還是過失的心態(tài)、對事實行為的一切認知都是判斷有責(zé)性的重要因素。然而，當(dāng)各國發(fā)現(xiàn)主觀過錯理論有助于違法性的解釋時，違法和有責(zé)的明確界限便被打破，原來的違法構(gòu)成要件說也逐漸被違法有責(zé)構(gòu)成要件說取代。

通常情況下，犯罪行為都具有一定形式的主觀要件，法律規(guī)定的犯罪主體首先要有足夠的犯罪動機，其次要存在以故意或過失為形式的主觀過錯并且產(chǎn)生了違法行為，才能同時滿足犯罪的主客觀構(gòu)成要求，達到犯罪的標準。在此基礎(chǔ)上，以犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等4個方面為中心的四要件學(xué)說逐漸建立。我國初代研究刑法學(xué)構(gòu)成要件理論的學(xué)者認為，此學(xué)說將違法性與有責(zé)性全面囊括，違法性內(nèi)化融合于上述四要件，同時通過分析主體與主觀要件是否符合標準從而判斷有責(zé)性。然而，有學(xué)者卻針對這一學(xué)說提出了“我國犯罪構(gòu)成體系所存在的犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系不明、根據(jù)犯罪構(gòu)成所得出的犯罪概念單一等問題”[15]。不難看出，想要通過注重形式和類型的四要件體系判斷主觀過錯的定位并非易事，其只是通過對構(gòu)成要素的分類進行完善，來回避違法性和有責(zé)性相互滲透融合帶來的一體化現(xiàn)象，將有責(zé)性僵硬融入主體和主觀方面中，卻忽略了主觀過錯這一要素對其他方面也有不同程度的影響。

隨著學(xué)界愈發(fā)重視具體個案的特殊性和實質(zhì)性，我國學(xué)者重新將目光投向階層體系。在兩階層體系中，不法層面需要判斷一個行為是否符合構(gòu)成要件且違法，責(zé)任層面則是考慮對不法的非難可能性，因此判斷是否屬于犯罪行為的邏輯順序是從客觀到主觀，從是否符合構(gòu)成要件，到是否存在違法阻卻事由，再到評價非難可能性。不法層面中的構(gòu)成要件要素包括行為主體、行為對象、行為本身和產(chǎn)生的結(jié)果，常見的違法阻卻事由需要通過法益價值衡量來判斷，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。有責(zé)層面可以區(qū)分為以故意和過失、事實認識錯誤、犯罪心理和動機等為代表的積極責(zé)任要素和責(zé)任能力、違法性認識的可能性、期待可能性這類的消極責(zé)任要素。

起初，張明楷教授作為兩階層體系的創(chuàng)始者主張極端結(jié)果無價值論，認為主觀過錯是不存在分歧的責(zé)任阻卻事由，將其納入不法層面很大程度上會影響量罰，因此他主張回歸古典學(xué)說，將其定位在有責(zé)層面。而根據(jù)劉艷紅教授在四要件體系中的探討，主觀過錯作為主觀構(gòu)成要件歸屬于不法層面也未嘗不可。車浩和張青波則提供了一種折中的思路，認為應(yīng)該堅持結(jié)果無價值和行為無價值并重的二元論，主觀過錯恰好可以定位在不法層面向責(zé)任階層遞進的中間地帶。多數(shù)學(xué)者認為，通常需要在不法層面中先行考慮主觀過錯對犯罪行為的影響，按照邏輯思維順序?qū)⑵涠ㄎ辉诓环▽用嫠坪醺鼮楹线m。

2.民法領(lǐng)域

與刑法領(lǐng)域相似，主觀過錯在民法中的定位也并非一成不變。在古代，由于人們的認知水平有限，思想尚未完全開化的人類還未出現(xiàn)“自我”和“主觀”的自由意志，“人類審判只涉及人的外在行為，不涉及隱而未露、沒有外在影響的內(nèi)心觀念，所以也就不會去規(guī)范它”[16]。因此，對待侵權(quán)行為只能關(guān)注到損害結(jié)果的產(chǎn)生而無法聯(lián)想起行為人的主觀心理狀態(tài)，更不會將道德規(guī)范和個人良知作為責(zé)任評價的標準，只會單純地根據(jù)客觀存在的損害結(jié)果，來判斷侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，這是歷史背景造成的思維局限。

啟蒙運動之后，人們對自由和權(quán)利的追求對以民法為首的私法體系產(chǎn)生了重要影響。人類開始重視個體的差異和思想解放，尤其是在以意思自治為核心的私法領(lǐng)域，主觀意識和個人自由開始成為責(zé)任認定的重要因素，以《法國民法典》為首，民法侵權(quán)責(zé)任中第一次對與主觀過錯緊密聯(lián)系的“過失”進行了規(guī)定，自此主觀過錯理論便存在于英美法系和大陸法系的各國民法典中。

隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，新興資產(chǎn)階級登上歷史舞臺，人類的法治思維日趨縝密，主觀過錯理論的弊端逐漸顯現(xiàn)。主觀過錯理論嚴格要求受害人承擔(dān)對方當(dāng)事人確有過錯的舉證責(zé)任，但是無論是主觀上的故意抑或是過失，都存在隨意性、模糊性，不僅難以取證，更無從證明，因此以主觀過錯作為民法中責(zé)任認定的核心因素可操作性極低。為解決“舉證難”的問題，學(xué)界嘗試引入過失推定原則來緩解困境，這確實在一定程度上完善了民法上的主觀過錯理論。

然而，由于私法以自由意志為基礎(chǔ)，以自治為基本手段，因此即使將嚴格的過失責(zé)任原則和過失推定原則相結(jié)合，也無法完全滿足靈活度極高的私法對侵權(quán)行為歸責(zé)原則的需求。不僅如此，人們對公共利益、社會利益、集體利益日益重視，出現(xiàn)了即使不存在主觀過錯也會造成損害事實的情形，這與古代意識不到主觀過錯所以直接根據(jù)客觀損害歸責(zé)的狀況有所不同，因此需要有新內(nèi)涵的無過錯責(zé)任來進行填補。

民法學(xué)領(lǐng)域中“對侵權(quán)責(zé)任的理解并不是單一的，而是同時囊括道義責(zé)任和社會責(zé)任的包容體系”，“形成了主觀歸責(zé)和客觀歸責(zé)并立的局面，這是一種雙元歸責(zé)模式”[11]146，可見主觀過錯理論在民法中的地位與無過錯責(zé)任原則并駕齊驅(qū)，多數(shù)情況下有無主觀過錯是判斷是否承擔(dān)違法責(zé)任的重要因素。

三、行政法主觀過錯定位模式

我國不同部門法對主觀過錯在不法和有責(zé)兩個層面的定位問題有著不同的規(guī)定，事實上由于研究范式的不同，難免存在各說各話的現(xiàn)象，但對如何確定行政法主觀過錯定位的理論方法仍然具有十分明顯的借鑒作用。由于我國行政法起步晚且基礎(chǔ)薄弱，發(fā)展較為緩慢，所以行政法的基礎(chǔ)理論研究通常會借鑒和汲取發(fā)展較為成熟的刑法和民法中的相關(guān)理論經(jīng)驗，再結(jié)合行政法自身特性進行有中國特色的創(chuàng)新。

(一)刑法觀點的不適應(yīng)性

有學(xué)者提出可以通過移植刑法中張明楷教授主張的二階層犯罪論體系學(xué)說，認為可以將行政行為拆分成不法與有責(zé)兩個方面進行評價，這種觀點固然有可取之處，但完全移植刑法中的犯罪階層說和結(jié)果無價值論卻有失偏頗。

通過對刑法中二階層犯罪論體系的分析，張明楷教授按照純粹結(jié)果無價值論，認為不法層面的評價是基于客觀外在事實的實質(zhì)構(gòu)成要件，對法益產(chǎn)生的危險性和實質(zhì)侵害，而行為人的故意、過失等主觀過錯則應(yīng)屬于非難可能性的責(zé)任范疇。張青波認為“將主觀過錯作為違法性判斷階段的任務(wù)抑或作為責(zé)任要素，對行政處罰并無多大影響”[17]。

更何況，無論是在刑法領(lǐng)域還是在行政法領(lǐng)域，在不法層面還存在著讓人無法忽視的違法阻卻事由。張明楷教授認為只要沒有造成法益侵害的客觀結(jié)果或者根據(jù)比例原則保護了更優(yōu)法益，即可在不法層面進行阻卻，不要求行為人具有主觀的阻卻意識[18]，這種忽略主觀心理要素和主觀正當(dāng)化要素的一元結(jié)果無價值論、重回“客觀違法論”的主張存在明顯缺陷。

在刑法領(lǐng)域尚且如此，倘若移植到行政處罰領(lǐng)域，其弊端就會更加顯著。《行政處罰法》中明確規(guī)定實施行政處罰必須與違法行為的社會危害程度相當(dāng)，換言之，無論行政行為人是否具有主觀上的阻卻意識，只要客觀上出現(xiàn)阻卻事由未造成社會危害，即使已經(jīng)符合客觀的行政處罰事實構(gòu)成要件，僅是其他非自主因素使得侵害法益未遂，也不能予以處罰，這一觀點存在明顯瑕疵?？梢娫谂袛嘈姓袨檫`法性時就考慮主觀過錯的因素頗有裨益。

(二)行政處罰法“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”的定位模式的可行性

前文提及了3個具有代表性的行政處罰主觀過錯定位學(xué)說，分別為：主觀過錯作為不法層面中對最終責(zé)任認定起到關(guān)鍵性作用的構(gòu)成要件之一、主觀過錯在有責(zé)層面作為考慮是否從輕或減輕處罰的因素但不改變行政處罰在不法層面的決定、對主觀過錯完全不予考慮，筆者對其優(yōu)劣進行了詳細分析。不難發(fā)現(xiàn)，這3種觀點恰好與民法領(lǐng)域的主觀過錯原則、過錯推定原則和嚴格的無過錯責(zé)任原則異曲同工，對民法中過錯責(zé)任理論的借鑒不言而喻。

倘若從責(zé)任主義的角度出發(fā)，根據(jù)學(xué)者車浩“責(zé)任階層是在不法階層與最終的懲罰結(jié)論之間，發(fā)揮阻止兩者直接勾連的作用”的觀點，結(jié)合現(xiàn)有學(xué)說對民法過錯責(zé)任理論的借鑒，當(dāng)“完成了不法階層與責(zé)任階層的遞進式檢驗之后”[19]，即在不法層面優(yōu)先進行過錯責(zé)任的判斷，倘若出現(xiàn)了法律規(guī)定的違法阻卻事由，再遞進至有責(zé)層面進行過錯推定，如此方可得出進行行政處罰的結(jié)論，既避免了上述行政處罰的部分缺失，也化解了張明楷教授對將主觀過錯納入不法層面會加大處罰的擔(dān)憂。所以，在尊重實定法的規(guī)定性的基礎(chǔ)上，筆者認為，行政處罰法“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”的定位模式，在現(xiàn)有立法、司法、執(zhí)法3個法治環(huán)節(jié)的理論和實踐兩方面的現(xiàn)實條件下，采用“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”的定位模式最為妥當(dāng)。

當(dāng)然，主觀過錯在行政處罰法的兩個層面中，在“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”的規(guī)則模式下，可能出現(xiàn)既為不法判斷又為有責(zé)判斷的二次評價問題，筆者認為，除了行政處罰法具體法條明示了某種主觀過錯形態(tài)作為從重或加重的情形外，一般不得二次評價。作為例外的二次評價不能否定主觀過錯不法層面首先判斷的基礎(chǔ)性地位。

四、結(jié)語

“以不法層面的過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以有責(zé)層面的推定原則為補充”這一定位模式不僅符合立法者修訂《行政處罰法》的初衷，主觀歸責(zé)原則更能體現(xiàn)責(zé)罰相當(dāng)，實現(xiàn)行政處罰的一般預(yù)防功能的內(nèi)在要求[20]。首先，在不法層面以主觀過錯為確認違法性關(guān)鍵要素的基礎(chǔ)，隨后在有責(zé)層面運用過錯推定原則主張舉證責(zé)任倒置，通過違法行為人自主舉證主觀上并無過錯，解決行政機關(guān)難以認定行為人主觀過錯的困境，更有利于還原案件真相，提升行政機關(guān)執(zhí)法效率。此外，應(yīng)合理使用比例原則以區(qū)分主觀過錯故意與過失兩種表現(xiàn)形式的主觀惡性，以保障實踐中行政處罰的輕重應(yīng)與過錯程度相適應(yīng)的操作性。