王華偉

一、問題意識與司法現(xiàn)象

近年來一系列的爭議性案件表明，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的司法認(rèn)定中，正犯與共犯的區(qū)分越發(fā)復(fù)雜。這一點尤為明顯地體現(xiàn)在基于特殊技術(shù)形態(tài)所實施的犯罪中，如為違法內(nèi)容提供深度鏈接的行為，在P2P對等網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生的犯罪，以及利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)平臺實施的犯罪。正犯與共犯的關(guān)系原本就是傳統(tǒng)刑法理論中的難題，當(dāng)犯罪參與關(guān)系中介入了上述信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)因素后，二者的界分就變得異常棘手，在理論與實務(wù)上都引發(fā)了較大爭議。在網(wǎng)絡(luò)空間中，信息技術(shù)在很大程度上打破了空間與時間的物理性束縛，深度地改變了行為主體的活動模式，此時正犯與共犯的界分到底應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，有必要予以系統(tǒng)梳理，并進(jìn)行理論上的反思。對此，筆者從幾起具有代表性的網(wǎng)絡(luò)案例入手來逐步展開本文的研究。

【張俊雄侵害著作權(quán)案】(1)參見上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張俊雄侵犯著作權(quán)案，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2940758.shtml，2022年2月22日訪問。類似涉及深度鏈接的案例，參見上海市第三中級人民法院(2020)滬03刑初字第11號刑事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海刑初字第2725號刑事判決書。

被告人張俊雄申請注冊網(wǎng)站域名后設(shè)立視頻分享網(wǎng)站www.1000ys.cc。嗣后，被告人未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過管理后臺將網(wǎng)站定向鏈接至第三方網(wǎng)站哈酷資源網(wǎng)獲取影視作品的種子文件索引地址，以強制使用QVOD播放軟件的方式，為用戶提供瀏覽觀看影視作品服務(wù)。為提高網(wǎng)站的知名度和點擊量，被告人同時在網(wǎng)站上以設(shè)置目錄、索引、內(nèi)容簡介、排行榜等方式向用戶推薦影視作品。

在張俊雄侵犯著作權(quán)案中，被告人張俊雄的核心行為在于通過為第三方侵權(quán)網(wǎng)站設(shè)置鏈接的方式傳播侵權(quán)視頻文件。法院判決認(rèn)為，雖然《著作權(quán)法》等對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定主要針對直接上傳等行為，但網(wǎng)絡(luò)傳播行為范圍大于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為范圍，既包括直接作品提供行為，也包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，被告人的行為符合侵犯著作權(quán)罪中“發(fā)行”的行為性質(zhì)。(2)參見同上注，上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張俊雄侵犯著作權(quán)案?？梢姡ㄔ涸谂袥Q中并未強調(diào)被告人張俊雄與直接侵權(quán)者第三方網(wǎng)站哈酷資源網(wǎng)之間的關(guān)系，而是采取單獨正犯的認(rèn)定思路，徑直對被告人張俊雄的行為展開了獨立的刑事責(zé)任認(rèn)定。然而，被告人張俊雄實際上是通過設(shè)置深度鏈接的方式進(jìn)一步擴大他人的直接侵害著作權(quán)的危害后果，判決何以完全摒棄共同犯罪的認(rèn)定思路，又何以能夠?qū)⒃撔袨楹瓟z在侵犯著作權(quán)的正犯行為之中，仍然有待細(xì)致考察。

【酷樂(Kuro)侵犯著作權(quán)案】(3)參見我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院刑事判決92年度訴字第2146號”。與此類似，涉及P2P網(wǎng)絡(luò)與BT種子的案件，參見山東省青島市中級人民法院(2020)魯02刑終字第663號刑事判決書；江蘇省淮安市中級人民法院(2018)蘇08刑初字第26號刑事判決書。

我國臺灣地區(qū)飛行網(wǎng)有限公司對外提供以P2P技術(shù)為核心的MP3文件分享軟件酷樂。會員下載酷樂客戶端后，只需每月繳納新臺幣99元或6個月繳納500元新臺幣，即可使用該項服務(wù)?？針返奈募粨Q系統(tǒng)采用中心式運作模式，會員通過該軟件，將音樂的文件名、IP地址等信息傳輸?shù)娇針匪O(shè)置的集中式資料庫(文件名索引服務(wù)器)予以記錄，各會員之間通過該服務(wù)器與軟件完成文件搜索與傳輸下載。

在酷樂侵犯著作權(quán)案中，被告人的核心行為在于架構(gòu)一個集中式的P2P對等網(wǎng)絡(luò)，而該軟件的眾多用戶借此相互傳送侵權(quán)文件。法院判決認(rèn)為，被告的行為不能構(gòu)成單獨正犯，因為會員利用酷樂軟件下載重制MP3檔案時，重制行為發(fā)生于會員與會員之間，不通過飛行網(wǎng)公司設(shè)置的主機。但是，被告所提供的是整體服務(wù)，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑酷樂軟件搜尋交換文件，且被告明知其提供的酷樂軟件可供會員作為違法下載工具，并以此吸引會員加入，因此與非法使用者構(gòu)成共同正犯。(4)參見我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院刑事判決92年度訴字第2146號”。在本案中，法院將司法認(rèn)定的重點聚焦在P2P對等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶的相互關(guān)系之上。顯然，法院對我國臺灣地區(qū)擅自重制、擅自公開傳輸罪的構(gòu)成要件做出了傳統(tǒng)的理解，認(rèn)為按照獨立正犯的思路很難站得住腳。然而，在類似的易載(ezPeer)案中P2P網(wǎng)絡(luò)運營者被我國臺灣地區(qū)法院認(rèn)定無罪，而在本案中法院不僅認(rèn)定被告有罪，而且更進(jìn)一步地將通常作為間接侵權(quán)者的P2P對等網(wǎng)絡(luò)運營者認(rèn)定為刑法上的共同正犯(而非幫助犯)，在理論上引發(fā)了諸多爭議，對此也有待研究。

【快播傳播淫穢物品牟利案】(5)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺放任淫穢視頻傳播的案件，參見山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院(2020)魯0704刑初字第180號刑事判決書；河南省商水縣人民法院(2018)豫1623刑初字第224號刑事判決書。

快播公司通過免費提供QSI軟件(QVOD資源服務(wù)器程序)和QVOD Player軟件(快播播放器程序)的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人均可通過QSI發(fā)布自己所擁有的視頻資源?？觳ス镜闹行恼{(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動存儲。

在快播案中，一審法院判決認(rèn)為，快播公司及其管理人員負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動，具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。從該判決中可知，法院并未分析快播公司及其管理人員與直接上傳淫穢視頻的第三方主體之間的關(guān)系，繞開了共同犯罪的認(rèn)定思路，轉(zhuǎn)而以快播公司的作為義務(wù)為中心，主要從不作為正犯的角度進(jìn)行論證。然而事實上，在本案中，快播公司及其管理人員并未直接上傳淫穢視頻，也未主動向他人傳送淫穢視頻，何以能夠直接構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的正犯，仍然有待進(jìn)行深入闡述。

上述三起案例體現(xiàn)出了一個共同的司法趨勢，即在網(wǎng)絡(luò)空間的共同犯罪中，在共犯與正犯的可能邊界上，采取了向正犯傾斜的認(rèn)定思路，將那些在民事領(lǐng)域很可能構(gòu)成間接侵權(quán)的行為作為刑事領(lǐng)域的直接正犯處理。這樣一種做法，能否經(jīng)得起理論檢驗，具有何種深層的動因，恰恰是網(wǎng)絡(luò)時代的共同犯罪中值得深入研究的重大問題。

二、特殊技術(shù)形態(tài)下網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

(一)深度鏈接

張俊雄侵犯著作權(quán)案，涉及的是鏈接提供者的刑事責(zé)任問題。在網(wǎng)絡(luò)空間里，鏈接屬于一種常見的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，它可以實現(xiàn)不同訪問地址和網(wǎng)頁的連接。如果被鏈接的地址包含違法內(nèi)容，那么鏈接設(shè)置者也可能面臨被追究相關(guān)犯罪(尤其是傳播犯)刑事責(zé)任的風(fēng)險。但是，對于違法內(nèi)容的鏈接設(shè)置者究竟屬于正犯還是共犯的爭議較大。例如，在德國刑法學(xué)界，以傳播淫穢文書罪為例，主張正犯說的學(xué)者會對傳播行為做廣義的理解，認(rèn)為只要是實現(xiàn)了信息的實質(zhì)傳遞就直接實現(xiàn)了“傳播”的內(nèi)涵，因而鏈接設(shè)置者本身就屬于正犯。(6)Vgl.Alexander Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mi?billigte Inhalte, MMR 1999, S.709.但是更占主流的共犯說則認(rèn)為，通常情況下鏈接只是起到連接內(nèi)容和信息的作用，鏈接設(shè)置者只能在一定程度上促進(jìn)違法內(nèi)容的傳播，而無法真正支配和控制違法內(nèi)容，因而無法構(gòu)成正犯。(7)Vgl.J?rg Eisele, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar, 30.Aufl., 2019,§184 Rn.83. 關(guān)于鏈接設(shè)置者及下文P2P網(wǎng)絡(luò)運營者刑事責(zé)任的中德比較法概述，參見Huawei Wang, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Service-Providern, Ein deutsch-chinesischer Rechtsvergleich, 2019, S.74, 161 ff。

然而，網(wǎng)絡(luò)鏈接的不同技術(shù)形態(tài)增加了問題的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)鏈接存在多種形式，其中淺層鏈接、深層鏈接和加框鏈接是較為重要的類型。加框鏈接不僅繞過被鏈接網(wǎng)站的主頁、直接指向目標(biāo)內(nèi)容，而且還對被鏈接的部分進(jìn)行加“框”處理，并將這部分內(nèi)容嵌套在自己的網(wǎng)站上，用戶在點擊鏈接后不發(fā)生跳轉(zhuǎn)，因此容易使用戶誤認(rèn)為這些內(nèi)容是由設(shè)置鏈接者自己提供，它也被稱之為一種特殊的深層鏈接。(8)參見劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)框架下深層鏈接的法律性質(zhì)探究》，載《環(huán)球法律評論》2017年第6期，第85-86頁。

在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，圍繞著深層鏈接系直接侵權(quán)或間接侵權(quán)的問題，一直以來存在著“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的激烈討論。

對深層鏈接的侵權(quán)問題采取何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將會影響刑法領(lǐng)域相關(guān)犯罪(主要是侵犯著作權(quán)罪)正犯與共犯的界定。例如，贊同服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的刑法學(xué)者認(rèn)為，深度鏈接設(shè)置者或加框鏈接設(shè)置者事實上提供的仍然只是一種鏈接，他們并不能直接控制、支配被鏈接的違法內(nèi)容，如果這些內(nèi)容一經(jīng)被鏈網(wǎng)站刪除，則從設(shè)鏈網(wǎng)站無法再訪問。(9)參見陳婉婷、陳書曉：《深度鏈接行為刑法規(guī)制的反思及因應(yīng)》，載《人民司法》2021年第25期，第73頁。因此，如果鏈接設(shè)置者明知被鏈接內(nèi)容違法而不斷開鏈接，則可能構(gòu)成幫助犯。(10)參見楊彩霞：《搜索引擎深度鏈接行為的刑法規(guī)制——實然和應(yīng)然層面的雙重思考》，載《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第3期，第296頁。而對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)持批判性立場的學(xué)者則認(rèn)為，提供深度鏈接的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行，當(dāng)深度鏈接實質(zhì)性地控制和改變了作品的呈現(xiàn)方式，把他人作品當(dāng)作自己網(wǎng)頁或者客戶端的一部分時，成立信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯。(11)參見歐陽本祺、羅瑋：《深度鏈接應(yīng)屬侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行》，載《檢察日報》2018年10月21日，第003版；歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的刑事歸責(zé)——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心》，載《法學(xué)家》2018年第3期，第162頁。

從技術(shù)模式上來看，深度鏈接為內(nèi)容的傳播創(chuàng)造了一種嵌套的構(gòu)造，底層的信息傳輸本質(zhì)上還是從被鏈接網(wǎng)站導(dǎo)向用戶，但是設(shè)鏈者為這一傳輸新設(shè)了入口，甚至將這種入口“偽裝”成初始信息源放置于自己的網(wǎng)頁之中。這種嵌套式的技術(shù)構(gòu)造，為“復(fù)制發(fā)行”“提供”“傳播”(12)此前司法解釋擴張性地規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，這受到了學(xué)界批評。參見王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》(現(xiàn)《華東政法大學(xué)學(xué)報》)2006年第3期，第64頁；鄭承友：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)反思與詮釋》，載《科技與法律》2021年第5期，第121-122頁。值得注意的是，《刑法修正案(十一)》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品”加入了侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件之中。等行為的解釋提供了多種可能，令侵權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)行為的“直接性”和“間接性”模糊不清，也使得刑法領(lǐng)域法益侵害行為的“正犯性”與“共犯性”難以區(qū)分。

(二)P2P對等網(wǎng)絡(luò)

酷樂侵犯著作權(quán)案，涉及的是P2P對等網(wǎng)絡(luò)運營者的刑事責(zé)任問題。在P2P對等網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)絡(luò)的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源，這些共享資源能被其它對等節(jié)點(Peer)直接訪問而無需經(jīng)過中間實體。在此網(wǎng)絡(luò)中，不再存在集中式的媒體服務(wù)器，參與者既是資源提供者，又是資源獲取者。(13)參見羅杰文：《Peer-to-Peer綜述》，https://blog.csdn.net/skyMountain/article/details/534283，2022年2月22日訪問。在涉及P2P對等網(wǎng)絡(luò)的案件中，特殊的去中心化技術(shù)構(gòu)造也使得正犯和共犯的區(qū)分在一定程度上產(chǎn)生異化。例如，在借助P2P(peer to peer)對等網(wǎng)絡(luò)來傳播違法內(nèi)容(如淫穢視頻、盜版作品)時，犯罪參與形式的認(rèn)定存在諸多疑問。

在P2P對等網(wǎng)絡(luò)中，可能涉及多方主體的刑事責(zé)任，包括文件上傳者、文件下載者、P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者。以侵犯著作權(quán)罪為例，侵權(quán)文件的初始上傳者構(gòu)成本罪的正犯，這一判斷得到多數(shù)學(xué)者和司法實務(wù)的認(rèn)同。在曾經(jīng)引發(fā)廣泛關(guān)注的全球首宗BT軟件刑事犯罪案中，被告人陳亦明在沒有授權(quán)的情況下，將3部電影制成BT“種子”，(14)BitTorrent(俗稱BT下載)是一款全球知名的P2P文件分享軟件，曾經(jīng)引發(fā)了無數(shù)版權(quán)上的爭議與糾紛。發(fā)布在網(wǎng)上供他人下載，最終被香港法院認(rèn)定構(gòu)成侵犯版權(quán)犯罪。(15)參見湯顯明：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與BT刑事犯罪》，載《法學(xué)雜志》2008年第2期，第52頁。

然而，使用P2P對等網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)文件或違法內(nèi)容的用戶，是否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)何種形式的刑事責(zé)任則更為復(fù)雜。在我國的司法實踐中，鮮有使用P2P對等網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)文件或違法內(nèi)容的用戶被處以刑事責(zé)任的案例，但是在理論上確實存在這種刑事處罰的可能性。根本原因在于，P2P對等網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特征決定了下載用戶通常并非單純的“內(nèi)容消費者”。以非常流行的BitTorrent為例，當(dāng)有很多人同時下載同一文件時，部分Peer從發(fā)布者處下載文件的某一部分，之后通過Tracker找到其他Peer，互相交換文件的其他一部分。通過對下載者上載能力的使用，眾多的下載者反而會帶來更快的速度。(16)參見孔彬、徐良賢：《Bit Torrent原理分析及改進(jìn)》，載《計算機工程》2004年第30卷(增刊)，第258頁。

有學(xué)者指出，從行為類型上來看，從他人共享目錄中搜索、下載自己需要的文件資源，已經(jīng)構(gòu)成了《刑法》第217條侵犯著作權(quán)犯罪中所規(guī)定的“復(fù)制”行為。(17)參見王銳、劉磊：《P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)刑事責(zé)任問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第3期，第80頁。當(dāng)然，由于本罪的構(gòu)成要件還規(guī)定了主觀的營利目的和客觀罪量要素，因此實踐中普通的下載者通常難以構(gòu)成單獨正犯。但是，下載者的直接下載行為以及附隨的“共享”(上傳)行為，客觀上不僅促進(jìn)了初始上傳者的侵權(quán)行為，而且也支撐了其他下載者的非法下載行為。由此觀之，版權(quán)侵權(quán)文件下載者的刑事責(zé)任仍然可能有條件地在共同犯罪的視野中被探討。而就傳播淫穢物品(牟利)罪來說，使用P2P對等網(wǎng)絡(luò)的下載者也同樣存在上述潛藏的處罰可能性。然而，不論是侵犯著作權(quán)罪還是傳播淫穢物品(牟利)罪的共同犯罪，在這種“我為人人，人人為我”的P2P共享模式中，下載者在犯罪參與類型上究竟是構(gòu)成幫助犯還是共同正犯，仍然值得進(jìn)一步探究。

此外，爭議更大也更受實踐關(guān)注的則是P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者的刑事責(zé)任問題。過去觀點主要圍繞P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者能否構(gòu)成幫助犯來進(jìn)行探討。(18)參見秦天寧、謝杰：《提供P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)：侵權(quán)著作權(quán)幫助犯的刑事責(zé)任解析》，載《科技與法律》2009年第4期，第84頁；同上注，王銳、劉磊文，第81頁。在2009年海盜灣案中，瑞典法院便是將用戶認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的正犯，而將海盜灣網(wǎng)站的運營者認(rèn)定為共犯。(19)See Sony Music Entertainment and others v.Fredrik Neij and others (Pirate Bay), Stockholm District Court, Sweden (first instance), 17 April 2009.然而近些年來，不論是在理論界還是實務(wù)界，都存在提倡將P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者按照正犯來處理的觀點。例如，在上述酷樂案中，我國臺灣地區(qū)法院將P2P網(wǎng)絡(luò)提供者按照共同正犯來處理，而非僅僅是幫助犯。其理由實際在于酷樂軟件對于侵權(quán)行為的不可或缺性，以及提供者在明知他人侵權(quán)的情況下繼續(xù)提供該服務(wù)，甚至以此作為賣點吸引更多用戶使用該款軟件。(20)參見同前注〔4〕。對此，有學(xué)者肯定地指出，當(dāng)酷樂同意使用者加入會員并使用其服務(wù)，便已形成犯意聯(lián)絡(luò)，而且他們存在行為分擔(dān)，屬于共同正犯，彼此互為補充而具有功能性支配。(21)參見陳家駿：《從我國ezPeer/KURO二著作權(quán)案判決談P2P網(wǎng)站提供會員重制與傳輸之法律責(zé)任》，載(臺灣地區(qū))《智慧財產(chǎn)季刊》第58期，第40頁；陳家駿：《從我國訴訟實務(wù)觀點評P2P網(wǎng)路科技利用形態(tài)之著作權(quán)侵權(quán)議題》，載(臺灣地區(qū))《新世紀(jì)智庫論壇》第41期，第103頁。

(三)緩存支持的P2P視頻播放器

快播傳播淫穢物品牟利案則涉及更加復(fù)雜的技術(shù)形態(tài)，它實際是傳統(tǒng)P2P網(wǎng)絡(luò)刑事責(zé)任的升級版本?？觳グ阜从吵鲂淌路I(lǐng)域許多問題的尖銳碰撞，甚至在程序法、證據(jù)法領(lǐng)域也引起了一定爭議。但是，其中不應(yīng)忽略的是正犯與共犯的判定這一基礎(chǔ)性命題。

在主張共犯的陣營中，有不少學(xué)者從中立幫助行為的角度來認(rèn)定快播案中的涉案行為。這類觀點認(rèn)為，快播公司提供視頻軟件以及抓取緩存的行為屬于不可罰的中立幫助行為。(22)參見董桂武：《快播案：應(yīng)受懲罰的是作為抑或不作為？》，載趙秉志主編：《刑法論叢》總第53卷(2018年)，法律出版社2018年版，第273頁；周詳、覃業(yè)坤：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)分析——與幾位方家的商榷》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第3期，第150頁；陳洪兵：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任邊界：以“快播案”判決為切入點》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第2期，第142頁。而在主張正犯的陣營中，理論與實務(wù)的見解則體現(xiàn)出極強的多樣性。有學(xué)者通過對“傳播”這一概念進(jìn)行寬松理解，將快播公司的行為理解為傳播淫穢物品牟利罪作為的正犯。(23)參見毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定——“快播案”相關(guān)問題的刑事法理評析》，載《東方法學(xué)》2016年第2期，第69頁。另有學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)側(cè)重從不作為正犯的角度來探討這一問題。(24)參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的認(rèn)定路徑——兼評快播案的相關(guān)爭議》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第5期，第22頁以下。而快播案一審和二審的判決意見，自始至終都圍繞著能否構(gòu)成不作為正犯的角度來加以論證。(25)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書；北京市第一中級人民法院(2016)京01刑終字第592號刑事裁定書。

可見，快播案中關(guān)于正犯與共犯的界分，爭議性變得更強。重要的原因之一在于，快播公司所使用的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更加復(fù)雜。一方面，快播公司的播放器采用了P2P技術(shù)，這就決定了初始的侵權(quán)文件和違法內(nèi)容并非由快播公司所提供，而是由用戶和第三方網(wǎng)站上傳。正是基于這一點，理論和實務(wù)界產(chǎn)生了技術(shù)中立和中立幫助的爭論。另一方面，除了提供P2P視頻播放器之外，快播公司還提供了緩存服務(wù)，那些較為熱門的視頻將會被臨時存儲在緩存服務(wù)器中，后續(xù)的用戶想要收看該視頻時系統(tǒng)則可以直接從緩存服務(wù)器中調(diào)取文件，如此一來視頻播放變得更加流暢。從用戶體驗和業(yè)務(wù)經(jīng)營的角度來看，快播公司只是提供了一種網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)。但是，在刑事責(zé)任的分析上，不少學(xué)者都會將提供播放器和提供緩存的行為拆分進(jìn)行認(rèn)定。(26)例如，有學(xué)者在快播案的分析中區(qū)分討論了P2P共享與P2P緩存的刑事責(zé)任。參見高磊：《論P2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任——以快播案為視角》，載《環(huán)球法律評論》2017年第5期，第83頁。在技術(shù)原理上，快播公司的行為屬于一種有臨時緩存支撐的P2P網(wǎng)絡(luò)，而恰恰是提供緩存行為的介入，讓本案中正犯與共犯的界分，乃至刑事責(zé)任邊界的認(rèn)定產(chǎn)生了巨大分歧。顯然，緩存技術(shù)的自動性、被動性、輔助性、臨時性等特征將會對行為的刑法性質(zhì)產(chǎn)生關(guān)鍵影響，就淫穢視頻的傳播而言，提供該種服務(wù)到底屬于正犯行為還是幫助行為不無疑問。在快播案中，緩存服務(wù)與視頻播放器的功能互相捆綁，快播公司的行為已經(jīng)從提供單一的技術(shù)輔助，升級成為了提供復(fù)合的平臺服務(wù)。在技術(shù)結(jié)構(gòu)上看，不同于單純的內(nèi)容平臺，快播公司的服務(wù)系介于中心化與去中心化之間的一種技術(shù)形態(tài)。P2P技術(shù)與緩存提供相互支撐，因此也出現(xiàn)了單純技術(shù)幫助與內(nèi)容管理義務(wù)的相互嵌套，這種架構(gòu)于平臺之上的復(fù)合技術(shù)提供使得正犯與共犯的界分變得更加復(fù)雜。

三、網(wǎng)絡(luò)空間正犯與共犯的界分難題

(一)正犯與共犯界分的理論發(fā)展

盡管學(xué)界也不乏主張單一正犯體系的論者，(27)參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；江溯：《區(qū)分制共犯體系的整體性批判》，載《法學(xué)論壇》2011年第6期。但是正犯與共犯二元區(qū)分的犯罪參與體系仍然是主流學(xué)說。這意味著，正犯與共犯的區(qū)分仍然是認(rèn)定共同犯罪刑事責(zé)任的基礎(chǔ)性問題。關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分，在目前德國學(xué)界，主流學(xué)說是由羅克辛教授所提倡的實質(zhì)客觀說——犯罪事實支配理論，即只有那些作為關(guān)鍵人物或中心人物對構(gòu)成要件的實現(xiàn)產(chǎn)生決定性影響的參與者才是正犯，而共犯則只是作為配角促進(jìn)或引起行為的實施。(28)Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003,§25 Rn.27.此外，對于那些無法用“支配”來合理闡述的正犯，如身份犯、不作為犯，羅克辛教授進(jìn)一步提出了義務(wù)犯的概念，將對義務(wù)和社會角色的違反作為奠定正犯性的基礎(chǔ)。(29)參見同上注，邊碼268。但是，就如何界定義務(wù)犯中的正犯性問題，最終羅克辛教授在向規(guī)范化前進(jìn)的道路上猶豫不決，在不純正不作為犯等置性問題上接受了許乃曼教授提出的“對結(jié)果的原因的支配”概念。(30)參見同前注〔28〕，Claus Roxin書，第32章邊碼19。關(guān)于羅克辛教授對其義務(wù)犯理論的猶豫立場，參見耿佳寧：《不作為參與行為的評價與犯罪論根基的改變》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期，第37-38頁。而雅克布斯教授則沿著這一思路，進(jìn)一步提出了組織管轄和制度管轄的二分思路，統(tǒng)領(lǐng)支配犯與義務(wù)犯的界定，由此正犯的規(guī)范化判斷被徹底貫穿，存在論的理解蕩然無存。(31)Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1993, 21.Abschn., Rn.115-119.

在我國刑法學(xué)界，傳統(tǒng)的刑法理論雖然認(rèn)為我國《刑法》同時考慮了分工分類標(biāo)準(zhǔn)和作用分類標(biāo)準(zhǔn)，但是總體上仍然堅持“以作用為主兼顧分工”的基本立場。(32)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第170頁。在此知識結(jié)構(gòu)中，正犯與共犯的區(qū)分自然不是理論關(guān)注的重點。但自初步接納正犯共犯二分犯罪參與體系開始，關(guān)于正犯的認(rèn)定，理論學(xué)說逐漸從形式化的客觀標(biāo)準(zhǔn)過渡到實質(zhì)化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，從存在論的立場慢慢向規(guī)范論的立場轉(zhuǎn)變，乃至近些年來開始了對支配犯、義務(wù)犯的探索，這顯然深深打上了德日刑法共同犯罪學(xué)說的烙印。但是，中國《刑法》對共同犯罪的規(guī)定是獨具特色的。它不同于德日刑法的立法規(guī)定，不僅在第25條對何為共同犯罪做出了一般性的定義，而且還對以作用為標(biāo)準(zhǔn)所劃分的主犯、從犯、脅從犯做出了詳細(xì)規(guī)定。因此，中國是否應(yīng)當(dāng)同樣采納德國學(xué)界的客觀實質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)(尤其是犯罪事實支配理論)，在理論上也存在較大爭議。例如，有學(xué)者主張，在中國分工分類和作用分類的雙層共犯模式下，應(yīng)當(dāng)回到形式客觀說。(33)參見陳家林：《試論正犯的兩個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期，第127頁。不同的觀點則認(rèn)為，在實質(zhì)客觀說的背景下，正犯概念出現(xiàn)了主犯化的傾向，因此堅持所謂的雙層區(qū)分制便完全沒有必要。(34)參見胡宗金：《“正犯主犯化”：趨勢、原因及啟示》，載《法學(xué)論壇》2020年第1期，第94頁。走得更遠(yuǎn)的學(xué)者主張，隨著實質(zhì)客觀學(xué)說的發(fā)展，間接正犯拓展到正犯后正犯，犯罪參與體系應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向單一正犯體系。(35)參見張偉：《“正犯后正犯”與犯罪參與理論研究》，載《法學(xué)家》2015年第5期，第55頁。甚至還有觀點認(rèn)為，揚棄區(qū)分制體系與單一正犯體系，建構(gòu)歸屬性的犯罪參與體系，乃是犯罪參與體系的發(fā)展趨勢。(36)參見李世陽：《規(guī)范論在刑法解釋中的作用》，法律出版社2020年版，第246頁?？梢姡M管德日刑法共犯理論的引入推動了我國刑法知識的深度轉(zhuǎn)型，但在我國特有的共犯立法模式下，如何界分正犯與共犯這樣的基礎(chǔ)性問題，仍然沒有真正形成妥善共識。尤其是伴隨人類邁入網(wǎng)絡(luò)社會，信息技術(shù)因素越來越多地介入到犯罪中，深度鏈接、P2P對等網(wǎng)絡(luò)、緩存服務(wù)等技術(shù)形態(tài)對正犯與共犯的界分提出了更大的挑戰(zhàn)，在網(wǎng)絡(luò)空間的刑法適用中應(yīng)當(dāng)采取何種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，值得重新深度思考。

(二)網(wǎng)絡(luò)空間正犯與共犯的認(rèn)定難題

在當(dāng)下我國網(wǎng)絡(luò)社會的語境與特殊的刑法框架中，正犯與共犯的界分面臨了更多的難題。

第一，網(wǎng)絡(luò)空間的控制與支配出現(xiàn)了虛擬化的特征，實體性與虛擬性的控制、存在論與觀念性上的支配相互交織。在網(wǎng)絡(luò)空間，信息與數(shù)據(jù)的流動是行為的基本載體。許多網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，從物理層面來看，實際就是借助計算機與網(wǎng)絡(luò)發(fā)出指令，來實現(xiàn)對信息的操控，這與現(xiàn)實世界對實體的支配明顯不同。換言之，網(wǎng)絡(luò)空間正犯的支配性體現(xiàn)出了虛擬化的趨勢。更為重要的是，由于信息具有無限可復(fù)制性，且可以實現(xiàn)瞬間傳送，對信息的支配將可能呈現(xiàn)多元化特征。這意味著，同樣的信息，可能存在多重接入和獲取途徑，此時如何來界定刑法中的支配(即正犯性)和對支配的輔助(即共犯性)就會陷入論爭。尤其是在傳送信息的多重渠道中，有的是以信息存儲和實體服務(wù)器作為基礎(chǔ)，有的則僅僅只是提供接入通道，此時后者能否也被認(rèn)定為支配了信息內(nèi)容，就存在相當(dāng)大的爭議。如前文所述，在為違法內(nèi)容設(shè)置深度鏈接的案例中，鏈接設(shè)置者能否形成獨立的支配地位，不無疑問。按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的理解，初始信息存儲于服務(wù)器之中，只要在此處將信息刪除，那么鏈接的通道也自然失效，因此鏈接設(shè)置只是對著作權(quán)侵權(quán)發(fā)揮輔助作用。而按照用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，通過鏈接通道可以同等效果地獲取信息與內(nèi)容，如此行為也可以視為一種獨立的著作權(quán)直接侵權(quán)。在這里，存在論上的支配和觀念論上的支配發(fā)生了競合，正犯與共犯的界分因此變得模糊。可見，信息技術(shù)的運用向正犯支配性的存在論基礎(chǔ)提出了挑戰(zhàn)。

第二，網(wǎng)絡(luò)空間去中心化的技術(shù)結(jié)構(gòu)，使得中心化的正犯—共犯模式難以適用，同時參與者之間的直接意思聯(lián)絡(luò)也被技術(shù)架構(gòu)取代。在傳統(tǒng)的共同犯罪模式中，通常正犯直接實施構(gòu)成要件行為，成為整個犯罪流程的中心，而幫助犯、教唆犯則圍繞正犯，間接地實施侵害法益行為。但是，在P2P對等網(wǎng)絡(luò)中，由于其所具有的去中心化特征，幾乎所有用戶既是內(nèi)容的接收者又是內(nèi)容的提供者，并且同一主體的兩種角色相互依存難以分割。用戶在下載侵權(quán)或違法內(nèi)容的同時，往往也會上傳相應(yīng)文件，否則整個網(wǎng)絡(luò)將會由于“搭便車者”太多而逐漸喪失了活力?？梢姡谶@種去中心化網(wǎng)絡(luò)中，所有用戶相互依存，因此他們所扮演的角色并不僅僅是通常意義上的幫助者。然而另一方面，雖然這些用戶的“協(xié)作”乃是由P2P網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所撮合，但是大家通通躲在網(wǎng)絡(luò)背后，相互之間并不存在明確的直接意思聯(lián)絡(luò)，因此按照共同正犯來加以認(rèn)定似乎也存在障礙。同樣地，如果按照傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者和用戶之間通常也不存在明確的合意，按照共同正犯的思路加以認(rèn)定也相當(dāng)困難?？梢?，這種特殊的技術(shù)形態(tài)對正犯與共犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)帶來了一定沖擊。

實際上，這種技術(shù)聯(lián)結(jié)取代直接犯意聯(lián)絡(luò)的現(xiàn)象，并不僅僅存在于利用P2P對等網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況。在當(dāng)下愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪灰黑產(chǎn)業(yè)鏈中，這種現(xiàn)象屢見不鮮，給共同犯罪的認(rèn)定帶來了難題。甚至可以認(rèn)為，以信息技術(shù)作為紐帶，匿名化交往成為了網(wǎng)絡(luò)犯罪灰黑產(chǎn)領(lǐng)域的常態(tài)。在此背景下，是否仍有必要固守過去共同正犯的嚴(yán)格主觀構(gòu)成條件，值得深思。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺服務(wù)提供者將多種信息技術(shù)進(jìn)行捆綁，其行為介于中立與不中立之間，角色定位難以厘清，正犯與共犯形象出現(xiàn)競合。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單純提供接入或信息傳輸通道，由于其尚未介入內(nèi)容處理，在理論上可能有中立幫助行為理論的適用空間。然而，為了讓P2P對等網(wǎng)絡(luò)中信息傳輸更加順暢，自動緩存技術(shù)的介入、多種技術(shù)的結(jié)合則讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺提供者的身份處在一種尷尬的境地。例如，在快播案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺提供者既是違法內(nèi)容的臨時管理者，又是他人故意犯罪的幫助者，何種因素應(yīng)當(dāng)決定行為的刑法性質(zhì)，為司法者帶來了困惑。在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)縱深發(fā)展的當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了提供更全面、便利的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，僅僅運用某種單一技術(shù)的現(xiàn)象越來越罕見。這也意味著，一個主體的整體性事實行為可能交錯產(chǎn)生刑法上正犯行為與共犯行為伴生的現(xiàn)象。

第四，網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)提供者在共同犯罪中的地位正在發(fā)生深刻的結(jié)構(gòu)性變化，這也提醒我們重新反思正犯認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。通常，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者并不直接實施相關(guān)的犯罪行為，而只是給予正犯一定的幫助和支持，因而一般會按照幫助犯的思路進(jìn)行認(rèn)定。如果僅僅從構(gòu)成要件行為的形式性理解出發(fā)，技術(shù)提供者確實難以成為正犯。但是，就法益侵害結(jié)果的發(fā)生而言，從實質(zhì)上來判斷，技術(shù)提供者處在了越來越核心的位置。一方面，技術(shù)提供者往往具有更強的不可替代性。在網(wǎng)絡(luò)犯罪海量的參與者中，許多直接實施構(gòu)成要件類型行為的主體只發(fā)揮較小的作用，即使沒有其參與法益侵害結(jié)果仍然發(fā)生。但是，如果缺少了技術(shù)提供者，那么結(jié)果發(fā)生的基本條件就不再具備。另一方面，提供技術(shù)的平臺還擁有聚合效應(yīng)，它使得分散的眾多輕微違法行為結(jié)合成為刑法上值得評價的嚴(yán)重法益侵害行為。反過來看，網(wǎng)絡(luò)平臺在其龐大受眾的基礎(chǔ)上，也能夠?qū)⑾鄬p微的法益侵害結(jié)果迅速放大。可是，按照傳統(tǒng)的正犯標(biāo)準(zhǔn)，這樣的行為仍然只能在共犯的框架中進(jìn)行評價。由于我國刑法規(guī)定了以作用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的主犯、從犯、脅從犯，共犯也可以被認(rèn)定為主犯，因此這種做法在量刑上不會存在明顯失衡的現(xiàn)象。然而，量刑不能解決全部問題，在進(jìn)入量刑環(huán)節(jié)之前的定罪階段，以共犯從屬性為基本前提，共犯可罰性能否得到確立就已經(jīng)存在疑問。

第五，我國《刑法》的特殊立法規(guī)定也為網(wǎng)絡(luò)時代共同犯罪的處理帶來了困難。一方面，我國《刑法》分則罪名中廣泛地存在著罪量要素，一旦被幫助的正犯尚未達(dá)到罪量標(biāo)準(zhǔn)，出于共犯從屬性的原理，則技術(shù)幫助者能否成立共犯就打上了大大的問號。(37)相關(guān)研究，參見王霖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為刑事責(zé)任模式的教義學(xué)塑造——共犯歸責(zé)模式的回歸》，載《政治與法律》2016年第9期，第38頁；王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中的共同犯罪與罪量要素》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第69頁。而且，從刑事政策上來看，不論是立法者還是司法者，都不傾向于處罰數(shù)量龐大的輕微正犯。相反，提供技術(shù)支持的關(guān)鍵節(jié)點，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺提供者，往往成為了實際的重點規(guī)制對象。此外，例如侵犯著作權(quán)罪，還需要以營利為目的作為入罪的前提條件，在當(dāng)今頗具烏托邦色彩的網(wǎng)絡(luò)世界，許多狹義的直接正犯(尤其是普通用戶)通常不具備這一要素，這反過來制約了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺提供者的處罰。另一方面，我國《刑法》第25條一般性地定義了共同犯罪，其規(guī)定了“共同故意”的基本要求，但是技術(shù)提供者與用戶之間很多情況下并不具有這種嚴(yán)格的主觀意思聯(lián)絡(luò)，這也為共同犯罪的成立帶來了困難。

四、網(wǎng)絡(luò)空間正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論轉(zhuǎn)向

(一)從存在論向規(guī)范論轉(zhuǎn)型的行為支配

近年來，在德國學(xué)界盛行的犯罪事實支配說，在我國學(xué)界的影響力越來越大，得到了不少學(xué)者的認(rèn)同。例如，張明楷教授就曾明確指出，犯罪事實支配說具有可取性，其與重要作用說沒有明顯區(qū)別，對侵害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯。(38)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第392頁。值得注意的是，張明楷教授在新版教科書中對此作出了略有差異的表述。但是，如上文所言，這一正犯實質(zhì)化的發(fā)展趨勢，也面臨著諸多疑問和詰難。第一，我國《刑法》總則重點規(guī)定了以作用為分類標(biāo)準(zhǔn)的主犯、從犯、脅從犯，在此基礎(chǔ)上是否還有必要引進(jìn)一種過度實質(zhì)化的正犯理論可能存在疑問。例如，有學(xué)者指出，在我國正犯與主犯的概念與功能相互區(qū)分，采用形式客觀說也不會導(dǎo)致犯罪參與人因無法被認(rèn)定為正犯而量刑畸輕的問題。(39)參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第25頁。第二，隨著正犯概念實質(zhì)化程度越來越高，正犯的范圍不斷擴張，以構(gòu)成要件作為基本界定尺度的特征逐漸喪失，這也使得正犯與共犯二元區(qū)分的基本結(jié)構(gòu)受到了沖擊，以至于出現(xiàn)了“正犯主犯化”的觀點，(40)參見同前注〔34〕，胡宗金文，第91頁。甚至也可能最終倒向單一正犯體系。(41)參見陳志剛：《限制正犯與擴張正犯的分野與暗合——兼論我國共犯立法模式的選擇》，載《理論學(xué)刊》2019年第5期，第99頁。為了防止二元區(qū)分體系崩潰，也不乏學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)將正犯概念純化，回歸“形式客觀理論”。(42)參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗與中國現(xiàn)實——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第181頁。第三，實質(zhì)客觀正犯理論提出了多種多樣的標(biāo)準(zhǔn)，包括重要作用說、犯罪事實支配說等，但是在具體把握上也仍然存在模糊不清之處。

盡管如此，本文還是認(rèn)為，在當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)時代，犯罪參與者的正犯性認(rèn)定從形式走向?qū)嵸|(zhì)、從存在論轉(zhuǎn)向規(guī)范論，是難以逆轉(zhuǎn)的時代潮流。

首先，縱觀刑法整個犯罪論體系的發(fā)展歷史，刑法的哲學(xué)基底已經(jīng)在古典時代和新古典時代的純粹物本邏輯中逐漸融入了新康德主義。(43)參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第152頁。這意味著，刑法理論的建構(gòu)，將逐漸從存在論走向規(guī)范論。刑法理論體系中基本觀念的變化，勢必將會影響到共犯體系的建構(gòu)，何為正犯和共犯這樣的問題也同樣會貫徹規(guī)范論的基本思想，(44)參見何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2014年第5期，第66-67頁。從這個角度來觀察，從形式正犯論向?qū)嵸|(zhì)正犯論的演變乃是大勢所趨。

其次，形式正犯論向?qū)嵸|(zhì)正犯論的演進(jìn)存在著充足的內(nèi)部合理動因，即使在我國《刑法》特有的共犯立法模式之下，也沒有理由退回形式正犯論。正犯標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)化存在不同發(fā)展階段，而恰恰是實質(zhì)正犯論為間接正犯和共同正犯提供了理論基礎(chǔ)，它的出現(xiàn)并非僅僅是為了解決犯罪參與人量刑均衡的問題。例如，在間接正犯的場合，不對正犯性做實質(zhì)理解則難以證成行為人的可罰性，這種處罰漏洞并非一概可由教唆犯填補，(45)例如，行為人甲教唆5歲的兒童進(jìn)行盜竊，由于5歲的兒童尚不具備理解自己行為社會意義的能力，因此將甲認(rèn)定為教唆犯并不妥當(dāng)。因此絕大多數(shù)學(xué)者還是肯定了間接正犯這一實質(zhì)正犯論的理論產(chǎn)物。(46)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第524頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第343頁。對這一問題的批判性研究，參見梁根林：《間接正犯的中國命運》，載《比較法研究》2019年第5期，第61-62頁。尤其是在中國刑法的語境下，如果采取形式正犯論，那么參與人只能退回到幫助犯或教唆犯的思路，此時由于參與人無法滿足共同故意、共犯從屬性等要求，可能難以得到處罰。此外，雖然正犯實質(zhì)化的立場將導(dǎo)致正犯的范圍不斷擴張，但是尚不至于發(fā)展到所謂的“體系崩塌”的程度。盡管正犯的邊界在拓展，因而相應(yīng)共犯的邊界在限縮，但是正犯與共犯之間的基本關(guān)系仍然沒有改變，共犯從屬性原則依然得到堅持，這構(gòu)成了二元區(qū)分模式的基礎(chǔ)，并不會徹底導(dǎo)向單一正犯體系。(47)綜觀世界范圍內(nèi)犯罪參與體系的發(fā)展，實際上二元區(qū)分模式和單一正犯模式呈現(xiàn)相互折中的趨勢，尤其功能單一正犯體系已經(jīng)相當(dāng)接近于二元區(qū)分體系。參見王華偉：《犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合》，載《法學(xué)論壇》2017年第6期，第147頁；袁國何：《功能單一正犯體系的理論脈絡(luò)及其檢討》，載《中外法學(xué)》2019年第1期，第134頁。

最后，非常重要的一點在于，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間由于實體依托越來越少，如果仍然秉持一種存在論的立場解釋正犯，勢必將會造成更多處罰漏洞。在虛擬空間所實施的許多犯罪，行為的實體類型性將會進(jìn)一步弱化。例如，在現(xiàn)實世界，“傳播”行為的類型性相對較強，尤其是當(dāng)存在實體的被傳播對象(如書籍、錄像帶等)時，直接傳播(正犯行為)和輔助傳播(共犯行為)的邊界相對清晰。但是，在網(wǎng)絡(luò)空間，傳播行為和傳播對象都呈現(xiàn)虛擬化和數(shù)字化的基本特征，此時區(qū)分何為直接傳播和輔助傳播就相當(dāng)困難，因為不論是正犯行為還是共犯行為都缺乏行為實體化的定型性，核心的限定標(biāo)準(zhǔn)只在于信息的擴散與轉(zhuǎn)移。在網(wǎng)絡(luò)空間中，時間和空間被極限壓縮，幫助者可以和受保護(hù)客體近在咫尺，而相反實行人則可以遠(yuǎn)在異國，物理層面行為“直接性”與“間接性”的意義幾乎喪失殆盡。(48)關(guān)于共犯問題中存在論意義上直接—間接思維的批判，參見同前注〔44〕，何慶仁文，第59頁以下。同時，對法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)而言，技術(shù)行為的實質(zhì)作用越來越大，狹義構(gòu)成要件行為的意義更加弱化，純粹存在論的正犯立場可能會放縱那些真正發(fā)揮核心作用的犯罪參與主體。如學(xué)者所言，網(wǎng)絡(luò)行為的物理因素已經(jīng)虛化甚至可能完全消失，考察其刑法意義應(yīng)當(dāng)從“社會重要性”出發(fā)，弱化其物理特征。(49)參見劉守芬等：《技術(shù)制衡下的網(wǎng)絡(luò)刑事法研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第54頁。

在對違法內(nèi)容設(shè)置深度鏈接的場合，實際就體現(xiàn)出了存在論和規(guī)范論層面正犯支配標(biāo)準(zhǔn)的對立。在民事領(lǐng)域，主張服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者強調(diào)，“是否實施了受專有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播等，應(yīng)當(dāng)以客觀事實為依據(jù)；外部表現(xiàn)當(dāng)然可用于推定客觀事實，但如果外部表現(xiàn)與客觀事實存在差異且客觀事實可以查明，當(dāng)然應(yīng)以客觀事實為準(zhǔn)”。(50)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第26頁。司法判決中的類似立場，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終字第143號判決。但是，與此不同的用戶標(biāo)準(zhǔn)，則更加注重網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀認(rèn)識，以一般人的觀念認(rèn)知作為是否直接侵權(quán)的決定性依據(jù)。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的對立，如果轉(zhuǎn)換成刑法常用的詞匯，實際上是存在論與規(guī)范論所代表的不同立場。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)物理意義上作品的“提供”，它以存在論上初始的數(shù)據(jù)為依據(jù)。而用戶感知標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，如果人們在觀念上把被鏈接的內(nèi)容理解成是被提供的作品，或者主觀上已經(jīng)認(rèn)識到系鏈接設(shè)置者在鏈接作品，那么便可以認(rèn)定為是直接的作品“提供”。如果按照這種話語體系來理解，實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)則已經(jīng)走上了更加強化的機能主義道路。因為這種觀點強調(diào)，深度鏈接提供者能夠讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商獲得與直接從事網(wǎng)絡(luò)提供行為幾乎一模一樣的作品傳播利益，也能夠讓用戶獲得與直接訪問內(nèi)容提供網(wǎng)站幾乎一模一樣的體驗，這種對終端用戶和傳播者而言都無法感知的技術(shù)差異在法律上并非關(guān)鍵性問題。(51)參見崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第19頁。

在刑法領(lǐng)域，設(shè)置深度鏈接究竟屬于侵犯著作權(quán)的正犯行為還是共犯行為，同樣體現(xiàn)出存在論與規(guī)范論的不同理解。遵循民法領(lǐng)域服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的刑法學(xué)者認(rèn)為，深度鏈接設(shè)置者只可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯，(52)參見謝暄：《深度鏈接行為刑法規(guī)制問題研究》，載《上海法學(xué)研究》2020年第19卷，第64-65頁。原因就在于存在論意義上行為支配性的缺失。而傾向于實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者之所以主張構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，其對行為正犯性認(rèn)定更多考慮了網(wǎng)絡(luò)用戶的觀念性視角，而非存在論意義上的數(shù)據(jù)存儲與流動。(53)理論上也有學(xué)者從刑民關(guān)系具有相對獨立性的角度，來主張深度鏈接行為直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯。參見劉曉光、金華捷：《“深度鏈接”刑法規(guī)制中的刑民交叉問題》，載《檢察日報》2020年3月3日，第003版。

上述觀點對立的背后潛藏著對共同犯罪問題的不同思維方式。本文認(rèn)為，在當(dāng)代刑法理論朝著規(guī)范論不斷探索的基本語境下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)空間的刑法適用過程中，對參與行為正犯性與支配性的理解不應(yīng)再停留在一種存在論的階段。

一方面，在網(wǎng)絡(luò)空間侵犯著作權(quán)罪或傳播淫穢物品牟利罪的適用中，不論是提供還是傳播行為，基本行為對象都是數(shù)據(jù)和信息，在此背景下行為支配具有虛擬性的特征。這意味著，將行為正犯性完全寄托在物理設(shè)施基礎(chǔ)之上，本身就是存疑的。在通過深度鏈接獲取著作權(quán)作品或淫穢視頻的過程中，鏈接設(shè)置者盡管沒有提供初始文件，但是仍然在特定的渠道中支配了數(shù)據(jù)的傳輸，從功能性的角度來看，仍然屬于一種提供和傳播行為。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，如果在服務(wù)器中刪除了相關(guān)數(shù)據(jù)，那么鏈接即相應(yīng)失效，以此否定深度鏈接設(shè)置者的支配性。但是，這種觀點屬于典型的存在論意義上的因果性思維，(54)對此展開的批判性思考，參見何慶仁：《共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，載《中外法學(xué)》2020年第2期，第448頁。而共犯問題的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)在存在論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)范論的思考。

另一方面，就網(wǎng)絡(luò)空間的“提供”或“傳播”而言，其行為類型的實體具象性本身就相對較低。對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的構(gòu)成要件符合性判斷，不能拘泥于存在論上的數(shù)據(jù)源，而是應(yīng)當(dāng)圍繞被侵害的權(quán)利本身進(jìn)行認(rèn)定。存在論上，數(shù)據(jù)源自于服務(wù)器及其管理者，在這個角度其行為具有“直接性”，而深度鏈接設(shè)置者沒有提供初始數(shù)據(jù)，技術(shù)層面上實際只提供了一個信息訪問通道，因而具有“間接性”。但是，這種存在論上的“直接—間接”關(guān)系不是理解共同犯罪問題的妥當(dāng)依據(jù)，共同犯罪的存在論結(jié)構(gòu)及其物本邏輯不過是共同犯罪理論的素材而已，更不是規(guī)范評價的標(biāo)準(zhǔn)。(55)參見同前注〔44〕，何慶仁文，第60頁。僅僅將“直接”的數(shù)據(jù)源提供者作為直接侵權(quán)者，而不論鏈接設(shè)置者對著作權(quán)的侵害實際發(fā)揮了多大的作用，那么不僅在民事領(lǐng)域著作權(quán)的保護(hù)可能過于狹窄，而且在刑法領(lǐng)域更是可能由于罪量要素和共犯從屬性等原因，形成處罰漏洞。從規(guī)范論來看，提供或傳播的核心內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是用戶評價視角下“接收或者獲得內(nèi)容”，而只要這一過程是在行為人的主導(dǎo)下發(fā)生即可認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的正犯。不同于一般鏈接，深度鏈接雖然在底層技術(shù)構(gòu)造上也只是提供了數(shù)據(jù)訪問通道，但是由于其直接指向了內(nèi)容而非被鏈接的頁面網(wǎng)站，而且輔之以加框技術(shù)和聚合性技術(shù)，這就深度改變了其行為的規(guī)范屬性和社會屬性。從用戶和一般人的視角來看，作品系由鏈接設(shè)置者所提供，此時著作權(quán)人對著作權(quán)的獨占性就被直接地侵犯了；同樣，作品呈現(xiàn)形式的實質(zhì)性改變，也意味著著作權(quán)專有性被直接侵蝕。從這個角度觀察，深度鏈接被評價為直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可以成立，而且也沒有突破刑法概念的文意射程。而就傳播淫穢物品罪而言，深度鏈接的正犯性就更好理解，因為傳播行為的語義邊界比著作權(quán)領(lǐng)域的“提供”更為寬闊。

(二)由技術(shù)補強的功能性支配

在網(wǎng)絡(luò)時代，何為共同正犯的問題也需要重新加以思考。在較早期的刑法理論中，由于對正犯的認(rèn)定采取形式客觀說，共同正犯的認(rèn)定也基本沿襲了這一基本立場。(56)參見林亞剛：《共同正犯相關(guān)問題研究》，載《法律科學(xué)》2000年第2期，第96頁；同前注〔39〕，陳家林書，第95頁。但是，理論與實踐逐漸發(fā)現(xiàn)，如果采取形式客觀說，可能導(dǎo)致共同正犯的邊界過于狹窄。例如，乙從身后抱住丙使其不能反抗，甲用刀刺傷丙的腹部。如果按照形式客觀說，乙不能成立故意傷害罪的共同正犯，則讓人感覺難以接受。(57)參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第137頁。因此，實質(zhì)化的共同正犯理論逐漸成為主流，只要對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有重要性，即使不符合狹義構(gòu)成要件的行為，也可以構(gòu)成共同正犯。(58)參見同前注〔28〕，Claus Roxin書，邊碼211。

在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界，同樣應(yīng)當(dāng)注重從實質(zhì)正犯論的角度來認(rèn)定共同正犯問題。在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為主體之間的關(guān)系正在發(fā)生重要的變化。直接實施狹義構(gòu)成要件行為的正犯，在整個犯罪參與中所起的作用在逐步降低；而相反，技術(shù)支持行為的重要性越來越大。我們可以清楚地看到，在諸如P2P對等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這樣的案件中，單個狹義正犯(用戶)的作用并非決定性的。他們數(shù)量眾多，但個體行為的法益侵害程度較為輕微，對整體犯罪結(jié)果的發(fā)生而言，具有高度可替代性和可或缺性。而提供P2P對等網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)支持者，非但具有不可替代的核心作用，而且還是聚合、放大法益侵害結(jié)果的關(guān)鍵原因。有觀點甚至認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中實行行為的角色只能由技術(shù)行為扮演，技術(shù)行為決定了某種共同犯罪之所以成為網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，其應(yīng)當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的中心。(59)參見同前注〔49〕，劉守芬等書，第132頁。因此，如果將P2P網(wǎng)絡(luò)的用戶與技術(shù)提供者作為一個整體看待，按照犯罪事實支配學(xué)說的理論術(shù)語，技術(shù)提供者實際已經(jīng)發(fā)揮了正犯意義上的“核心作用”，盡管其并沒有直接實施狹義上的構(gòu)成要件行為。關(guān)于P2P對等網(wǎng)絡(luò)提供者行為的刑法定性，過去實際上采用的仍然是形式客觀說的基本立場，因此往往是沿著幫助犯的思路進(jìn)行思考。在我國臺灣地區(qū)易載案的判決中，法院明顯體現(xiàn)了這一傾向。例如，法院判決明確指出，被告未從事著作權(quán)法上“擅自重制或公開傳輸他人著作罪”之構(gòu)成要件行為。但是，如學(xué)者所言，刑法上的構(gòu)成要件該當(dāng)，從未以自然行為或己手為限。(60)參見陳家駿：《從網(wǎng)絡(luò)電子交易評我國首宗P2P著作權(quán)重制與傳輸之eZPeer案判決》，載(臺灣地區(qū))《月旦法學(xué)雜志》第130期(2006年)，第52頁。如果完全忽略實質(zhì)客觀說視野下共同正犯這一思路，那么P2P對等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對刑事歸責(zé)的沖擊可能就難以避免。

共同正犯功能性支配的成立，除了行為客觀上的緊密協(xié)作，還需要犯罪參與人之間存在共同實行犯罪的故意。(61)參見同前注〔56〕，林亞剛文，第95頁。共同的行為決意將犯罪參與人彼此聯(lián)系在一起，是將單個的行為組合成完整的行為的基礎(chǔ)。(62)參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第913頁。然而，在以匿名交往著稱的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，不宜對共同實行故意進(jìn)行過于機械的理解。在現(xiàn)實世界中，共同正犯往往通過直接的溝通達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而形成共同的行為計劃。但是，這種情況在網(wǎng)絡(luò)空間逐漸變少。在網(wǎng)絡(luò)空間中，不法行為人常常散布在各地，互不相識。但是，這并不妨礙他們有機結(jié)合在一起，形成一個共同犯罪的整體。其中，信息技術(shù)和特定的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)發(fā)揮了關(guān)鍵的作用。從規(guī)范目的來看，共同正犯之所以要求具有共同行為決意，原因在于它能使犯罪參與人形成一個功能性的整體。然而，在網(wǎng)絡(luò)空間，即使各個犯罪參與人素未謀面，特殊的技術(shù)形態(tài)和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)(如P2P網(wǎng)絡(luò))仍然可以將他們緊密聯(lián)系在一起，實現(xiàn)法益侵害的結(jié)果。對特定技術(shù)的使用，意味著用戶已經(jīng)與技術(shù)提供者達(dá)成了默認(rèn)的共識。盡管他們并沒有直接進(jìn)行對話，但是信息技術(shù)已經(jīng)大大補強了他們的意思聯(lián)絡(luò)。事實上，即使是在現(xiàn)實世界，理論上也認(rèn)為，雖然共同實行的故意必須存在于行為人相互之間，但不以意思的明確交換為必要，行為人相互之間默認(rèn)也足以成立，也可以以某種舉動來成立意思聯(lián)絡(luò)。(63)參見同前注〔39〕，陳家林書，第86頁。而在網(wǎng)絡(luò)空間，在共同實行故意的形成過程中，基于技術(shù)運用而達(dá)成默示行為決議的現(xiàn)象尚未得到充分重視。

在酷樂案中，就有不少學(xué)者以傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來否定軟件提供者與用戶之間共同正犯的成立。該種觀點強調(diào)，成立共同正犯必須對其他共謀者行為具有利用意思，在這一點上法院似乎沒有充分闡述，而如果犯意聯(lián)絡(luò)要件無法成立，功能性支配也無需被檢驗。(64)參見蔡蕙芳：《P2P網(wǎng)站經(jīng)營者與其會員成立共同犯罪之可能性——ezPeer案與Kuro案之分析與檢討》，載(臺灣地區(qū))《科技法學(xué)評論》第3卷(2006年)，第69-70頁。類似觀點也指出，共同正犯的犯意聯(lián)絡(luò)是犯罪參與者之間經(jīng)過一個溝通性的資訊交換過程所形成的“共同行為目的”，它是形成共同行為、確立所有參與者犯罪支配與客觀歸責(zé)的先決前提。(65)參見古承宗：《共同犯意聯(lián)絡(luò)作為共同行為目的——兼評智慧財產(chǎn)法院99年度刑智上易字第59號判決》，載(臺灣地區(qū))《臺灣法學(xué)雜志》第208期(2012年)，第26頁。即使是在集中式架構(gòu)的P2P網(wǎng)絡(luò)中，服務(wù)提供者一般目的是在營利而便利他人的重制和公開傳輸，主觀上僅能認(rèn)定為幫助故意，最多以幫助犯論處。(66)參見周煙平：《著作權(quán)侵害之認(rèn)定及相關(guān)案例研討》，載(臺灣地區(qū))《臺灣法學(xué)雜志》第206期(2012年)，第18-19頁。

然而，上述否定性意見對共同正犯主觀構(gòu)成要件設(shè)定了過高的要求和標(biāo)準(zhǔn)。尤其是將共同實行的故意進(jìn)一步拔高為共同行為目的的做法，在網(wǎng)絡(luò)時代實不可取。如學(xué)者所言，互聯(lián)網(wǎng)的匿名性使得網(wǎng)絡(luò)信息的傳播路徑不以“個人聯(lián)系”為必要組成部分，如果固守個人聯(lián)系意義上的意思聯(lián)絡(luò)，可能導(dǎo)致共同犯罪的成立范圍過窄。(67)參見呂翰岳：《互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)》，載《法學(xué)評論》2017年第2期，第154頁。共同正犯中共同行為決意的意義在于，從主觀上將各個參與人聯(lián)結(jié)成一個團(tuán)結(jié)性、連帶性整體，各參與人彼此將對方的行為視為整體行為的一部分。而在網(wǎng)絡(luò)空間中，一方面，諸多的參與人長期處于匿名、隱身狀態(tài)，犯意聯(lián)絡(luò)在自然層面逐漸呈現(xiàn)弱化趨勢，通過自然語言進(jìn)行的交流常常被“通過符號語言的意思聯(lián)絡(luò)”替代。(68)參見同上注，第156頁。但是另一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)深度介入?yún)⑴c人的交往與互動之中，并深刻地打破了傳統(tǒng)時間與空間條件對社會協(xié)作的限制。在這樣的環(huán)境中，自然意義上語言交流的重要性也在迅速降低。網(wǎng)絡(luò)空間的諸多社會活動，如商業(yè)貿(mào)易、文件傳送、技術(shù)支持等，完全能夠在一種相對匿名化的間接交往中高效完成。同樣，切換到網(wǎng)絡(luò)犯罪的語境下人們也可以發(fā)現(xiàn)，弱化的犯意聯(lián)絡(luò)完全不會影響各個參與者作為一個功能性整體完成對法益的侵害；相反，在這種模式下，法益侵害的規(guī)模往往較之于現(xiàn)實空間更加龐大。這意味著，在網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪參與人之間弱化的犯意聯(lián)絡(luò)對共同正犯的意義，通過信息技術(shù)的黏合功能得到了相應(yīng)補強。因此，不應(yīng)采取一種僵化的立場看待共同正犯的主客觀構(gòu)成條件，也不宜僅僅只是在傳統(tǒng)的經(jīng)典教義學(xué)文獻(xiàn)中埋頭挖掘，而應(yīng)著眼于共同正犯的深層功能邏輯，立足于網(wǎng)絡(luò)社會主體之間交往結(jié)構(gòu)的深刻變革，得出與時俱進(jìn)的發(fā)展性結(jié)論。

(三)不作為參與中的義務(wù)犯觀念

在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于主體之間的行為關(guān)系更加復(fù)雜，正犯與共犯界分問題中介入作為與不作為的現(xiàn)象變得更加突出。尤其是伴隨網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)平臺提供者迅速崛起，他們對用戶行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度的刑事責(zé)任變得非常棘手，刑法教義學(xué)上的表現(xiàn)就是不作為的參與問題。例如，在上文所述的快播案中，快播公司及其主要負(fù)責(zé)人面對用戶所實施的傳播淫穢物品行為沒有采取積極的措施停止服務(wù)、避免法益侵害后果繼續(xù)發(fā)生，客觀上支持了用戶的犯罪行為，屬于典型的不作為參與行為。

在理論上，不作為參與者(69)廣義的不作為參與包括兩種情形，一種是指自身以不作為的方式參與他人的犯罪，另一種是指參與他人的不作為行為，本文主要探討的是前一種情形。到底構(gòu)成正犯還是共犯，存在極大爭議。文獻(xiàn)中主要存在兩種不同的觀點。其一是共犯說，其主張不作為的參與者只能構(gòu)成共犯，并且主要是幫助犯。例如，耶塞克和魏根特教授認(rèn)為，未阻止犯罪的保證人的行為原則上只構(gòu)成幫助犯，只有當(dāng)行為人不再控制行為過程時，行為控制才會轉(zhuǎn)移至不作為者。(70)參見同前注〔62〕，漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特書，第946-947頁。日本判例上一直主張，不作為形式的參與僅構(gòu)成幫助犯。比如，在母親沒有制止丈夫責(zé)打兒子，導(dǎo)致兒子死亡的案例中，母親被認(rèn)定成立傷害致死罪的不作為幫助犯。(71)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第340頁。而且理論上的支配性見解也認(rèn)為，不阻止作為正犯行為的不作為參與者原則上成立幫助犯。主要的理由在于，違反作為義務(wù)的不作為者介入作為的正犯的行為才與結(jié)果發(fā)生之間產(chǎn)生間接的因果關(guān)系，相對來說原因力較弱，起到的只是從屬性的作用。(72)參見杜文俊、陳洪兵：《不作為共犯與犯罪阻止義務(wù)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第19卷(2009年)，法律出版社2009年版，第238頁。類似見解，參見黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2020年第4期，第218頁。其二是正犯說，其主張不作為者在滿足相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)與其他構(gòu)成要件條件時，總是正犯。這種觀點的基本依據(jù)在于義務(wù)犯理論的思想，代表性學(xué)者是羅克辛教授和雅克布斯教授。按照這種理解，在不作為犯中，由于缺乏存在論上的物理性支配，正犯的標(biāo)準(zhǔn)不在于行為控制，而在于違反了阻止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)和其他構(gòu)成要件。如果這些標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到，那么不作為的構(gòu)成要件也就得以實現(xiàn)，因而被評價為正犯。(73)參見同前注〔28〕，Claus Roxin書，第31章邊碼140-141。此時參加者與相關(guān)利益之間的關(guān)系總是直接性的，而沒有從屬性的中介，因此始終具有正犯性。(74)參見同前注〔31〕，Günther Jakobs書，邊碼116。歸根結(jié)底，兩種不同觀點的本質(zhì)差異在于，究竟是側(cè)重于從存在論上的行為支配還是從規(guī)范論上的義務(wù)違反來理解行為的正犯性。

本文認(rèn)為，就不作為的參與問題而言，尤其是在網(wǎng)絡(luò)空間的基本語境之下，由存在論逐漸轉(zhuǎn)向規(guī)范論，采用義務(wù)犯的觀點來思考不作為者的參與形式將是基本的趨勢。

第一，通過支配性概念來解釋不作為犯的正犯性，確實存在著諸多問題。一方面，雖然較之于早期的形式客觀說，支配性這一概念已經(jīng)具有了相當(dāng)實質(zhì)化的內(nèi)涵，但是不可否認(rèn)，支配性的內(nèi)核仍然以存在論為基礎(chǔ)，而不作為行為不具有值得刑法評價的外部舉動，在支配性的認(rèn)定上容易失焦。即使如許乃曼所主張的那樣，通過對造成結(jié)果的原因的支配來進(jìn)行闡述，(75)參見[德]許迺曼：《德國不作為犯法理的現(xiàn)況》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，(臺灣地區(qū))新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第656頁。最終雖然勉強維持了支配性作為認(rèn)定正犯性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但是此時的支配性已經(jīng)成為了極度抽象化、寬泛化的概念，這使得原本指涉相對清楚的概念反倒變得難以把握。

第三，從傳播學(xué)的視野來看，媒介的作用異常關(guān)鍵，而單純從存在論的視野來觀察行為的刑法意義時往往嚴(yán)重地忽視了這一點。在傳統(tǒng)的刑法評價中，對于提供媒介行為的意義，學(xué)者們只認(rèn)識到了它物理性的一面，而沒有放在整個網(wǎng)絡(luò)空間透過傳播學(xué)的視角來進(jìn)行理解。網(wǎng)絡(luò)空間的媒介，在很多時候并非僅僅只是一種純粹中立的工具，技術(shù)實際上會反過來塑造人的行為方式和存在形態(tài)。如麥克盧漢所言，媒介即信息，因為是媒介對人的協(xié)作與活動的尺度和形態(tài)發(fā)揮著塑造和控制的作用。(78)參見[加]馬歇爾·麥克盧漢：《理解媒介：論人的延伸》，何道寬譯，譯林出版社2019年版，第19頁。媒介改變環(huán)境，喚起我們獨特的感知比率。任何感知的延伸都使我們的思維和行為方式發(fā)生變化，我們感知世界的方式因此改變。當(dāng)感知比率變化時，人隨之改變。(79)參見[加]馬歇爾·麥克盧漢：《媒介即按摩：麥克盧漢媒介效應(yīng)一覽》，[美]坤廷·菲奧里、[美]杰羅姆·阿吉爾編，何道寬譯，機械工業(yè)出版社2016年版，第39頁。換言之，對提供媒介行為的評價，應(yīng)當(dāng)超越局限于存在論內(nèi)的物理性意義的狹隘理解，從信息傳播模式與主體行為模式這種更高的層次來加以審視。例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺交往的場景中，盡管平臺提供者并未在物理意義上直接實施狹義的傳播淫穢視頻行為，但恰恰是網(wǎng)絡(luò)平臺的聚合性、擴散性、社交性特征，深深地影響了用戶的行為方式，使其選擇進(jìn)行平臺化的交往，讓無數(shù)散存的用戶形成匿名的網(wǎng)絡(luò)，并最終導(dǎo)致在具體的犯罪語境中產(chǎn)生相關(guān)刑法法益受損的結(jié)果。

第四，立足于我國的刑事立法模式和刑事政策性的考量，僅僅從存在論角度考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者行為的物理性支配，也可能將會面臨難以忍受的處罰漏洞。一方面，如周光權(quán)教授在對快播案的評論中所指出的那樣，如果從犯罪支配的角度切入不作為犯，就可能認(rèn)為不作為犯都應(yīng)成立幫助犯，從而繞不開中性業(yè)務(wù)行為的定性問題。(80)參見周光權(quán)：《犯罪支配還是義務(wù)違反——快播案定罪理由之探究》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第58-59頁。而在目前的理論界與實務(wù)界，中立幫助行為的可罰邊界和適用語境到底為何，缺少基本的共識。另一方面，如前所述，在我國的共犯立法模式下，幫助犯的認(rèn)定需要滿足較為嚴(yán)格的客觀和主觀構(gòu)成條件。在客觀方面，直接實施狹義構(gòu)成要件行為的正犯往往難以達(dá)到刑法設(shè)置的罪量標(biāo)準(zhǔn)，而基于共犯從屬性原則的要求，共犯的可罰性也存在疑問。在主觀方面，提供職業(yè)化服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否與惡意用戶之間存在主觀的犯意聯(lián)絡(luò)，實際也很難證明。(81)持純粹結(jié)果無價值論以及行為共同說立場的學(xué)者可能會認(rèn)為，共同的故意本身就不是構(gòu)成共同犯罪的前提條件，但是這種觀點在理論上(尤其是在實務(wù)中)并沒有得到廣泛認(rèn)可。如此看來，如果將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者按照幫助犯來加以認(rèn)定，可能的結(jié)局是沒有任何人為法益侵害的后果承擔(dān)責(zé)任。然而，如前田雅英教授所言，不作為犯中正犯與幫助犯的區(qū)別，也應(yīng)實質(zhì)地進(jìn)行認(rèn)定，必須做出“將誰作為正犯來處理最為妥當(dāng)”這一政策性的判斷。(82)參見同前注〔71〕，前田雅英書，第341頁。如果共犯的行為定性形式上符合邏輯，實則無法有效規(guī)制法益侵害行為，那么結(jié)論難言妥當(dāng)。

綜上可見，在網(wǎng)絡(luò)空間中不作為參與的定性問題上，仍然以存在論為基本出發(fā)點，通過物理性的支配來理解行為的正犯性，存在諸多不足。伴隨網(wǎng)絡(luò)時代的到來，人們必須正視網(wǎng)絡(luò)空間中新型主體身份的形成與發(fā)展。尤其是大型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者，對網(wǎng)絡(luò)或平臺內(nèi)用戶與經(jīng)營者事實上具有相當(dāng)強的影響力。近年來，學(xué)界同仁們敏銳地注意到，網(wǎng)絡(luò)平臺雖然通常屬于私營企業(yè)，但是平臺運營者事實上已經(jīng)扮演了規(guī)制者的角色，行使了一種相當(dāng)程度上的私權(quán)力。(83)參見劉權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第43-46頁；王華偉：《德國網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任的嬗變與啟示》，載《北大法律評論》第19卷第1輯，北京大學(xué)出版社2018年版，第135頁。這種私權(quán)力產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)中介平臺的技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等優(yōu)勢，是一種來源于市場或技術(shù)的經(jīng)濟性權(quán)力，與公權(quán)力來源于憲法的政治性權(quán)力相對，(84)參見許多奇：《Libra：超級平臺私權(quán)力的本質(zhì)與監(jiān)管》，載《探索與爭鳴》2019年第11期，第39頁。但在實際影響力上并不孱弱，實際表現(xiàn)為準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)等形式。(85)參見許可：《網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)制的雙重邏輯及其反思》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2018年第1期，第116-118頁。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者已經(jīng)成為了網(wǎng)絡(luò)空間中不可忽視的核心主體類型，他們的身份特征具有了法律上舉足輕重的意義。這一點不僅逐漸被理論重視，而且也已經(jīng)在實定法中有所體現(xiàn)，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“量身定制”的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪即是例證。正是在這樣的背景下，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者以不作為形式參與犯罪的問題，應(yīng)當(dāng)逐漸轉(zhuǎn)向義務(wù)犯的思維，強調(diào)行為人對社會角色的違反。按照義務(wù)犯的思路，犯罪參與理論內(nèi)部發(fā)生了顛覆性的變化，雖然行為人外觀上只是實施了犯罪支配意義上的幫助或者教唆，但是如果他負(fù)有特別義務(wù)并且違反了這種義務(wù)，那么他原則上是正犯，而不再是教唆犯或者幫助犯。(86)參見何慶仁：《德國刑法學(xué)中的義務(wù)犯理論》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第24卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第249頁。如此一來，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者刑事責(zé)任的認(rèn)定，才有可能擺脫存在論上狹義共犯認(rèn)定思路的限制。正是在這個意義上，義務(wù)犯又被稱為一種具有“跳脫從屬性的義務(wù)”(akzessoriet?tsübcrspringende Pflicht)的犯罪類型。(87)參見同前注〔31〕，Günther Jakobs書，邊碼119。然而，對此問題，我國學(xué)界許多傳統(tǒng)性的觀點主要還是從物理支配性的角度，在肯定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者作為義務(wù)的前提下，將不作為者認(rèn)定為共犯。(88)參見同前注〔49〕，劉守芬等書，第143-144頁。如上文已經(jīng)充分闡述的那樣，這樣一種物理性導(dǎo)向的思維在存在論空氣越來越稀薄的網(wǎng)絡(luò)空間將會越來越難得到貫徹，而且也將不可避免地造成難以被容忍的可罰性漏洞與刑事政策上的失衡。

最后需要說明的是，盡管本文主要以幾種特殊的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)形態(tài)為例，對網(wǎng)絡(luò)犯罪中正犯與共犯的界分進(jìn)行了闡述，但是事實上這種思考的適用范圍并不僅限于此。新型信息技術(shù)及其具體運用不斷涌現(xiàn)，虛擬化、去中心化、平臺化等特征在網(wǎng)絡(luò)空間持續(xù)擴展，網(wǎng)絡(luò)犯罪中正犯與共犯的界分這一基礎(chǔ)性問題歷久彌新，仍然有待進(jìn)一步深入思考。