羅師

(清華大學(xué)，北京 100084)

一、問題的緣起

“同妻”指的是男同性戀者之妻(1)相對應(yīng)地，也有所謂的“同夫”，即女同性戀者的丈夫。但基于人口性別比及家庭社會角色等因素影響，“同夫”問題并不如“同妻”問題那么突出。受主題和篇幅所限，本文僅針對“同妻”問題進行分析，但相關(guān)結(jié)論基本可適用于“同夫”問題。。根據(jù)相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)，我國“同妻”規(guī)模至少在2300萬人以上(2)關(guān)于我國的“同妻”規(guī)模，曾經(jīng)有學(xué)者指出“至少有1600萬人”，參見邢飛：《中國“同妻”生存調(diào)查報告》，成都時代出版社，2012年版。亦有學(xué)者認為這個數(shù)字應(yīng)介于900萬到1800萬之間，參見劉明華、張北川等：《中國同性愛者、同性性行為者和相關(guān)女性群體人口數(shù)值估測》，《中國性科學(xué)》2015年第3期。本文數(shù)據(jù)是根據(jù)聯(lián)合國婦女署及第六次全國人口普查相關(guān)數(shù)據(jù)估算，參見劉佳佳：《混合性取向婚姻中女性權(quán)益保護及相關(guān)法律問題研究》，《法學(xué)雜志》2019年第11期。。超過九成的“同妻”結(jié)婚時對丈夫性取向毫不知情，其生存狀況堪憂。由于《婚姻法》關(guān)于婚姻效力的規(guī)定并不涉及此情形，故“同妻”無法主張婚姻無效或撤銷婚姻。同時，由于“丈夫為同性戀”并不是法定離婚理由，且證明難度較大，導(dǎo)致“同妻”的離婚之路亦困難重重。雖然《民法典》婚姻家庭編增加了欺詐婚姻可撤銷的規(guī)定，但僅限于一方患有“重大疾病”不如實告知配偶的情形，而同性戀顯然不屬于“重大疾病”的范疇(3)世界衛(wèi)生組織于1990年將同性戀從《疾病和有關(guān)保健問題的國際統(tǒng)計分類》名單中去除，我國也于2001年將同性戀從《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》名單中刪除?！巴詰俨皇羌膊　币殉蔀樯鐣沧R。。故以第1053條之規(guī)定請求撤銷婚姻的路子也走不通。那么，“同妻”問題是否無解？如果答案是否定的，那么又應(yīng)該如何解決？

二、前提分析——配偶對對方的性取向具有知情權(quán)

有學(xué)者認為，性取向?qū)匐[私權(quán)范疇，當(dāng)事人有權(quán)使其不為他人知曉，隱瞞性取向結(jié)婚的行為至多只能是真意保留；而真意保留的法律行為原則上有效，因此婚姻也應(yīng)屬于有效婚姻。這一觀點乍看似乎很有道理，但實際上模糊了配偶之間的知情權(quán)和隱私權(quán)、消極的不作為欺詐和真意保留的界限。配偶具有知曉對方性取向的權(quán)利，而這正是決定其婚姻效力的前提條件，也是使隱瞞性取向的行為區(qū)別于真意保留的關(guān)鍵所在。

(一)配偶對對方的性取向具有知情權(quán)

權(quán)利的保護須遵循權(quán)利位階，不加區(qū)分一概而論只會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的無序和混亂[1]。根據(jù)權(quán)利位階的要求，當(dāng)多項權(quán)利產(chǎn)生沖突時，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護高位階的權(quán)利；而當(dāng)?shù)臀浑A的權(quán)利的行使會影響高位階的權(quán)利時，應(yīng)對低位階的權(quán)利進行限制。畢竟在魚和熊掌無法兼得的情況下，兩利相權(quán)取其重是最為可行的辦法。從《民法典》人格權(quán)編的結(jié)構(gòu)來看，生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)位于該編“一般規(guī)定”之后，屬于第一位階的人格權(quán)；而隱私權(quán)則與尚未被完全權(quán)利化的“個人信息”一道被置于該編末章，且例外性規(guī)定較多。這表明在人格權(quán)的體系內(nèi)，隱私權(quán)的位階相對較低，權(quán)利的行使也受到諸多限制[2]。一方對性取向的隱私權(quán)所直接影響的是對方作為配偶的一系列權(quán)利，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等內(nèi)容(4)配偶權(quán)利并非典型權(quán)利，而是一個多重多層次的概念，其結(jié)構(gòu)類似于“權(quán)利束”(a bundle of rights)，包含了人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以及應(yīng)被法律保護的利益。參見朱曉峰：《配偶權(quán)侵害的賠償責(zé)任及正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2017年第6期。。顯然，后者的權(quán)利位階高于前者。這意味著，夫妻個人對其性取向的隱私權(quán)必須受制于配偶權(quán)利，而這種受制關(guān)系應(yīng)建立在配偶具有知情權(quán)的基礎(chǔ)之上，否則將難以實現(xiàn)。

婚姻家庭法不同于其他私法部門，其具有較強的公益色彩，很多規(guī)定都體現(xiàn)出社會法屬性[3]?；橐黾彝シǖ暮芏鄡?nèi)容如監(jiān)護、未成年人保護、贍養(yǎng)扶助等不僅是對個體利益的保護，也是對社會公益的保護，二者具有同一性[4]。在比較法上，大多數(shù)立法例賦予配偶較為寬泛的知情權(quán)，理由在于結(jié)婚系男女終身之結(jié)合，身體上的種種情事如生殖能力、健康狀況、心智程度等是一般人擇偶須考察的重要條件，若無法滿足必然會影響婚姻質(zhì)量進而導(dǎo)致家庭不穩(wěn)定，而家庭不穩(wěn)定往往是社會不穩(wěn)定的前兆[5]。性取向直接影響著個人能否以自然形式與異性進行交合、生育和共同生活等；若刻意隱瞞而結(jié)婚，不僅嚴(yán)重侵害配偶的切身利益，還有損于社會公益，為婚姻家庭法所不容許[6]。此外，基于同性戀群體感染艾滋病等嚴(yán)重傳染性疾病的高風(fēng)險性，從個體對可能危害其生命健康的危險源的知情權(quán)角度分析，也應(yīng)賦予配偶對對方的性取向的知情權(quán)[7]。

從上述分析可知，妻子對丈夫的性取向具有知情權(quán)，反過來丈夫亦有向妻子如實告知其性取向的義務(wù)，隱瞞性取向絕不只是單純的真意保留。實際上，無論是大陸法還是普通法，反對將真意保留制度適用于婚姻家庭領(lǐng)域(至少是結(jié)婚行為)的觀點多為主流；在婚姻家庭之外，關(guān)于真意保留制度是否具有運用價值的質(zhì)疑也越來越多[8]。而我國《民法典》并未規(guī)定真意保留制度，通說亦不將其作為一項獨立的制度，而是納入意思表示解釋的范疇[9]。故把隱瞞性取向解釋為真意保留的觀點欠缺理論和規(guī)范的基礎(chǔ)，不具有說服力。

(二)把握夫妻之間知情權(quán)和隱私權(quán)的邊界

雖然在婚姻家庭領(lǐng)域隱私權(quán)往往受制于配偶的知情權(quán)，但前者依然有存在的價值和必要，否則婚姻家庭將淪為踐踏個人隱私和人格尊嚴(yán)的最佳場所[10]。《民法典》婚姻家庭編規(guī)定夫妻之間應(yīng)“相互尊重”“互相關(guān)愛”“在家庭中地位平等”“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，一方不得對另一方加以限制或者干涉”等，就包含了這一層意思。

與知情權(quán)不同，隱私權(quán)的特征在于消極行使，只有在被侵犯時權(quán)利主體方能主張權(quán)利。在司法實務(wù)中，許多“同妻”通過秘密監(jiān)控丈夫的通訊或消費記錄、調(diào)取私人文件等方式取得丈夫為同性戀者的證據(jù)。這些行為是否構(gòu)成對丈夫隱私權(quán)的侵犯？丈夫未履行如實告知義務(wù)，妻子能否通過刺探丈夫隱私的方式尋求真相？

消極行使的特征導(dǎo)致隱私權(quán)權(quán)利邊界的模糊性，因此容易加劇權(quán)利之間的沖突和緊張關(guān)系。但這一模糊性可以通過權(quán)利位階得到補正。比如，比較法上有“通奸無隱私”原則(there is no right of privacy in adultery)，其邏輯在于通奸行為不僅是對配偶和家庭的嚴(yán)重不忠誠，還容易沾染惡性疾病，將直接損害配偶及其他家庭成員的生命健康權(quán)[11]。至于配偶能否以監(jiān)聽通信、侵入郵箱等方式找尋對方通奸的證據(jù)，大部分立法例和判例是允許的，也通常認可這類證據(jù)的效力[12]。這表明，在夫妻之間隱私權(quán)和知情權(quán)相沖突的情況下，法律一般會傾向性地保護后者，并對其實現(xiàn)的途徑和行為具有較高的包容性。當(dāng)然，配偶行使知情權(quán)并非沒有任何限制，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則[13]。一方不得借行使知情權(quán)對對方造成不必要的損害，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。比如，妻子在得知丈夫為同性戀之后對外大肆宣揚，則可能侵犯了丈夫的隱私權(quán)和名譽權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、內(nèi)部分析——《民法典》婚姻家庭編的價值取向探究

法律制度的價值取向是創(chuàng)制一切法律規(guī)范的前提和基礎(chǔ)，是開展法律認知、法律實踐和促進法律發(fā)展的動因[14]。而《民法典》婚姻家庭編正是基于其意識形態(tài)中的價值取向，對婚姻家庭的組成與運作進行規(guī)制。若欲在法律規(guī)范中找尋妥善解決“同妻”問題的路徑和方法，首先須探究《民法典》婚姻家庭編的價值取向，以獲得法律規(guī)制的正當(dāng)理由。

(一)公平價值——解決“同妻”問題的邏輯起點

公平是法律的核心價值，不僅是對“法為良善之法”提出的要求，更是“法之所以為法”的根本所在[15]。法律的公平價值旨在實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡及權(quán)利義務(wù)的合理分配、尊重其人格獨立和尊嚴(yán)。然而無差別的法律保障并非公平價值所追求的目標(biāo)，一味地強調(diào)形式上的平等極有可能傷及實質(zhì)正義[16]。為了實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平，法律需要在制度設(shè)計上有所傾斜，以保護相對弱勢者的利益。

中華人民共和國成立以來的歷次婚姻法改革均反映出立法者對公平價值的孜孜以求，主要體現(xiàn)為對婦女、兒童、老人等弱勢群體的特別保護，其中對婦女的保護尤為突出?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幵凇痘橐龇ā返幕A(chǔ)上，堅持并強化了對女性的特別保護。比如，在離婚財產(chǎn)分配的問題上除“照顧女方權(quán)益”原則外，還增加了對“撫育子女、照料老年人、協(xié)助一方工作等負擔(dān)較多義務(wù)”一方的補償規(guī)則(現(xiàn)實生活中承擔(dān)家庭勞動的大多為女方)。此外，《民法典》在夫妻財產(chǎn)問題上引入“補償未來性”(5)關(guān)于“補償未來性”問題，可參見全國人大常委會法工委民法典編纂工作專班成員龍俊教授的《民法典為我們帶來了什么》《夫妻共同財產(chǎn)的潛在共有》等論著。的理念，亦是對公平價值的重要體現(xiàn)。因為在婚姻家庭生活中，妻子是照顧工作的主要提供者，其“未來性”喪失的問題尤為突出。現(xiàn)代社會不僅要求妻子與丈夫一樣進入職場，還要求她們繼續(xù)承擔(dān)甚至承擔(dān)更多的家務(wù)勞動，使得她們在公共領(lǐng)域的發(fā)展往往不如丈夫，甚至相差懸殊[17]。很多主張對婚姻家庭法“去性別化”以實現(xiàn)男女平等的學(xué)者們恰恰忽略了這一點。

運用公平價值對不同方法可能產(chǎn)生的法律效果進行評價，對合理選擇解決“同妻”問題的路徑至關(guān)重要。有觀點認為，若妻子發(fā)現(xiàn)丈夫?qū)ζ潆[瞞性取向?qū)е禄橐鰺o法維系的，直接離婚即可，無需在法律上另作其他安排。這對雙方婚后共同生活，甚至育有子女者而言，離婚倒也能說得過去；但對那些沒有共同生活，甚至婚后多年仍為處女之身的妻子來說，未必符合事實邏輯。而且，離婚本身對“同妻”而言也絕非易事。據(jù)某項調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，近九成的同性戀丈夫無意離婚，相比之下只有不足一成的妻子愿意維持婚姻關(guān)系，這意味著協(xié)議離婚的難度很大(6)同性戀丈夫不愿離婚的理由包括需要得到妻子的照顧、繼續(xù)借婚姻掩蓋其性取向、維護其社會評價等，甚至有些只是出于對傳統(tǒng)婚姻形式的認同。此外，還有相當(dāng)一部分同性戀丈夫具有軍人等特殊身份，在沒有得到對方配合的情況下，妻子基本上無法單方面實現(xiàn)離婚的訴求。參見劉達林等：《中國同性戀研究》，中國社會出版社，2005年版，第73頁及以下。。而即便是訴訟離婚，被判決不準(zhǔn)許離婚的比例也非常高(7)以“黃某甲與童某離婚糾紛”為例，妻子向法院提交丈夫與其他男性發(fā)生性關(guān)系的視頻、聊天記錄、丈夫承認其為同性戀者的錄音等證據(jù)要求離婚，但法院認為這些證據(jù)仍不足以證明丈夫為同性戀者，不能作為離婚的依據(jù)，故判決不準(zhǔn)許離婚。見浙江省寧波市江東區(qū)人民法院(2014)甬東民初字第1262號民事判決書。。此外，大多數(shù)同性戀丈夫在婚前就對財產(chǎn)事項作了安排，妻子在經(jīng)濟上往往處于被動，致使她們對離婚顧慮重重。

“婚姻者茲事體大”，婚與不婚，在微觀層面影響個人的一生，在宏觀層面則影響國家與社會的發(fā)展進程。在我國當(dāng)前的社會背景下，婚姻可“幫助”同性戀者避免不少“麻煩”，還可以實現(xiàn)許多次要法律效果(8)所謂結(jié)婚的次要法律效果，指的是當(dāng)事人通過結(jié)婚可以獲得的政策和法律上的優(yōu)惠。參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社，2010年版，第50頁。，但對于“同妻”而言只有不幸和痛苦。若對“同妻”問題置之不理，放任夫妻間的利益極不均衡，不僅有悖于《民法典》婚姻家庭編的公平價值取向，還會對整個國家與社會產(chǎn)生極為負面的影響。

(二)自由價值——解決“同妻”問題的本質(zhì)歸依

自由價值是民法最為重要的價值之一，在婚姻家庭領(lǐng)域也不例外。因結(jié)婚所發(fā)生的法律關(guān)系及其影響并非僅限于個人，還包括配偶、作為共同體的夫妻雙方以及其他家庭成員[18]105。在婚姻家庭中，個人的利益與共同體的利益處于相互競爭、此消彼長的狀態(tài)[19]。如果只強調(diào)前者，那么后者必將受到傷害，婚姻家庭也終將土崩瓦解。故在婚姻家庭領(lǐng)域，個體的自由往往受到較多限制。

我國婚姻家庭法的自由價值經(jīng)歷了家族主義——個人主義——家庭主義的演變[20]。盡管在個人主義下，婚姻家庭褪去了封建時期“家族一體”“家長專制”色彩，但也使得婚姻的穩(wěn)定性降低、家庭成員之間關(guān)懷的減少和責(zé)任的淡薄[21]。但婚姻家庭本身的倫理性和人文主義要求決定了夫妻個人自由的實現(xiàn)不能以犧牲婚姻家庭為代價，否則自由就是無本之木、無水之源[22]。為了避免夫妻以個人主義的經(jīng)濟理性處理婚姻家庭事務(wù)，《民法典》婚姻家庭編規(guī)定“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”，并在“家庭關(guān)系”一章中明確并強調(diào)了夫妻雙方對子女的撫養(yǎng)、教育及保護的責(zé)任和義務(wù)，以鼓勵夫妻之間的相互關(guān)愛、相互尊重和相互協(xié)作，體現(xiàn)了“重視家庭和諧、強調(diào)家庭整體利益”的態(tài)度和修為[23]。此外，通過新增“離婚冷靜期”“共債共簽”和日常家事代理、離婚補償以及過錯賠償?shù)戎贫纫?guī)定，體現(xiàn)了《民法典》婚姻家庭編對個人主義的審慎和對家庭主義的擴張，并把對婚姻家庭整體性的維護置于夫妻個體之上的態(tài)度。可見，《民法典》婚姻家庭編的自由價值，是以維系作為一種共生方式的婚姻家庭為基礎(chǔ)的[24]。

理解《民法典》婚姻家庭編的自由價值，對把握“同妻”問題背后的利益平衡進而解決問題本身具有重要意義。盡管我國并不承認同性婚姻，但法律政策對同性戀者的民事結(jié)合持包容態(tài)度。換言之，盡管同性婚姻不能為現(xiàn)行婚姻制度所涵蓋，但同性戀者可以通過其他途徑確立伴侶身份，并使他們之間的權(quán)利義務(wù)受到法律的保護(9)在我國，同性戀者的民事結(jié)合沒有法律上的障礙，并可以通過設(shè)立“意定監(jiān)護”“生前遺囑”等形式明確伴侶之間的人身和財產(chǎn)的監(jiān)護權(quán)利?！睹穹倓t》頒布實施后，許多地市都出現(xiàn)了公證機關(guān)受理同性伴侶公證“意定監(jiān)護”和“生前遺囑”的案例。。而同性戀者隱瞞性取向與他人結(jié)婚，是以婚姻自由之名行自私放縱之實，其結(jié)果是使配偶遭受巨大傷害。任何自由都應(yīng)以不妨害他人自由為限，否則個體和社會的良性發(fā)展將難以為繼[25]。顯然，同性戀者的“騙婚”行為是對婚姻自由的濫用，無論是行為本身還是因此而締結(jié)的婚姻都不具有受法律保護的正當(dāng)性。再進一步，婚姻自由須以當(dāng)事人自由意志的載體意思表示真實為前提，絕大多數(shù)同性戀丈夫根本無意進行婚姻共同生活，其締結(jié)婚姻的意思表示系虛假；而隱瞞性取向的行為亦是對妻子自由意志的妨礙，使其違背真實意思而締結(jié)婚姻關(guān)系，由此締結(jié)的婚姻在形式和內(nèi)容上均與婚姻制度的社會功能要求相悖，嚴(yán)重不符合婚姻制度的要求[26]。可見，隱瞞性取向締結(jié)婚姻關(guān)系與《民法典》婚姻家庭編自由價值的要求相去甚遠。

(三)秩序價值——解決“同妻”問題的體系要求

法律所追求的秩序價值的好壞決定了法律本身質(zhì)量的高低[27]。實現(xiàn)和維護社會生活的有序化，是法律最基本的職能，而只有通過法律建立恰當(dāng)且嚴(yán)格的秩序，社會才能高效而有序的運轉(zhuǎn)[28]。秩序價值要求一切法律關(guān)系通過法律的調(diào)整實現(xiàn)有序化的狀態(tài)[29]?；橐黾彝シǖ哪繕?biāo)在于實現(xiàn)婚姻家庭關(guān)系的有序化，其所追求的秩序價值始終著眼于國家和社會的規(guī)范體系，深刻反映出一國的歷史文化價值和社會觀念。從歷史發(fā)展的角度看，婚姻家庭法的秩序價值與國家治理緊密聯(lián)系，其內(nèi)涵隨著治理體系和結(jié)構(gòu)的發(fā)展而發(fā)展[30]。在封建社會，婚姻家庭法的秩序價值表現(xiàn)為父權(quán)統(tǒng)治下的“家國同構(gòu)”，家庭成員在受家父庇護的同時也須絕對服從于家父。而在現(xiàn)代文明社會，婚姻家庭法的秩序價值不僅注重維護婚姻家庭的安定有序，而且尊重和保護家庭成員的權(quán)益，并力求在二者之間實現(xiàn)均衡，體現(xiàn)了私人自治和公權(quán)力適度介入的現(xiàn)代法治理念[31]。

婚姻家庭法的秩序價值要求國家透過其意識形態(tài)，借助法律解構(gòu)、打破既成的婚姻家庭制度和道德體系，通過重塑婚姻家庭關(guān)系進而形成現(xiàn)代婚姻家庭秩序，而不是盲從民法的私人自治和交易安全秩序[32]?；橐黾彝ブ刃虮举|(zhì)上是一種被法律認可的、以夫妻之間的倫理結(jié)合為前提的人倫秩序，其中倫理結(jié)合表現(xiàn)為夫妻之間的身心交融、精神和物質(zhì)上的相互支持以及共同支撐婚姻家庭[33]。只有夫妻之間形成了倫理結(jié)合，婚姻家庭的功能才能夠?qū)崿F(xiàn)[34]。不具有倫理結(jié)合的婚姻，不僅不符合婚姻家庭秩序的基本要求，還將導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的松散無序，嚴(yán)重影響家庭成員的自身發(fā)展和權(quán)益保障。

互利，是男女雙方形成倫理結(jié)合的本質(zhì)特征，它強調(diào)主客觀的統(tǒng)一，即不僅要在事實上參與婚姻家庭生活，還要為之同甘苦、共患難。微觀層面，互利是婚姻家庭關(guān)系最顯著的特征，也是形成良好婚姻家庭秩序的基礎(chǔ)。宏觀層面，互利是婚姻家庭作為社會最重要的生產(chǎn)單位之一產(chǎn)生效率的根本所在，亦會對整個社會的效率產(chǎn)生影響[35]。可以說，互利是婚姻家庭建立并存在的必要基礎(chǔ)。同性戀丈夫并沒有與妻子建立婚姻家庭共同生活的內(nèi)心意思，婚后也不履行夫妻權(quán)利義務(wù)，他們的“婚姻”嚴(yán)重欠缺互利基礎(chǔ)，自然也無法正常運轉(zhuǎn)。套用林秀雄教授的術(shù)語，沒有倫理結(jié)合、欠缺互利基礎(chǔ)的婚姻有如“不會吹動的風(fēng)，不會流動的河川，概念上就是矛盾的”[36]72。

秩序價值要求夫妻雙方在法律的引導(dǎo)下建立和諧有序的婚姻家庭關(guān)系，同時盡力祛除婚姻家庭中的濫權(quán)和剝削壓迫等情形[37]。隱瞞性取向的“騙婚”，實際上是以婚姻為牢籠對配偶實施禁錮和脅制，嚴(yán)重擾亂了婚姻家庭的正常秩序，危及國家社會的安定有序。因此，法律不僅不應(yīng)承認其婚姻之效力，還須對這種行為進行懲治。

四、外部分析——《民法典》婚姻效力體系及“同妻”問題的法律規(guī)制

“同妻”問題，源于隱瞞性取向這一發(fā)生在婚姻家庭領(lǐng)域的欺詐，其對配偶、家庭和社會影響巨大，《民法典》當(dāng)然不應(yīng)無視。但對于此種欺詐能否影響以及如何影響婚姻的效力，學(xué)界存在齟齬。筆者認為，欲解答這些問題，須以正確理解《民法典》的婚姻效力體系為前提，在此基礎(chǔ)上方可推導(dǎo)得出《民法典》對“同妻”問題的規(guī)制路徑。

(一)《民法典》的婚姻效力體系

關(guān)于婚姻效力的規(guī)定，《民法典》婚姻家庭編無論是在內(nèi)容還是體系上，都基本延續(xù)了《婚姻法》的做法。這一立法安排固然有其現(xiàn)實考量，但也確實造成了婚姻效力與法律行為效力在具體規(guī)定上的不協(xié)調(diào)，具體表現(xiàn)為諸多能夠影響法律行為效力的意思表示瑕疵情形在婚姻家庭編中“查無此人”。與此同時，《民法典》采“提取公因式”的立法技術(shù)編纂，其對婚姻效力體系乃至整個法律行為效力體系的變革意義是不言而喻的。在此背景下，堅持《婚姻法》時期婚姻效力體系的“封閉說”既不合時宜也違反邏輯。具體而言：

第一，對《民法典》婚姻效力體系的考察不應(yīng)局限于婚姻家庭編的范疇。如前所述，《民法典》系采“提取公因式”的立法技術(shù)編纂而成，總則編的一般規(guī)定對各分編具有天然的適用性，婚姻家庭編亦不能除外。而總則編中關(guān)于法律行為的規(guī)定是對物權(quán)行為、合同行為、婚姻行為、遺囑行為等共性和規(guī)律的高度概括和抽象，決定了其在適用上的一般性[38]72。盡管有一些學(xué)者聲稱排除法律行為的一般規(guī)定適用于結(jié)婚行為是“比較法的主流”，但實際上只是國內(nèi)外部分學(xué)者的“一家之言”，并非絕對真理[39]。在日本和我國臺灣地區(qū)亦有過類似的爭論，但晚近以來“在親屬法規(guī)定不足時適用總則規(guī)定”已然成為學(xué)界和司法實務(wù)界的通行觀點[18]103-104。我國的婚姻家庭法歷來遵循“宜粗不宜細”的簡約立法風(fēng)格，而在《民法典》框架下更無“面面俱到、事無巨細”之必要，以避免法律條文之間的重復(fù)和累贅。對于婚姻效力而言，立法者并無意將其局限于婚姻家庭編中三個條文的范圍之內(nèi)，否則完全可以繼續(xù)采取民法和婚姻家庭法“分立”的立法模式，而不是把后者作為前者的一個分編。因此，在婚姻家庭編存在規(guī)范供給不足時，前往總則編中尋找適用依據(jù)是完全可行的。需要注意的是，基于婚姻行為自身的特殊性，必然會存在與一般規(guī)定不適用的情形。于此場合，則應(yīng)考慮通過“特別法優(yōu)先一般法”規(guī)則或限縮解釋等方式限制一般規(guī)定的適用，以維護這種特殊性[40]。比如，《民法典》婚姻家庭編第1051條列舉了三種導(dǎo)致婚姻無效的情形。從條文表述上看，這是一個“封閉式”的規(guī)定，即有且僅有這三種情形才可導(dǎo)致婚姻的無效。這一點亦可從《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋》)第17條第1款的規(guī)定中得到印證(10)該款規(guī)定，當(dāng)事人以民法典第1051條規(guī)定的三種無效婚姻以外的情形請求確認婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求。。換言之，判斷婚姻是否無效，應(yīng)以《民法典》婚姻家庭編的特殊規(guī)定為依據(jù)，而不能適用總則編關(guān)于法律行為無效的規(guī)定。由此可知，當(dāng)事人不能單純以通謀虛偽表示、不具有行為能力、違反公序良俗等總則編規(guī)定的事由主張婚姻無效。這是符合社會一般觀念和婚姻家庭制度的內(nèi)在要求的。

第二，《民法典》婚姻家庭編對可撤銷婚姻的規(guī)定并非“封閉式”。對比《民法典》婚姻家庭編關(guān)于無效婚姻(第1051條)與可撤銷婚姻(第1052條、第1053條)的表述，可以發(fā)現(xiàn)二者存在明顯不同：前者在列舉具體情形時使用了“有下列情形之一的，婚姻無效”的表述，而后者卻只規(guī)定了在出現(xiàn)某特定情形時當(dāng)事人可以請求法院撤銷婚姻。這一差別在《婚姻家庭編司法解釋》中則表現(xiàn)得更為明顯，因為它只規(guī)定了當(dāng)事人不能以第1051條規(guī)定以外的情形主張婚姻無效，卻未對超出第1052條和第1053條以外的情形撤銷婚姻作此限制。而且，該司法解釋第19條第2款規(guī)定，受脅迫或被非法限制人身自由的情形不適用《民法典》第1052條第2款關(guān)于除斥期間的規(guī)定，但這一條文顯然不僅僅是針對第1053條中的隱瞞“重大疾病”情形，而是包含了其他導(dǎo)致婚姻被撤銷的情形(若僅指這一情形則完全可以直接點明，而無需作如此含糊的表述)。以上均說明，《民法典》對婚姻的無效和可撤銷采取了完全不同的立場，由此為有關(guān)婚姻效力的問題適用總則編中法律行為效力的一般規(guī)定預(yù)留了空間。當(dāng)然，適用的程度和范圍尚有待理論和實務(wù)的檢驗，但至少在“同妻”問題上，并不存在實質(zhì)性的障礙。在《民法典》之前的司法實務(wù)中，準(zhǔn)許當(dāng)事人根據(jù)《民法通則》或《民法總則》的規(guī)定請求撤銷婚姻的作法就一直存在，亦說明這一路徑具有一定的現(xiàn)實合理性。

通過上述分析可知，與《婚姻法》時期相比，《民法典》的婚姻效力體系跳出了婚姻家庭編自身框架而溢向民法的一般規(guī)定，形成了一個“半開半閉”的結(jié)構(gòu)體系，允許婚姻效力問題有條件的適用總則編關(guān)于法律行為效力的一般規(guī)定。退一步說，如果堅持《民法典》的婚姻效力體系是封閉于婚姻家庭編之內(nèi)的，那么司法實務(wù)中如此紛繁的法律續(xù)造和溢出適用需求，只能依賴司法解釋和其他特別規(guī)定去解決，顯然違背了“法典中心主義”的內(nèi)在要求，導(dǎo)致《民法典》的制度安排被虛置(11)此外，這還極易導(dǎo)致大量涉及婚姻效力的案件轉(zhuǎn)為針對婚姻登記機關(guān)的行政訴訟，成為婚姻登記機關(guān)不能承受之重。。實際上，即便仍保持民法與婚姻家庭法的“分立”格局，也不能完全避免后者對前者一般規(guī)定的適用或類推適用。因為婚姻家庭關(guān)系同樣存在涉及法律行為、物權(quán)、合同等內(nèi)容，婚姻家庭法亦包含總則、物權(quán)法、合同法的要素[38]27?？梢?，認為婚姻效力體系是封閉的觀點是不準(zhǔn)確的。

(二)“同妻”問題的性質(zhì)及婚姻效力分析

1.構(gòu)成欺詐婚姻。根據(jù)民法一般理論，欺詐的法律行為可被撤銷。但在婚姻家庭領(lǐng)域，并不是所有的欺詐都能影響婚姻的效力，即構(gòu)成欺詐婚姻。否則，絕大部分的婚姻都可能被撤銷[41]。這是由婚姻行為和婚姻家庭制度的性質(zhì)決定的。

關(guān)于欺詐婚姻，《民法典》第1053條規(guī)定了一方未如實告知“重大疾病”的，另一方可以要求撤銷婚姻。立法者認為，“重大疾病”嚴(yán)重影響夫妻共同生活和后代健康，屬涉及“婚姻本質(zhì)”的問題，配偶對此享有知情和撤銷婚姻的權(quán)利[42]。對比可知，隱瞞性取向除所隱瞞的內(nèi)容不同外，其他完全符合第1053條的精神。筆者通過立法者了解到，在《民法典》起草編纂的過程中，并非沒有注意到涉及隱瞞性取向“騙婚”的問題，考慮到這一問題的高度敏感性不宜在法律條文中直接規(guī)定，但并不妨礙司法實務(wù)中的具體操作。

關(guān)于隱瞞性取向的欺詐婚姻，具體包括以下三個方面的內(nèi)容。

第一，配偶具有知情權(quán)。與隱瞞“重大疾病”一樣，對配偶知情權(quán)的侵害是構(gòu)成欺詐婚姻的前提。由于前文已述，此處不復(fù)贅言。

第二，一方故意隱瞞其性取向。所謂故意，首先需要行為人在結(jié)婚時就已經(jīng)對自己的性取向有較為明確的認識。司法實務(wù)中，一些人并不確定自己的性取向，或在婚后逐漸察覺到自己真實性取向但對配偶隱瞞的，不能認為其構(gòu)成欺詐婚姻。若因此導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法維系，只能通過離婚實現(xiàn)。其次，故意具有主觀上的惡意。行為人明知自己為同性戀者且無法進行正常的夫妻共同生活，但仍刻意隱瞞并結(jié)婚，其完全可以預(yù)見到對方在婚后將因此遭受巨大的痛苦?，F(xiàn)實生活中有一部分同性戀者與異性結(jié)婚后正常進行夫妻共同生活和參與家庭事務(wù)，其雖然隱瞞其真實性取向但主觀上并無惡意，具有夫妻共同生活的真實意愿并能夠“克服”身心的巨大障礙進行夫妻共同生活，因此亦不構(gòu)成欺詐(12)從社會學(xué)和性心理學(xué)的角度分析，這些同性戀者背負著婚姻的責(zé)任和義務(wù)，使自己長期處于極大的身心壓抑和痛苦之中，實際上并不利于個人和家庭的健康可持續(xù)發(fā)展。筆者雖然反對同性戀者“騙婚”，但同樣不贊成他們以這種方式來“成全”婚姻。。若配偶知曉后無法容忍導(dǎo)致婚姻難以維系的，也只能通過離婚實現(xiàn)。

第三，使對方陷入錯誤并與之結(jié)婚[36]65。此處需與為騙取禮金、聘禮等欺詐相區(qū)別，后者在比較法上一般作為無效婚姻處理，因為其所締結(jié)的是“無名無實”的婚姻。無論隱瞞的是“重大疾病”還是性取向，行為人都是把締結(jié)婚姻關(guān)系作為最終目的，即締結(jié)“有名無實”的婚姻。而且，這種錯誤是對婚姻本質(zhì)的錯誤[43]。一般認為，婚姻本質(zhì)是以維護公益為目的，以“夫妻應(yīng)同居、相互幫助、扶助”等為內(nèi)容，以夫妻共同生活為表現(xiàn)[44]。而涉及“人的性質(zhì)”如社會地位、財產(chǎn)、身份、性格、貞潔、品德等的錯誤，不屬于對婚姻本質(zhì)的錯誤，當(dāng)事人不得據(jù)此主張撤銷婚姻[18]67。關(guān)于是否構(gòu)成對婚姻本質(zhì)的錯誤，須以社會一般觀念加以合理的判斷。顯然，任何一個合理謹(jǐn)慎的異性戀者在未受到欺詐、脅迫或引誘等情況下，都不會與一個同性戀者結(jié)婚。

2.構(gòu)成可撤銷婚姻。欺詐的法律行為可以被撤銷，婚姻也是如此。有觀點認為，基于婚姻家庭的特殊性和子女利益最大化原則，即使構(gòu)成欺詐，亦不應(yīng)認定為可撤銷婚姻。但這一理由并不充分。首先，當(dāng)事人因欺詐而結(jié)婚，其意思表示的自由受到妨礙。對財產(chǎn)行為，法律允許因當(dāng)事人的意思表示不真實而被撤銷，而結(jié)婚行為比財產(chǎn)行為更加重視內(nèi)心真意，為何反而不允許受欺詐的當(dāng)事人撤銷婚姻？法律限制行使撤銷權(quán)的唯一理由是保護相對人的信賴?yán)鎇45]。但在欺詐婚姻中，相對人顯然沒有產(chǎn)生信賴，因此完全沒有必要對當(dāng)事人的婚姻撤銷權(quán)進行限制。其次，欺詐規(guī)則適用于結(jié)婚行為并無法理上的障礙。比較法上，規(guī)定因受欺詐導(dǎo)致婚姻可撤銷(無效)的立法例很普遍，這反映出受欺詐的法律行為可撤銷制度適用于婚姻家庭領(lǐng)域具有合理性和正當(dāng)性。再次，撤銷婚姻并非不利于子女利益。我國法律不區(qū)分婚生子女和非婚生子女，故不存在維系婚姻以保護子女婚生性的問題。在撤銷不法婚姻的場合，子女并不是受害者而是受益者。畢竟，畸形的父母關(guān)系無益于子女的健康成長，在這種情況下撤銷或解除婚姻才更符合子女利益最大化的要求。況且，子女利益最大化原則的本質(zhì)是在平衡父母子女利益的基礎(chǔ)上強調(diào)子女利益的最優(yōu)化、最大化，并不是以子女利益壓倒父母利益，甚至以犧牲婚姻的本質(zhì)為代價[18]68。

隱瞞“重大疾病”可導(dǎo)致婚姻被撤銷，系因“重大疾病”對配偶的身心健康和婚姻家庭的可持續(xù)發(fā)展影響甚巨，且短期內(nèi)無法有效治愈[46]。而性取向亦無法通過與異性結(jié)合而被扭轉(zhuǎn)，這就決定了配偶對婚姻家庭最基本的需求都無法得到滿足。這樣的婚姻顯然不具有受法律認可和保護的價值基礎(chǔ)。因此，無論是基于婚姻家庭編與總則編的制度銜接還是回應(yīng)社會生活的客觀需要，都應(yīng)當(dāng)把隱瞞性取向作為婚姻可被撤銷的正當(dāng)理由。

(三)“同妻”問題的法律規(guī)制

《民法典》的婚姻效力體系不應(yīng)是封閉的，否則婚姻家庭編與總則編之間的邏輯聯(lián)絡(luò)就被切斷了，婚姻家庭編也就成為了“獨立王國”。不可否認，婚姻家庭編中的許多情形不能直接適用總則編的規(guī)定，但隱瞞性取向的欺詐與總則編第148條的規(guī)定之間并不存在適用上的實質(zhì)障礙(13)主張不得適用者通常以對第1052條和第1053條的反對解釋為依據(jù)，即除脅迫和隱瞞“重大疾病”外均不構(gòu)成可撤銷婚姻，但這畢竟只是學(xué)理上的理解，并無法律或司法解釋規(guī)定的支持。。

民法的一般規(guī)定是基礎(chǔ)性規(guī)則，這種基礎(chǔ)性決定了其在適用上的后位性，只有在特別法規(guī)定不足時方得適用[47]?？倓t編與婚姻家庭編是一般法與特別法的關(guān)系，二者在法律適用上應(yīng)遵從“從后向前”的規(guī)則，只有在特別法規(guī)定不足時才得適用一般法之規(guī)定。但如果依上述規(guī)則適用總則編的一般規(guī)定不具社會妥當(dāng)性的，則不得適用，應(yīng)繼續(xù)在法律基本原則和習(xí)慣等法源中找尋依據(jù)[48]。比如，丈夫患有慢性HBV(14)HBV即乙肝病毒慢性攜帶。通常情況下，慢性HBV不具有感染性，不影響攜帶者的正常生產(chǎn)生活，因此也不屬于第1053條所規(guī)定的“重大疾病”之列。，但結(jié)婚時并未告知其妻(其妻要求對方為完全健康)?；楹笠蛎庖吡ο陆档仍虬l(fā)展為肝癌并嚴(yán)重影響夫妻共同生活。盡管丈夫?qū)ζ浣】禒顩r確有“欺詐”，也可能確實違背了妻子的真實意愿，但撤銷婚姻并不符合社會一般觀念對婚姻制度的期待，故不應(yīng)允許妻子依據(jù)《民法典》第148條之規(guī)定要求撤銷婚姻。在這種情況下，法律要求夫妻之間相互關(guān)愛和扶助，而不是逃避對配偶和家庭的責(zé)任。

在《民法典》的框架下解決“同妻”問題，應(yīng)遵循以下路徑。

第一步，應(yīng)從婚姻家庭編中找尋可適用的法律規(guī)定。依“特別法優(yōu)于一般法”之原則，婚姻家庭編作為特別法在婚姻家庭事務(wù)上應(yīng)優(yōu)先使用。若以使婚姻自始無效為目的，“同妻”應(yīng)首先檢視締結(jié)的婚姻是否存在符合第1053條規(guī)定的情形。因為在司法實務(wù)中，許多同性戀者不僅隱瞞性取向，還隱瞞患有艾滋病等嚴(yán)重傳染性疾病的事實。若存在這種情況，妻子可以直接依據(jù)第1053條隱瞞“重大疾病”之規(guī)定請求撤銷婚姻；但若丈夫并未隱瞞“重大疾病”或隱瞞的疾病達不到“重大”標(biāo)準(zhǔn)的，則妻子不能依據(jù)此條規(guī)定請求撤銷婚姻。

第二步，在不存在第1053條規(guī)定的情形時，可檢索婚姻家庭編的其他規(guī)定是否有援引的可能性?；橐黾彝ゾ帉υV訟離婚補充了“應(yīng)對準(zhǔn)許離婚”的內(nèi)容，實際上大大放寬了法院判決離婚的尺度，以避免“久拖不離”。若“同妻”不以使婚姻無效而重獲“未婚”身份為目的，則可依據(jù)第1079條之規(guī)定直接起訴離婚。因“騙婚”而遭受損害的，還可依據(jù)第1091條之規(guī)定請求損害賠償。需要注意的是，雖然丈夫的行為違背了婚姻家庭編“一般規(guī)定”的精神和原則，但由于“一般規(guī)定”系關(guān)于家庭道德的倡導(dǎo)性規(guī)范，不具有可訴性，故“同妻”不能據(jù)此主張撤銷婚姻。

第三步，在婚姻家庭編內(nèi)部檢索無果之后，方得依據(jù)總則編第148條之規(guī)定，主張撤銷婚姻。值得一提的是，第148條規(guī)定的有權(quán)撤銷法律行為的主體包括法院和仲裁機構(gòu)，但婚姻家庭編將撤銷婚姻和宣告婚姻無效的主體統(tǒng)一規(guī)定為法院。由于總則編的規(guī)定是一般性的，故應(yīng)結(jié)合婚姻家庭編的特別要求加以適用，因此即使“同妻”依據(jù)第148條主張撤銷婚姻，也只能向法院提出。根據(jù)第157條和第1054條之規(guī)定，婚姻被撤銷之后，雙方的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系回復(fù)到結(jié)婚之前。由于丈夫隱瞞性取向是導(dǎo)致婚姻被撤銷的“過錯”，故妻子可以向?qū)Ψ揭髶p害賠償。此外，根據(jù)人格權(quán)編第1001條之規(guī)定，因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護，在總則編、婚姻家庭編和其他法律沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)適用該編關(guān)于人格權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。這意味著，《民法典》對“同妻”權(quán)益的保障是多層次多方面的，甚至還可以包括精神損害賠償，具體賠償方案和數(shù)額由法官根據(jù)個案情況加以確定。

五、余論

長期以來，由于社會觀念和法律規(guī)范滯后等原因，“同妻”問題一直處于社會暗隅而得不到關(guān)注，積存了大量的矛盾和隱憂。但隨著《民法典》時代的開啟，這一狀況將得到改觀：對“同妻”而言，不僅起訴離婚的難度大大降低，而且還可直接依據(jù)第148條之規(guī)定向法院要求撤銷婚姻。另一方面，雖然《民法典》沒有把同性婚姻納入到婚姻制度之中，但其在監(jiān)護制度、繼承制度等方面的改革舉措?yún)s為同性戀伴侶提供了更多的法律保障，國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了多個同性戀伴侶通過辦理成年監(jiān)護公證或身前遺囑公證來確認雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的案例。可以預(yù)見，既有“同妻”群體的生存狀況將得到顯著改善，而潛在的“同妻”數(shù)量也將大大減少。