汪曉杰 何狄洲 龍柯宇

一、現(xiàn)實沖突與法律規(guī)定

2007年11月，孕婦李麗云在朝陽醫(yī)院京西分院就醫(yī)；醫(yī)生結(jié)合患者病情，提出實施剖宮產(chǎn)的醫(yī)療建議；同居人肖某代替昏迷的李麗云在手術(shù)同意書上簽字拒絕手術(shù)，最終導致孕婦李麗云及其腹中胎兒雙雙殞命。2008年1月，德清縣產(chǎn)婦周發(fā)芝產(chǎn)后大出血，德清縣人民醫(yī)院醫(yī)生建議切除子宮以救助患者性命，周發(fā)芝之丈夫胡某拒絕在手術(shù)同意書上簽字；兩名主治醫(yī)生聯(lián)合簽名，實施了手術(shù)，最終挽救了患者生命。兩個情境相似但結(jié)果截然不同的案例引起社會熱議。伴隨著此類案例的討論，2010年生效的《侵權(quán)責任法》，就患者生命垂危等緊急情況，在醫(yī)護人員無法取得患者或其近親屬意見時可以及時采取醫(yī)療救治行為，予以了明確規(guī)定，為醫(yī)療機構(gòu)在面臨前述案例的緊急情況時可以采取緊急救治行為提供了法律依據(jù)?！睹穹ǖ洹贰扒謾?quán)責任編”基本延續(xù)了原《侵權(quán)責任法》的相關規(guī)定。然而，隨之在實務中又有新的法律問題產(chǎn)生。例如，“不能取得患者或者其近親屬意見”是否包括患者或其近親屬拒絕進行醫(yī)療救治的意見？患者與近親屬的意見發(fā)生分歧時，應以何者為準？患者拒絕接受某項醫(yī)療救治時，醫(yī)院能否徑直采取緊急救治行為？患者無法表達意見時，是否當然采納其近親屬的建議？等等由此而持續(xù)產(chǎn)生相關的種種爭議討論。

二、醫(yī)療緊急救治行為的實施條件

生命健康于人而言是最重大的利益。[1]當患者處于生命垂危等緊迫情況時，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護人員如果不能夠取得患者本人或近親屬的意見，根據(jù)相關法律規(guī)定，履行相應程序后，應立即對患者實施緊急救治，這是醫(yī)護人員緊急救治行為的基本內(nèi)涵。

《民法典》中，醫(yī)療人員實施緊急救治行為的條件為：

（一）存在生命垂?；颊唔殦尵鹊染o急情況

由于緊急救治行為本身通常具有極強的侵害性質(zhì)，且術(shù)后存在殘疾、并發(fā)癥等風險，法律必須對其實施條件進行限制，而將緊急救治的實施標準同患者的生命利益相聯(lián)系是一種較為穩(wěn)妥的選擇。但是關于所謂“緊急情況”的具體標準，現(xiàn)階段除《民法典》中的“生命垂危等情況外”這一模糊表述外，并無其他的法律作出進一步的規(guī)定。醫(yī)學實踐中，醫(yī)務人員的水平各有不同，而且所面臨的狀況也紛繁復雜，最終就會導致不同地方的不同醫(yī)療機構(gòu)所作出的判斷各不相同，甚至同一醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的各醫(yī)務人員也會有不同的判斷標準，因此有必要對“緊急情況”予以釋明，使之盡可能地具體化。日本學界對此采取了“兩要件說”，認為“緊急情況”需要滿足“生命的重大危險性”和“時間上的緊迫性”，即對于危重病患而言，如若不及時采取救治措施就會嚴重影響病患的生命健康。從這一角度來看，“生命垂?！辈粌H指客觀上存在生命危險，同時也應包括如不立即救治將會嚴重影響治療效果的情況。同時，我們也不能忽視醫(yī)學本身的合理判斷，原衛(wèi)計委所發(fā)布的《需要緊急救治的急危重傷病標準及診療規(guī)范》將危機病癥分為4級，其中1級（瀕危）和2級（危重）患者的病癥處于危及或即將危及生命的狀態(tài)，都滿足“生命上的重大危險性”和“時間上的緊迫性”，故都屬于“緊急情況”。①此外，救治過程中所發(fā)現(xiàn)的其他病癥，如不能待患者恢復后進行二次手術(shù)的，也應當及時采取新的救治措施。[2]“緊急情況”具體化釋明，有助于提供判斷依據(jù)，可以避免過多干擾、更好保護病患的生命健康，也讓醫(yī)務人員可以安心救治。

（二）不能取得患者或者其近親屬的意見

（三）有經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或獲授權(quán)之負責人的批準

緊急救治需要向醫(yī)療機構(gòu)負責人或授權(quán)人提出申請并審批同意后才可實施，審批人是緊急救治行為是否必要的評價人。但是，我國醫(yī)療機構(gòu)是法人性質(zhì)，其法律意義上的負責人即法人代表，通常是院長，負責人很有可能是不具有醫(yī)師職業(yè)資格證的行政管理人員或非該醫(yī)學分科的醫(yī)師，而獲授權(quán)人在并非科室主任的前提下也同樣存在前述問題，故在此種情況下是難以保障患者本身利益的；而且，在負責人不在場的的情況下，該如何實施批準程序呢？盡管法律沒有規(guī)定具體的批準流程和時間限制，但基于緊急救治的目的，該審批程序的時間應越短約好。因此，筆者認為相關審批最好是采取科室負責制度；但該制度的落實也需要因地制宜，即要對積極作為的醫(yī)師給予法律保障，也需對錯誤審批行為進行追責。

三、患方知情同意權(quán)與醫(yī)療緊急救治行為的沖突原因分析

患方知情同意權(quán)與醫(yī)方緊急救治行為通常情況下具有同一性。對“李麗云案”與“周發(fā)芝案”，以事后觀之，李麗云的同居人和周發(fā)芝的丈夫均無故意損害病人生命健康的意圖，卻因為無法準確掌握手術(shù)風險，或無法承擔法律責任、經(jīng)濟責任等原因作出拒絕醫(yī)院救治方案的選擇。緊急救治行為與知情同意權(quán)的倫理一致性便是在于二者的目的都是為了維護患者的生命利益，因此患方知情同意權(quán)與醫(yī)方緊急救治行為的沖突并非天然存在。筆者認為，此種沖突主要是由信息的錯位、利益的錯位以及倫理觀念的錯位三個原因造成的。

（一）信息的錯位

醫(yī)學技術(shù)具有專業(yè)性和復雜性，對于非專業(yè)的患者及患者近親屬而言，想要準確理解醫(yī)方所傳遞的信息并作出適合的判斷是具有一定難度的，同時還受制于患方本身的文化水平。醫(yī)方對患方的告知同意行為是為了幫助患方更好地為維護患者的生命健康、從而有助其作出最佳的診療決策?！袄铥愒瓢浮敝械男つ澈汀爸馨l(fā)芝案”中的胡某，都未成功接收到醫(yī)方告知的患者情況信息，以致無法理解醫(yī)生的診療方案而作出了錯位的決定。雖然“各說各話”不能成為醫(yī)療不作為的理由，但依當時的法律規(guī)定，醫(yī)方不作為并不違法。只是在“周發(fā)芝案”中，醫(yī)生矯正了患者近親屬回答錯位的問題。所以醫(yī)方的緊急救治行為是患者知情同意的補充，二者存在互為補充的部分。為了更好地行使知情同意權(quán)，要求患方準確全面地理解醫(yī)方提供的信息，否則即使行使了知情同意權(quán)，也達不到旨在實現(xiàn)權(quán)利的目的；而“如果病人和家屬不理解提供給他的信息而選擇拒絕治療，這與他們不理解而同意是一樣無效的”[4]。當患方的真實意圖并非選擇放棄生命健康時，醫(yī)方應盡到信息告知義務，幫助患方作出正確的選擇。

（二）利益的錯位

1.醫(yī)方與患方利益的錯位。

即使患者與其近親屬理解了醫(yī)方所告知的信息，依然可能出于個人功利主義選擇無視醫(yī)方的告知，進而作出自認為對己方更有利的選擇。功利論主張以行為的功利效果作為道德價值的基礎，從結(jié)果出發(fā)選擇行為，即自利選擇。[5]我國醫(yī)患矛盾紛爭不斷，許多時候，患方對醫(yī)院的信賴并不強?；挤娇赡艹鲇陔y以承擔后續(xù)治療費用，或?qū)︶t(yī)方醫(yī)療技術(shù)的不信任、宗教信仰、射幸心態(tài)等原因，作出在醫(yī)方看來不利于患者的決定。醫(yī)方可能出于避免訴累、社會輿論壓力等因素的考量，在患方拒絕醫(yī)方所提供的救治方案后，會基于自身利益而并不會尊重患方的決定。在“李麗云案”發(fā)生之后，社會輿論嘩然，不少人將矛頭對準醫(yī)院，認為醫(yī)院的醫(yī)療行為失當，導致了李麗云母子的死亡；即使醫(yī)院在肖某拒絕簽字的情境下實施了奮力搶救，也難免受到輿論的指摘。甚至在“賀祥壽案”中，法院認為“如過分尊重本人意愿，待造成病情加重危及生命時再行手術(shù)，治療效果如何，難以預料，所以類推不宜說明”。②在《侵權(quán)責任法》第五十六條生效之后，醫(yī)方的緊急救治行為有了合法性依托，為了避免事后因為未及時救治被起訴而增加應訴成本，同時也為了避免社會輿論的壓力，即使醫(yī)方已經(jīng)得到患者或患者近親屬明確的拒絕醫(yī)療行為的意思表示，仍會采取緊急救治行為，此亦是醫(yī)方與患方利益錯位所導致的結(jié)果。

2.患者近親屬與患者利益的錯位。

一般而言，醫(yī)方所提出的醫(yī)療舉措應由患者決定是否同意進行，然而在患者出現(xiàn)昏迷、精神障礙等不能或不宜表達真實意愿時，法律規(guī)定可以由患者的近親屬代為作出決定。法律明確代為作出醫(yī)療選擇應以保護患者利益為原則，但是患者近親屬并非一定代表了患者的利益，在特殊情況下，患者近親屬會有與患者不同甚至沖突的利益考量。首先，患者近親屬在我國一般都是患者繼承法上的合法繼承人。近親屬存在為取得繼承財產(chǎn)而漠視患者生命的可能性；尤其在患者個人財產(chǎn)比較豐厚的情況下，其中存在的道德風險更高。其次，患者近親屬可能為了避免承擔后續(xù)對患者的照料責任，或者由避免承擔高昂的醫(yī)療費而實現(xiàn)自身利益最大化，甚至出于封建迷信等原因，作出不利于患者利益的決定。如在“李新芳案”③中，患者李新芳在入院時有精神障礙，醫(yī)院認為其患有精神分裂癥、為限制行為能力人，故令其丈夫作為監(jiān)護人在李的雙側(cè)輸卵管結(jié)扎手術(shù)同意書上簽字而為李進行了手術(shù)。然而，避孕的方式并非只有對李新芳進行雙側(cè)輸卵管結(jié)扎手術(shù)這一種方法，且不論醫(yī)學上此手術(shù)是否伴隨一定的風險，李新芳丈夫的行為并未貫徹患者利益最大化原則。

第二，新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的運行機制重點突出“大病統(tǒng)籌”為主。抵抗大病風險是廣大農(nóng)民最迫切的需求，這也是農(nóng)民參加合作醫(yī)療的初衷。傳統(tǒng)的農(nóng)村合作醫(yī)療是以小病為主，把重點放在了門診治療上，保障層次低。新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度突出“大病統(tǒng)籌”為主，保障層次高，重點解決農(nóng)民所關心的問題。

（三）倫理觀念的錯位：患者拒絕緊急醫(yī)療救治不等于自殺行為

我國傳統(tǒng)的倫理觀念認為，患者拒絕緊急救治的行為屬于自殺行為，在倫理和道德上不應該得到認同。這使患方知情同意權(quán)的行使在實踐受到諸多阻力，亦引起患者與醫(yī)方的糾紛不斷。法學理論界認為，患者作出自殺、自殘等非理性決定或其決定關涉他人（比如胎兒）利益時，本質(zhì)上屬于權(quán)利之濫用，按照禁止權(quán)利濫用的原則，應當否認其作出的決定。[6]也有學者提出，我國法律規(guī)定有效的民事法律行為應當包括三個條件——行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定且不違背公序良俗，而患者的“自殺行為”屬于權(quán)利濫用，違反了公序良俗之規(guī)定，所以不具有法律效力，醫(yī)方可以采取救治行為。[7]患者近親屬的拒絕救治，屬于患者近親屬的越權(quán)行為，其代理患者作出的醫(yī)療決定，背離了患者利益，法律上不應承認其效力。受理論學說的影響，實務中，醫(yī)方出于免受輿論影響和避免訴訟風險等原因，往往枉顧患者的真實意愿，以保護患者最重利益“生命健康權(quán)”為由，使患方知情同意權(quán)變成純粹的“同意權(quán)”，不認可拒絕的效力。筆者認為，此種做法不具有合理性。

首先，患者拒絕治療的行為是消極的不作為，自殺行為是積極的作為。從生命的歷程來說，任何人都有走向生命終結(jié)的一天，生老病死是難以違背的自然規(guī)律，我們每天都在邁向死亡，而疾病加劇了我們走向死亡的速度，但我們并不是在自殺，坦然接受與主動選擇死亡，有本質(zhì)的區(qū)別。其次，放棄治療之后患者并不都會立即失去生命，即使是無藥可治的癌癥患者通常也可以存活一段時間；也不是所有的醫(yī)療救治都能使人活得更久。除去醫(yī)療事故的發(fā)生率，醫(yī)療行為本身就很難使患者“重獲新生”：有的治療方法會使病人遭受巨大的生理痛苦，有的病人經(jīng)歷了截肢等醫(yī)療手段后無法面對今后的生活，有的病人雖然活著卻失去了做人的尊嚴……這些后果與死亡相比，很難說哪一個更加難以忍受。再次，患者的拒絕并不代表患者不接受任何的治療措施。普遍認為當醫(yī)院進行常規(guī)的治療措施時，是不需要患者的同意權(quán)的，只有往往在面對復雜或有些冒險的治療措施時，法律才會要求必須取得患者同意。現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展使我們在面對疾病時能接受到多種治療措施，即使無法治愈，能起到緩解作用的醫(yī)療方式也有很多，所以此時患者的拒絕，僅是拒絕了醫(yī)方提出的“這一種”治療方法。故將患者拒絕治療與自殺行為相等同是不合理的。

此外，有學者認為，患者并非是簡單的個人，而是由社會學上各種社會關系“造就”的人，所以患者自己放棄生命，枉顧親屬意見的行為是不可取的。[8]而臨床實務中，醫(yī)療機構(gòu)為了避免卷入訴訟糾紛或受到道德責難，則幾乎會一邊倒地將患者近親屬的同意治療凌駕于患者個人意愿之上。[9]筆者認為，此種觀點及相應的醫(yī)療實務未免有道德綁架的嫌疑，在有可能的前提下，一般社會理性人都會選擇生而非“死”；只有當醫(yī)方所提出的治療措施讓患者認為接受之就會比“死”更為痛苦時，他們才會作出放棄治療的選擇。生命的意義不會因為時間的長度而深刻，卻會因為被動延長而痛苦。基督信徒認為輸血等于喝血，會受到上帝的懲罰不能進入天堂，所以不能接受輸血的治療方式；因而當他們的信仰不傷害其他人時，法律應當容忍他。[10]患者的近親屬既作為最親近的人，則自然也應對患者的自我選擇權(quán)予以尊重；反之，患者意識清楚地拒絕醫(yī)療之后，醫(yī)方仍對其采取救治行為，豈非另一種暴行？

四、患方知情同意權(quán)與醫(yī)療緊急救治行為之沖突解決的原則

雖然《解釋》第十八條規(guī)定了不能取得患者或患者近親屬意見的五種情形，但其中并未包含“患者或者近親屬拒絕”的情形。在英美法上，免除醫(yī)療機構(gòu)告知說明義務的情形包括緊急救治、醫(yī)療特權(quán)、患者棄權(quán)三種。[11]醫(yī)療緊急救治行為以行善原則和不傷害原則為倫理基礎，以患者整體福祉和最佳利益為判斷標準。[12]患方知情同意權(quán)與醫(yī)方緊急救治行為最根本的沖突，在于兩種制度的權(quán)利立足點不同，根本上是個人主義的功利論與醫(yī)學事業(yè)的義務論之間的沖突。[13]患者及其近親屬是否具有拒接醫(yī)方采取醫(yī)療救治的權(quán)利，理論和實務界對此爭議不斷。

總的來說，協(xié)調(diào)患方知情同意權(quán)與醫(yī)方緊急救治行為，需要從以下方面考慮。

（一）以保護患者生命健康權(quán)為基本原則

醫(yī)患關系模式變遷的基本方向是尊重患者權(quán)利，提高患者在醫(yī)療服務中的地位，而這集中體現(xiàn)在患方知情同意權(quán)的行使上。[14]知情同意權(quán)的權(quán)利倫理基礎來源于人格權(quán)，所彰顯的是患者對個人身體的自由支配；《民法典》中的人格權(quán)獨立成編后，對個人人格權(quán)的重視更甚。緊急救治行為以保障患者的生命健康權(quán)為倫理出發(fā)點，目的是挽救生命垂危的患者生命。當知情同意權(quán)與緊急救治權(quán)發(fā)生沖突時如何抉擇，需要考慮何種權(quán)利對患者更重要。馬斯諾的“需求層次”理論提出，人的需求可以分為五個層次，分別是生理的需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊重的需要、自我實現(xiàn)的需要。當?shù)蛯哟蔚男枨蟊粷M足時，人們會向更高級的需求滿足而努力。生命健康權(quán)是人最基本的權(quán)利，是一切其他權(quán)利的前提和基石。因此，當患方知情同意權(quán)與醫(yī)方緊急救治行為需要二擇一時，根據(jù)權(quán)利位階判斷，應以保證患者的生命健康權(quán)為原則，使其優(yōu)先得到保護，否則就違背了患方知情同意權(quán)保障患者生命健康的初衷。畢竟，沒有什么權(quán)利比在患者需要的時候能夠得到一切可能的救治更重要。這正如廣東省衛(wèi)生廳副廳長廖新波在接受采訪時提到：法律過度強調(diào)患方的知情權(quán)和選擇權(quán)，實際上已經(jīng)侵犯了醫(yī)生的專業(yè)自主權(quán)，其最終會損害患者利益；而“在關系生死的問題上，不給掌握專業(yè)知識的醫(yī)生以充分的決定權(quán)卻將選擇權(quán)交給完全是‘門外漢’的家屬，對患者來說既危險也不公平”。[15]患者生命危急之時，在未得到患者或其近親屬同意的情況下，主治醫(yī)生當機立斷，堅守醫(yī)生的職業(yè)操守，為患者提供最需要的救助，值得被肯定，也應當?shù)玫椒傻恼J可。

（二）保障患者知情權(quán)原則

“知情同意權(quán)”的內(nèi)涵包括醫(yī)方的說明義務和患者的同意兩個部分。醫(yī)生對患者的診療情況進行說明，并就應做的檢查和治療手段提供足夠的信息，患者在充分理解之后作出選擇，才是患方知情同意權(quán)完整的實現(xiàn)過程。知情同意權(quán)的設立目的之一就是通過法律規(guī)定醫(yī)方的告知義務，使患者在了解自身病情的基礎上作出選擇，以尊重患者對其身體的自主權(quán)利，維護患者利益。[16]伴隨著我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，醫(yī)療關系發(fā)生的改變也十分巨大——“患者與醫(yī)師關系被物化；患者與醫(yī)師的信賴關系被淡化；患者的權(quán)利意識日益高漲；以知情同意權(quán)為核心的患者權(quán)利與以醫(yī)學治療權(quán)為核心的醫(yī)師權(quán)力形成了某種程度上的沖突”。[17]所以，履行完整的告知義務，使患者準確了解自己的身體狀況和將開展的醫(yī)療措施，有助于醫(yī)患之間的有效溝通交流，對構(gòu)建和諧關系具有非凡的意義。

理論上對于判斷醫(yī)方是否合理履行了告知義務，設立了四種告知義務的履行標準，分別包括“理性患者說”“理性醫(yī)師說”“具體患者說”和“折中說”?！袄硇葬t(yī)師說”指醫(yī)師選擇自己通過專業(yè)或臨床經(jīng)驗知道或應當知道的信息對患者進行告知。[18]醫(yī)師的告知義務往往和責任承擔問題相聯(lián)系，如果其妥善履行了說明義務就不需要承擔相關責任。緊急救治行為一方面可以在危急關頭保護患者的生命利益；另一方面，若無法律限制，醫(yī)務人員不履行法定程序而徑直施救，難免存在有不法分子以此掩蓋其非法侵害患者身體健康甚至生命安全的行為，鑒于與患者的生命健康權(quán)息息相關，一旦出現(xiàn)糾紛就往往會造成極其嚴重的后果。因此，部分學者指出在此種標準下，一方面可能會出現(xiàn)忽略患者的需求，不利于醫(yī)患關系的和諧構(gòu)建；但另方面，法院卻需要根據(jù)一種客觀的標準來進行司法裁判，而不是主觀道德層面的責難。[19]“理性醫(yī)師說”能夠在發(fā)生法律糾紛時，提供一個明確的判斷醫(yī)方是否履行告知義務的標準，從而杜絕法官在司法判斷中的恣意。故筆者認為應采用“理性醫(yī)師說”來作為醫(yī)方告知義務的履行標準。

（三）以患者最佳利益原則為最終標準

患者是知情同意權(quán)的唯一合法權(quán)利主體，然則在我國長期的醫(yī)療實踐中，患者近親屬的意見得到了相當高的認可度。患者近親屬知情同意權(quán)的權(quán)利來源是身份權(quán)[20]，患者病危時，其近親屬基于法律所認可的特殊身份，對患者的醫(yī)療救治行為代替患者作出選擇。關于患者近親屬所作選擇的效力，理論界存在一定的爭議，主要集中在兩個問題上：當患者與其近親屬意見不一時應以何者為準？以及患者陷入昏迷時其近親屬選擇放棄緊急救治的意見是否有效？有學者認為，患者近親屬基于家庭中“家長”的身份而具有權(quán)威，基于家庭價值中心的“家長主義”原則，患者近親屬可以代替患者作出有效決定。[21]持反對觀點的學者認為，隨著醫(yī)療科技的發(fā)展，患者近親屬難以準確把握患者的身體狀態(tài)和所需要的醫(yī)療救治，所作出的決定并不理性，同時患者近親屬可能因為不利于患者的利益考量而主動損害患者的生命健康；相比之下，醫(yī)生與患者往往無利益牽連，會基于職業(yè)道德和專業(yè)素養(yǎng)作出更利于患者的行為。[22]筆者認為，是否應當認可患者近親屬所作醫(yī)療決定，需要從近親屬的決定是否最利于患者來考慮。

對于何者為患者最佳利益原則，一般觀念認為，保護患者的最基本權(quán)利——生命健康權(quán)，即是符合患者最佳利益原則，畢竟“活著才是一切權(quán)利的基礎”。但筆者認為，患者的生命健康權(quán)在通常情況下是患者最重要之利益，但并不是任何情況下都要以維護生命健康權(quán)為最終選擇——且不說從古至今為了理想信念拋頭顱灑熱血、不懼犧牲的義士，人類文明的興盛，也是隨著個人自主意識的覺醒而日漸發(fā)展的；在我國《民法典》中人格權(quán)獨立成編的背后，也意味著我國法律對個人人格的尊重，鼓勵公民在不損害他人的基礎上，重視自己內(nèi)心的自主權(quán)，尊重自身，倡導社會以人為本，尊重個人的人格尊嚴，強化對個人人格尊嚴的保護。就知情同意權(quán)這一項權(quán)利而言，其從誕生伊始就有維護患者自主權(quán)的重要作用?；颊咧?同意權(quán)利的履行過程，不應該只重視患者的知情權(quán)，需要明白知情權(quán)之為患者同意權(quán)服務的法律屬性?；颊叩耐鈾?quán)要落到實處，不應該只是患者之“同意”行為，而應該包含患者“拒絕”之權(quán)利，否則患者同意權(quán)就會變成“患者被告知權(quán)”，與維護患者自主選擇的立法意指相去甚遠。故筆者認為，除了患者因自殺未遂入院、其內(nèi)心本身有自殺的傾向或因懼怕社會輿論而拒絕醫(yī)療救治以外，應當認可患者診療過程中的拒絕醫(yī)療行為的效力。④

五、實踐中的平衡沖突之道

（一）患者與其近親屬意見相左時——遵從患者意見

患者意見與患者近親屬意見相左主要包括兩種情況：其一，患者選擇治療而其近親屬拒絕治療；其二，患者拒絕治療而患者近親屬要求醫(yī)方采取緊急救治行為。筆者認為無論是何種情形，醫(yī)方均應遵從患者的決定。

當患者要求治療而其近親屬反對時，醫(yī)方應采取治療措施。我國長期的法治進程中，親屬都有特殊的法律意義。在古代，親族可以制定族規(guī)，并且以族規(guī)對族人進行刑罰不會受到法律的制裁，也有族人犯罪株連整個宗族的法律。所以即使到了近現(xiàn)代，法律上依然賦予了親屬意思表示一定的法律效力。實踐中醫(yī)方為了避免糾紛，保證醫(yī)療費的收取，將家屬的意見放在首位而枉顧患者性命的情況不是少數(shù)。當患者面臨生死決斷時，患者近親屬可能會出于宗教信仰、迷信、高昂的醫(yī)療費、獲取遺產(chǎn)等種種原因作出讓醫(yī)方不予救治的意見。我國法律必須明確患者是知情同意權(quán)的唯一適格主體，在患者意識清醒，可以自主決定的情況下，應以患者意志為重，保護患者的生命健康權(quán)，如此，“孕婦馬某墜樓案”⑤的悲劇才能避免。

當患者意識清醒而自主拒絕醫(yī)方采取救治行為、但其近親屬要求醫(yī)方采取救治行為時，醫(yī)方應遵從患者的理性抉擇，采取其他的醫(yī)療措施。一般認為，個人是自己利益的最有力維護者?；颊卟扇》艞壷委煹男袨?，并非如許多學者所批判的是一種非理性的行為；相反，在生命面臨緊急迫害時，求生的本能是異常強大的，此乃人之天性，若患者在已完全理解醫(yī)方傳達的信息基礎上決定拒絕醫(yī)方采取救治措施，更說明患者是以極大的理性作出的選擇。

（二）患者無法表述意見時——建立預先醫(yī)療指示制度

當患者可以表述意見時，采取緊急醫(yī)療救治行為應尊重患者的意見，但患者失去意識無法進行意見表述時，筆者認為可以建立預先醫(yī)療指示制度。“預先醫(yī)療指示”是指在一個人有意識且具有醫(yī)療決定能力時，對未來自己可能失去表達意見的情況，事先預設個人期望的醫(yī)療處置方式，并將此意愿以符合法律規(guī)定的形式做成一個書面陳訴或說明。[23]類似德國的“預處分制度”和美國的“持久醫(yī)療授權(quán)處分制度”[24]，是患者在尚有意識時，對自己生命健康權(quán)的抉擇。預先醫(yī)療指示制度包括具體事項的預見指示和醫(yī)療委托事項的預先指示。前者是指患者預測可能發(fā)生的醫(yī)療情況，對具體的醫(yī)療措施進行選擇同意或拒絕；后者是指患者指定一個具體的代理人來代替患者在無法作出醫(yī)療決定時，代替他作出決定，而這個決定，法律賦予其與患者本人決定同樣的法律地位。

患者采取具體事項事先指示時，需要滿足一定的條件，包括：其一，患者需要足夠了解與醫(yī)療決定有關的重要信息，這些信息包括但不限于患者自身的身體狀況、各種救治措施知識、救治的成功率與恢復的可能性、救治的費用，才具有作出醫(yī)療決定的前提條件。其二，患者能以合法有效的手段保留自己作出的指示，并且能夠使在發(fā)生需要作出醫(yī)療決策時，醫(yī)生能夠即時取得指示，并根據(jù)指示采取醫(yī)療行為。正如美國佐治亞州規(guī)定，知情同意書可以錄像帶、錄音帶或小冊子等方式保留，以便患者與醫(yī)生進行交流。[25]鑒于醫(yī)療發(fā)展之迅速，醫(yī)療手段更新較快，以及患者掌握所有醫(yī)療措施的成本過高，事先指示具體事項具有一定操作上的難度，短時間內(nèi)很難實現(xiàn)普及。

醫(yī)療委托事項的預先指示在程序上要求嚴格，在授權(quán)時必須有兩個無利害關系又非負責治療的醫(yī)生作為見證人，以簽署書面的醫(yī)療授權(quán)委托書為成立要件，在患者喪失決定能力時，被授權(quán)人的代理權(quán)生效。[26]同時，患者還可以指令誰為第一代理人；在第一代理人無法表達意見時，由何者繼續(xù)代理其發(fā)表意見。國外的這一制度并不要求代理人必須是近親屬，但筆者認為應當將代理人之身份限定在近親屬之中。首先，患者近親屬與患者存在血緣關系或配偶關系，雖有為了個人私利枉顧家人性命的人存在，但更多情況下，血緣親情使親屬不會在生死攸關之時故意損害家人的生命健康。其次，近親屬與患者生活在一起的時間更長，相比素不相識的醫(yī)生，近親屬更能探測到患者的內(nèi)心，所作出的選擇也更切合患者本人可能作出的選擇。最后，近親屬是患者的利益相關人，除了情感上的羈絆，患者就醫(yī)的診療費、后續(xù)的康復費以及醫(yī)療救治后的日常照料，都需要其近親屬的財力人力參與。故而近親屬比其他人更能謹慎的作出決定。

符合以上條件的預先醫(yī)療指示制度，即可實現(xiàn)患者在任何情形均可進行意見表達的結(jié)果。實務中，若被指示人同意采取醫(yī)療措施，符合一般最有利于患者利益的判斷——保障患者生命健康權(quán)，醫(yī)方采取救治行為，通常不會產(chǎn)生太多爭議。當患者無法表達意志，被指示人作出拒絕治療的決定時，大部分學者都認為此為對患者的不利益，屬于權(quán)利濫用，不應當認可此種意思表達的效力。[27]我們應當認可患者指令的近親屬所作出的所有決定，包括拒絕治療的決定?；颊咴谶M行代理人指示時，即預料到此代理人作出的決定在他生命垂危時的作用和分量，故而這個代理人的選擇必然是患者慎之又慎作出的理性決策，即使代理人最終的行為與發(fā)生危險時的患者內(nèi)心真實想法發(fā)生偏差，患者也只是在承擔理性選擇的后果。此外，既是謹慎抉擇的代理人，其選擇就與患者利益最為切近，更優(yōu)于純粹以血緣親疏確定代理人次序的模式。

（三）法定代理人與醫(yī)方共同作出醫(yī)療決策

患者在醫(yī)療緊急情況發(fā)生前，通過預先醫(yī)療指示制度指定代理人，在緊急醫(yī)療情形發(fā)生時，代為作出醫(yī)療決定，是患者個人意志的延續(xù)，其必能作出最有利于患者的醫(yī)療決定。然若患者尚未來得及指示代理人即陷入緊急情況、且自身無法進行意思表示時，如何保障患者的權(quán)益得到保護將是一個難題。

傳統(tǒng)民法中對于成年人意思能力缺損是的保護制度為成年監(jiān)護制度，即首先宣告成年人欠缺行為能力，再以接管其自治地位為前提，提供監(jiān)管與他治。[28]此舉雖有損人權(quán)自治的基本原則，但對于維護交易秩序，在必要的情況下獲得理性、穩(wěn)定的決定有特殊作用。且我國《民法典》的“侵權(quán)責任編”中亦明確了“近親屬”代為行使患者醫(yī)療決定的法定代理權(quán)。美國《自我決定法案》《統(tǒng)一醫(yī)療決定法》等相關法律中，也確立有類似制度：患者失去決定能力時，由其委托代理人輔助患者實現(xiàn)醫(yī)療決定；若患者未來得及委托代理人，由其親屬監(jiān)護人代為作出醫(yī)療決定，且代理人需保證其所作出的醫(yī)療決定符合患者偏好，并對此證明。[29]但患者與其近親屬可能存在利益上的沖突，故如何保障近親屬所作決定符合患者偏好，需要求醫(yī)方發(fā)揮特定作用。無論是意定委托代理還是法定代理，代患者作出醫(yī)療決定在民法本質(zhì)上均屬代理行為。然醫(yī)療行為中的代理關系與一般的代理外部關系有所不同。醫(yī)師依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)療倫理原則對患者承擔一定的醫(yī)療倫理義務，此義務使醫(yī)患關系區(qū)分于一般的合同關系，醫(yī)師對患者的生命健康權(quán)有不傷害原則的束縛。我國《民法典》第三十六條亦規(guī)定了醫(yī)方可以“嚴重損害被監(jiān)護人身體”為由請求撤銷監(jiān)護人資格，因此，醫(yī)方有權(quán)審查患者法定代理人作出的決定，評估該決定是否有利于患者，是否嚴重損害患者健康。故當緊急情況發(fā)生、患者無法表述意志且尚未指定代理人代為決定時，應當由患者的法定代理人（近親屬）代為作出醫(yī)療決定，且由醫(yī)師對此過程進行監(jiān)督，以保證此代理人所作決定符合患者利益。

在實際操作層面上，法定代理人代為作出醫(yī)療決定需符合患者醫(yī)院或可推知的價值取向，在前者無法探知時，應以有利于患者身體健康為目的。在具體情況發(fā)生時，能最先識別他人醫(yī)療決定不符合患者利益的人通常是醫(yī)師，因此當明顯不利于患者的醫(yī)療決定產(chǎn)生時，醫(yī)師可制約甚至拒絕法定代理人的醫(yī)療決定，并同時申請司法介入，如美國的“Nancy Cruzan v.Director，Missouri Dept.of Health 案”中，對于關系到患者死亡和長期健康受損的醫(yī)療決定，醫(yī)師可憑借專業(yè)素養(yǎng)獨立判斷，醫(yī)療代理人可對此提起訴訟，由法院判決最終的醫(yī)療決定。在緊急情況時，可先由醫(yī)方進行必要醫(yī)療措施，并盡量將治療手段控制在能使患者進行意思表達的程度。事后，對醫(yī)療結(jié)果不滿意的患者法定代理人或醫(yī)方均可要求司法介入，通過裁決判定醫(yī)療決定是否符合患者最佳利益原則。當醫(yī)方提出患者近親屬的醫(yī)療決定不利于患者時，可借鑒《德國民法典》第1901a條的規(guī)定，設計舉證責任倒置制度，要求近親屬證明其決定有利于患者。[30]事實上，關于司法介入醫(yī)療決定的審查制度，已有不少國家建立。針對我國正在步入老年社會，人口老齡化問題加重的現(xiàn)實國情，我國對此也有必要進行更深入的研究。

六、結(jié)語

隨著患方權(quán)利意識的加強，醫(yī)患沖突的加劇一方面破壞了醫(yī)患雙方的信賴關系，另一方面也刺激著社會對法律公平保護雙方利益的期待。當患者生命面臨抉擇時，擁有專業(yè)知識的醫(yī)師和法律上關系密切的近親屬都不能決定應否對其采取特定的醫(yī)療措施，僅患者自己可以對自己的生命利益做出抉擇。在現(xiàn)代，不應再以患者生命權(quán)高于一切的標準機械指引醫(yī)療機構(gòu)的救治行為，個人意識的覺醒要求法律對患者的個人選擇給予尊重。基于意定優(yōu)于法定的基本理念，符合患者意志的預先醫(yī)療指示優(yōu)先于法律規(guī)定的法定代理人決定。在實際操作層面上，預先醫(yī)療指示制度的建立，司法介入醫(yī)療決定等具體問題尚存諸多討論的余地，本文囿于篇幅，無法詳細介紹，僅對于尊重患者個人意志的理念進行簡單敘述。

注釋

①參見2015年國家衛(wèi)生計生委辦公廳發(fā)布的《需要緊急救治的急危重傷病標準及診療規(guī)范》，[2013]32號文件。

②參見上海市第二中級人民法院﹝2015﹞滬二中民一（民）民終字第3070號民事判決書。

③參見河南省高級人民法院﹝2018﹞豫民申1986號民事裁定書。

④事實上，即使是自殺未遂的患者，也未必一心求死，他們在作出自殺行為時，往往出于精神崩潰的階段，無法作出理性的選擇，更多的時候，他們在被治愈之后，深感懊悔，不會再次主動放棄生命。

⑤人民網(wǎng).陜西榆林調(diào)查產(chǎn)婦墜樓事件：醫(yī)院診療合規(guī)[EB/OL].（2017-09-08）[2021-10-14].http//society.people.com.cn/n1/2017/0908/c1008-29522432.html.