吳國邦

一、問題的提出與線索的選取

根據(jù)既往的評價，漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)的純粹法學理論對法學成為一門科學(1)在法教義學與社科法學論戰(zhàn)的催動下，關于“法學是一門什么樣的學問”的反思逐步回歸主流學界視野。其中，最為突出的正是關于“法學是否是一門科學”的探討，代表性研究如舒國瀅：《論法學的科學性問題》，載《政法論壇》2022年第1期；郭棟：《法學的科學性何以可能——評舒國瀅教授著〈法學的知識譜系〉》，載《中國政法大學學報》2021年第6期；馮雷：《關于法律教義學科學性的再認知——以基爾希曼和卡爾·拉倫茨“共識性”科學觀為標準》，載《沈陽師范大學學報(社會科學版)》2021年第1期；王夏昊：《“法學科學性”的論域：關于它的討論何以有效？》，載《甘肅社會科學》2020年第5期；雷磊：《作為科學的法教義學？》，載《比較法研究》2019年第6期；張世明：《再思耶林之問：法學是一門科學嗎？》，載《法治研究》2019年第3期；泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質》，載《法學家》2019年第6期；毋國平：《法學的科學性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第1期；等等。國內學界專此研究的博士學位論文，參見馮雷：《論法教義學的科學性》，遼寧大學2021年博士學位論文。國內學者就“法學科學性”問題所發(fā)議論與觀點的綜述，參見秦鋒礪：《法學如何成為一門科學？——“法學的科學性”學術研討會綜述》，載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2019年第1期。所面臨的幾乎所有問題都作出了分析和解答。(2)參見吳國邦：《是否存在一種不可替代的“規(guī)范邏輯”——凱爾森純粹法理論的基礎性反思》，載《人大法律評論》2019年第1期，第79頁。凱爾森科學性方案的核心在于塑造和堅持法規(guī)范及其體系的“純粹性”(purity)(3)[美]斯坦利·L.鮑爾森：《純粹性命題》，孫嘉奇譯，載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2020年第2期。，其所依靠的理論工具主要有二：一是用于阻斷絕對價值、政治意識形態(tài)、自然科學理念等法外因素的“基礎規(guī)范”(basic norm)，(4)See Andreas Kalyvas, The Basic Norm and Democracy in Hans Kelsen' s Legal and Political Theory, 32 Philosophy & Social Criticism 573, 574 (2006).另一則是用于維系純粹法律體系自足性的“規(guī)范邏輯”(logic of norms)。(5)關于“規(guī)范邏輯”功能的論述，參見同前注〔2〕，吳國邦文，第89-93頁。但凱爾森卻在晚年否棄了這兩項重要理論。一方面，他于1962年在奧地利薩爾茨堡自然法大會上表示，其已無法保證基礎規(guī)范學說的有效性。(6)Vgl.Hans Kelsen/Ulrich Klug, Rechtsnormen und logische Analyse: Ein Briefwechsel 1959 bis 1965, 1981.另一方面，他又在晚年著作《規(guī)范的一般理論》(AllgemeineTheoriederNormen/GeneralTheoryofNorms)中直言，“根本不存在一種特殊的法律邏輯”。(7)Hans Kelsen, General Theory of Norms, translated by Michael Hartney, Clarendon Press, 1991, Chapter 50-61.如前所述，此二者系凱爾森純粹法學說體系的基石性范疇，放棄了它們便幾乎等于放棄了整個純粹法學，這正是代表凱爾森純粹法學說晚年轉向的“崩潰命題”。

站在知識論的角度，純粹法學失據(jù)進而失效，至少意味著一種強有力的法學科學性宣稱被解構，這對“法學(試圖)成為一門科學”的影響無疑是巨大的。更加令人疑惑的是，凱爾森的自我否定是一種對己身核心學說全盤式、根基性的徹底轉變，這在思想史上并不多見。那么，究竟是什么因素促發(fā)或導致“崩潰命題”成形？在凱爾森早年的理論表現(xiàn)或實踐經(jīng)歷中，又有哪些因素可能牽連甚或預兆“崩潰命題”？只有為這些問題找到可靠答案，方能真正理解“崩潰命題”的時空際遇及其發(fā)生學意義，進而為面對“崩潰命題”尋訪適恰的哲學立場與理論承諾提供有力支持。

凱爾森因受政治迫害于1940年移居美國，(11)See Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen (1881—1973) Biographical Note and Bibliography, 9 European Journal of International Law 391, 393 (1998).被國內研究者奉為圭臬的《法與國家的一般理論》(GeneralTheoryofLawandState)便于1945年初版于此，這一年凱爾森也在時任哈佛大學法學院院長羅斯科·龐德(Roscoe Pound)的支持下取得了加州大學伯克利分校政治學系終身教職。頂著“流亡者”帽子的凱爾森，即便取得了美國國籍，即便收獲了哈佛大學、芝加哥大學、加州大學伯克利分校的榮譽學位，(12)See D.A.Jeremy Telman, Introduction: Hans Kelsen for Americans, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, p.1.也難免被美國法學界同歐陸之間的隔膜殃及，否則也不會在初入美國的兩年間僅能以研究助理(research associate)(13)See New World Encyclopedia, Hans Kelsen, https://www.newworldencyclopedia.org/entry/Hans_Kelsen, last visited on 22/07/2021. 但也有材料記述，凱爾森在哈佛大學執(zhí)教的身份是“霍姆斯講座”客座研究人員(參見張書友：《漢斯·凱爾森的生平、著述與思想》，載《法律方法與法律思維》第3輯，中國政法大學出版社2005年版，第275頁)。究竟何者符合史實，抑或是兩種身份間并無差別(只是叫法不同)，還有待進一步的考證。的身份借“奧利弗·溫德爾·霍姆斯講座”(Oliver Wendell Holmes Lectures，以下簡稱“霍姆斯講座”)的便利為哈佛法學生授課，更不會難以身入伯克利法學院，還要以花甲高齡經(jīng)“客座教授”的身份過渡，再迂回至政治學系安身立命。但就是在這樣的窘境中，凱爾森卻被華盛頓聯(lián)合國戰(zhàn)爭罪行委員會(United Nations War Crimes Commission in Washington, D.C.，簡稱“UNWCC”)聘為法律顧問，為紐倫堡審判提供法律意見咨詢；(14)See A.Javier Trevino, Transaction Introduction, in Hans Kelsen ed., General Theory of Law and State, Routledge, 2005, pp.xxii-xxiii.縱使他總體上對紐倫堡審判持批評態(tài)度，(15)See Jochen von Bernstorff, Peace and Global Justice through Prosecuting the Crime of Aggression? Kelsen and Morgenthau on the Nuremberg Trails and the International Judicial Function, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, p.91.卻也已經(jīng)在事實上成為了戰(zhàn)后審判“設計師”與“理論擔綱者”，甚至對戰(zhàn)后美國公法體系的重塑與世界秩序的構造產(chǎn)生了深遠影響，(16)See Thomas Olechowski, Hans Kelsen, the Second World War and the U.S.Government, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, pp.101-114.這不能不令人生惑。

不過，國內學界對此的研究尚屬空白；(17)對于凱爾森晚年的理論轉向，國內學界的關注點主要是凱氏對“根本不存在一種特殊的法律邏輯”的宣稱，由此引發(fā)的關于“邏輯能否應用于規(guī)范”“如何跨越‘凱爾森困境’”等諸種思考成為焦點(代表性研究如劉蘇：《邏輯適用于規(guī)范嗎？——凱爾森后期規(guī)范邏輯思想初探》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2008年第1期；陳銳：《規(guī)范邏輯是否可能——對凱爾森純粹法哲學基礎的反思》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第2期；張翠梅：《邏輯能否應用于規(guī)范——凱爾森晚期規(guī)范邏輯理論的反思》，載《法商研究》2017年第5期；雷磊：《走出“約根森困境”？——法律規(guī)范的邏輯推斷難題及其可能出路》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第2期；陳坤：《邏輯在法律推理中沒有作用嗎？——對一些常見質疑的澄清與回應》，載《比較法研究》2020年第2期)。但鮮少有研究關注凱爾森的理論轉向對純粹法學而言意味著什么(僅有一篇文獻關注“規(guī)范邏輯”的理論轉向對純粹法學的影響，可參見同前注〔2〕，吳國邦文；尚未有研究關注“基礎規(guī)范”理論被否棄對純粹法學所可能產(chǎn)生的影響)，更沒有研究試圖探究凱爾森這一重大理論轉向背后的根由，便也不可能有研究鎖定凱爾森的美國經(jīng)歷繼而展開歷史溯因了。即便是歐陸與美國，關于此的研究也僅處于起步階段，前者由奧地利凱爾森研究所所長托馬斯·奧萊科夫斯基(Thomas Olechowski)教授領銜，(18)由托馬斯教授主持的奧地利科學基金(Austrian Science Fund)項目“凱爾森在美國的生活(1940—1973)與其法律理論的全球傳播[Kelsen' s Life in America (1940—1973) and the Diffuse of His Legal History across the Globe]”(項目編號：P 23747-G16)已經(jīng)赴美進行了數(shù)次頗有建設性的訪檔工作，且在持續(xù)產(chǎn)出相關成果。后者則以美國瓦爾帕萊索大學(University of Valparaiso)法學院教授杰里米·泰爾曼(D.A.Jeremy Telman)為代表，他們共同產(chǎn)出的重要著作《漢斯·凱爾森在美國——選擇性親和與學術影響的奧秘》(HansKelseninAmerica-SelectiveAffinitiesandtheMysteriesofAcademicInfluence)可被視為該領域研究的導論與奠基。值得注意的是，該書化用了馬克斯·韋伯(Max Weber)的“選擇性親和”(19)作為科學術語的“選擇性親和”最初來源于細胞生物學，用以描述“細胞間借助某些理化因子選擇性粘著而形成特定組織構造”的現(xiàn)象。韋伯發(fā)展了這一概念，將其圖式化為一種反單線性因果的、互動的、“似是而非”的關系，并在《新教倫理與資本主義精神》一書中借用其比擬“新教倫理”與“資本主義”的聯(lián)結，認為表征宗教力量及其塑造的社會成員精神氣質的“新教倫理”可能在與經(jīng)濟因素共同發(fā)揮催生資本主義的作用(參見[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，閻克文譯，上海人民出版社2018年版)。類似被化用的“選擇性親和”還包括齊格蒙特·鮑曼(Zygmunt Bauman)筆下的“大屠殺”與“現(xiàn)代性”(參見[英]齊格蒙特·鮑曼：《現(xiàn)代性與大屠殺》，史建華等譯，彭剛校，譯林出版社2011年版)、邁克爾·羅威(Michael L?wy)筆下國外馬克思主義左翼思潮“宗教轉向”背后的猶太彌賽亞主義與解放的烏托邦思潮(See Michael L?wy, Redemption and Utopia: Jewish Libertarian Thought in Central Europe: A Study in Elective Affinity, Stanford University Press, 1992)等。在本文中，將凱爾森與摩根索的“殊途同歸”描述為“選擇性親和”最為形象和貼切，因為他們二人并未有如富勒與哈特那般場域化的論戰(zhàn)，但二者的理論卻又在事實上潛移默化地影響著對方，這恰恰符合“選擇性親和”向嚴格因果外逃逸、向曖昧關系處靠攏的理念特質。概念描述凱氏的這段經(jīng)歷，不僅能夠為我們觀察他的美國法律實踐提供關鍵視點與重要線索，更可以成為我們理解他在那個時代、那種境遇中同周遭諸人、諸事、諸學問互動、互構的核心“參考系”。具體來看，這種“選擇性親和”主要體現(xiàn)在兩個方面：一是凱爾森關于戰(zhàn)后審判正當性籌劃的學術思想存在外向背反，二是凱爾森在戰(zhàn)后審判正當性籌劃上的學術影響存在自我背反?！斑x擇性親和”的解讀正是解開純粹法學“崩潰命題”發(fā)生之謎的鑰匙。

一方面，凱爾森關于戰(zhàn)后審判正當性籌劃的學術思想存在外向背反式的“選擇性親和”。就“國際法是否具備解決國際政治沖突的潛在功能”這一問題，與凱爾森存在根本性分歧的國際法學“權力政治學派”締造者漢斯·摩根索(Hans Joachim Morgenthau)(20)關于摩根索國際法思想的概述，參見徐曉明：《國際法是一種弱法——漢斯·摩根索國際法思想述評》，載《上饒師范學院學報(社會科學版)》2002年第1期。，不僅同凱爾森重名，還曾于20世紀30年代后期在日內瓦共事。(21)凱爾森與摩根索同在日內瓦高等研究院(Institute of Graduate Studies)，凱爾森以教授身份從事教研工作，摩根索則在準備他的教授資格論文。參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第85頁。根據(jù)托馬斯·奧萊科夫斯基(Thomas Olechowski)教授的記述，凱爾森在日內瓦的臨時容身之所是日內瓦高級國際關系學院(Institute Universitaire des Hautes Etudes Internationales)。參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第102頁。兩份文獻所指是否為同一機構，又是否為當下享譽全球的“日內瓦國際關系及發(fā)展高等學院”(Institut universitaire de hautes études internationales et du développement/Graduate Institute of International and Development Studies, Gèneve)有待進一步考證。他們就國際法、國際司法權威、國際司法機構三者同和平狀態(tài)間的因果關系存有完全倒置的看法。這一分歧被化約為一組經(jīng)典對子，即“經(jīng)由法律達致和平”(peace through law)(22)凱爾森有同名著作由美國南卡萊羅納大學出版社于1944年首版，關于該書內容的介紹參見周穎、余雙彪：《國際犯罪之國際刑事責任——評凱爾森的〈經(jīng)由法律達致和平〉》，載《環(huán)球法律評論》2011年第2期。的凱爾森模式與“經(jīng)由和平達致法律”(law through peace)的摩根索模式。(23)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第85-86頁?！案鶕?jù)凱爾森的觀點，和平是國際法體系施加司法控制的內在結果；而摩根索則認為，機能完備的國際司法制度以政治意義上國際關系的和平穩(wěn)定狀態(tài)為必要條件?！?24)同上注，第85頁。但他們卻均站在紐倫堡審判的批判立場，尤其都抱持懷疑態(tài)度去看待，以新設的“破壞和平罪”(crime against peace)規(guī)制高級納粹官員是否具備正當性這一問題。(25)參見同上注，第86頁。兩位漢斯以不同的觀念起點傾向相同的思想方位，這種殊途同歸式的“選擇性親和”及其奠定的戰(zhàn)后審判價值立場，為純粹法學“崩潰命題”的形成埋下了伏筆。

另一方面，凱爾森關于戰(zhàn)后審判正當性籌劃的學術影響存在自我背反式的“選擇性親和”。第一，凱爾森國際法研究的“名”與“實”之間存在“選擇性親和”。他借《法與國家的一般理論》宣稱的“國際法至上”(supremacy of international law)理念(26)關于寄寓在《法與國家的一般理論》中的“國際法優(yōu)位”學說及其負載的“國際法至上”觀念的論述，參見董靜姝：《論凱爾森國際法思想及其實踐意義》，載《金陵法律評論》2017年第1期。本質是純粹法學向國際法的遠征，意在說明其法律理論確實是具有強解釋力的一般理論，即不僅能夠適用于國內法，還能夠適用于國際法。(27)參見同前注〔14〕，A.Javier Trevino文，第xxi頁、第xxiii頁。但他以英文成書并負盛名的作品卻大多與具體的國際法律制度有關，甚至已經(jīng)轉向“國際關系”領域，如1942年出版的《國際關系中的法律與和平》(LawandPeaceinInternationalRelations)、1950年出版的《聯(lián)合國法》(TheLawoftheUnitedNations)、1952年出版的《國際法原理》(PrinciplesofInternationalLaw)等；除了能將《國際法原理》視作“拓展版本”外，我們很難再在其他這類作品中找到純粹法學的痕跡。

第二，凱爾森純粹法學研究的“因”與“果”之間存在“選擇性親和”。如前所述，凱爾森在美期間以英文寫作的《法與國家的一般理論》，旨在通過“重新陳述以前用德文和法文已經(jīng)表述過的思想和觀念”(28)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序第1頁。，并容納“英美法系以及民法法系的問題和制度”(29)同上注。來發(fā)展一種普遍的認知框架。其后出版的《純粹法學說(第二版)》更是以新的面貌重述或推進了純粹法學的諸種議論與關鍵要點。(30)譬如，更新了對“基礎規(guī)范”(Grundnormen/basic norm)性質的理解，由《法與國家的一般理論》中所稱的“先驗的邏輯預設”(transcendental-logical presupposition)轉變?yōu)椤皵M制的最高規(guī)范”(參見同前注〔2〕，吳國邦文，第100頁)；再如，針對“邏輯能否應用于規(guī)范”的問題，凱爾森在《純粹法學說(第二版)》中改變了《純粹法理論》(Reine Rechtslehre/Pure Theory of Law)毫不遲疑的態(tài)度，發(fā)展了《法與國家的一般理論》提出的從規(guī)范命題中析取陳述成分的“變通方案”(參見[奧]漢斯·凱爾森著、[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編：《純粹法學說(第二版)》，雷磊譯，法律出版社2021年版，第92-97頁)；等等。但凱爾森在晚年卻幾乎放棄了純粹法學說，縱然有同克盧格(Ulrich Klug)的通信作為催化因素，(31)See Michael Hartney, The Final Form of the Pure Theory of Law, in Hans Kelsen, General Theory of Norms, translated by Michael Hartney, Clarendon Press, 1991, p.1.凱爾森在美國逾三十年的法律實踐歷程——重點包括但不限于其圍繞戰(zhàn)后審判展開的法律實踐活動——或許才是解開謎團的正途。

在下文中，我們將首先展示凱爾森與摩根索走向批判的不同道路。通過爬梳二人的自我論辯與觀點分歧，總結殊途同歸式“選擇性親和”的內在邏輯，理解摩根索對于凱爾森思想演化的微觀意義，并再現(xiàn)那個時代有關戰(zhàn)后審判正當化爭論的歷史面貌。接續(xù)凱爾森的批判立場，聚焦他個人為戰(zhàn)后審判所作正當性籌劃及其美國影響，從而探究這重親和與分裂的根本緣由。再由相應的顧問實踐行動觀照凱爾森彼時關于其理論意圖的諸種自我報告，發(fā)現(xiàn)其中潛藏的張力并在相應歷史時空中推展開，最終試圖為凱爾森晚年的自我否定提供一種可能的歷史解釋。

二、殊途同歸：兩位漢斯的分歧與親和

(一)凱爾森模式：經(jīng)由法律達致和平

自20世紀30年代中期至“第二次世界大戰(zhàn)”結束，凱爾森的關注點主要集中于“國際社會法律制度架構的政治改革”(32)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第86頁。上。在凱爾森看來，“國際關系中的法治是建立更為和平的國際秩序的唯一途徑”。(33)同上注，第86頁。根據(jù)他的觀點，國際關系的法治化應由如下兩個要素組構：一是被安排為新型國際秩序“中央機構”(central organ)的國際法院，二是國際法院對成員國所具有的強制司法管轄權，或者說，從法律效果上講，它能夠對爭議事項(如戰(zhàn)爭的正當性)作出對成員國有法律拘束力的裁決。

根據(jù)凱爾森的設想，用于接替國際聯(lián)盟(League of Nations)并代替它執(zhí)行相應職能，甚或接續(xù)戰(zhàn)后世界秩序重建重任的機構，應當是一種“具有集中制裁權能的國際組織”(34)牟文富、劉強：《現(xiàn)代國際法律秩序的思想基礎——盧梭、康德和凱爾森之和平架構的比較分析》，載《社會科學研究》2008年第2期，第103頁。。凱爾森將其命名為“維護和平永久聯(lián)盟”(Permanent League for the Maintenance of Peace)，并搭建了由掌握規(guī)范創(chuàng)制權力的聯(lián)盟委員會(assembly)、作為聯(lián)盟司法機構的法院(court)、作為聯(lián)盟執(zhí)行機構的理事會(council)與作為聯(lián)盟事務性機構及協(xié)調組織的秘書處(secretariat)組成的聯(lián)盟框架。(35)See Hans Kelsen, Peace through Law, The University of North Carolina Press, 1944, pp.127-140.實際上，早在關于魏瑪共和國憲法司法化可能限度的各種爭論中，凱爾森便借其對國內法律體系“中心集(強制管轄)權”的重視，隱晦地表達了類似的國際憲制設想。(36)Vgl.Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit.überprüfung von Verwaltungsakten durch die ?ffentlichen Gerichte, in: Hans Kelsen/Max Layer (Hrsg.), Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1929, S.30 ff.他堅信憲法判決(constitutional adjudication)具有強大的“和平創(chuàng)制”(peace-creating)功能，(37)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第86頁。因而在“第一次世界大戰(zhàn)”結束后為奧地利乃至整個歐洲開創(chuàng)了合憲性審查的“憲法法院模式”，(38)關于凱爾森開創(chuàng)的合憲性審查的憲法法院模式的相關論述，參見王銀宏：《通過憲法法院的憲法審查：凱爾森的理論與實踐》，載《政法論壇》2015年第4期。并希望能夠在“第二次世界大戰(zhàn)”結束后將這一套經(jīng)驗從國內法領域移植到國際法律秩序的實證體系中。也即，如果我們想要理解凱爾森所構設的新型國際秩序藍圖中的“中央機構”意味著什么，捷徑便是類比地觀察憲法法院在整個奧地利司法制度中的位置。

很顯然，在凱爾森的構設中，聯(lián)盟司法機構能否正當持有強制性國際管轄權是決定戰(zhàn)后世界法律秩序安定與否的關鍵范疇。圍繞這一點，他主要展開了三個方面的理論作業(yè)：其一，理論地證立強制性國際管轄權。在純粹法理論大廈中開辟出專門領域以涵括一般性的“法律制度演進理論”(general theory of the evolution of legal systems)(39)根據(jù)凱爾森的法律制度演進理論，初始法律秩序具有分散性特征，為了實現(xiàn)功能性集權，首先便會引入集中的強制管轄權(centralized compulsory jurisdiction)；接下來則會在中央集權的架構下確立“功能性分權”的格局，即建立集中的立法機構與行政部門等。關于凱爾森的法律制度演進理論及其應用的闡述，綜合參見Jochen von Bernstorff, The Public International Law Theoty of Hans Kelsen, Believing in Universal Law, Cambridge University Press, 2010, Chapter 6A; Ines Weyland, The Application of Kelsen' s Theory of the Legal System to European Community Law: The Supremacy Puzzle Resolved, 21 Law and Philosophy 1, 37 (2002)。，再呼應純粹法學說的一貫宣稱，將該理論“個別化”(individualisation)與“具體化”(concretion)(40)[奧]托馬斯·奧萊科夫斯基：《漢斯·凱爾森與阿道夫·朱利葉斯·梅克爾著作中的法律位階理論》，吳國邦譯，載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2020年第2期，第126頁。至國際法律實踐，從而得出結論以表明，強制性國際管轄權是國際法律秩序漸進式發(fā)展的必然結果；其二，(制度)實證地描述強制性國際管轄權。通過起草聯(lián)盟憲章草案表明，作為聯(lián)盟司法機構的法院具有為理事會創(chuàng)設權力與義務的權能。司法機構壟斷了國際暴力規(guī)制的合法性審查權，也即，只有當法院認定爭議事項系某一成員國違反聯(lián)盟憲章的“不法行為”(delict)時，理事會才有權對相應成員國實施必要的軍事或經(jīng)濟制裁。(41)參見同前注〔35〕，Hans Kelsen書，第127-140頁。在如此的國際關系格局中，武力或其他形式強力的施用完全處于司法主導的制度化體式內，這便是凱爾森勾勒的“經(jīng)由法律達致和平”的理想形式；其三，掃清強制性國際管轄權面臨的觀念障礙。譬如，凱爾森就那些關于國際法院在國際關系中職能限制的學說進行了批判性研究，最為典型的是傳統(tǒng)現(xiàn)實主義國際關系理論下的“政治性爭端不可裁判”(non-justiciability of political disputes)原則(42)關于“政治性爭端不可裁判”原則的相關論述，參見徐崇利：《國際爭端的政治性與法律解決方法》，載《國際政治研究》2018年第2期。。在凱爾森看來，所有的政治性爭端都可以借由或因兼容于“主權平等”(sovereign equality)原則而被轉化為法律性爭端加以認識，并在國際法律框架內得到解決。(43)See Josef L.Kunz, Compulsory International Adjudication and Maintenance of Peace, 38 The American Journal of International Law 673, 673 (1944).再如，凱爾森對經(jīng)由法律達致的和平同暴力間的辯證關系作了澄清，認為“強制性管轄所追求的和平狀態(tài)并非意味著完全沒有暴力，而僅僅是一種相對和平的狀態(tài)”。(44)Hans Kelsen, The Law as a Specific Social Technique, 9 The University of Chicago Law Review 75, 81 (1941).由此，凱爾森自覺同純粹的“烏托邦和平主義”(utopian pacifism)劃清界限，并論斷偏執(zhí)的“烏托邦和平主義”可能會對國際政治穩(wěn)定性帶來嚴重威脅，(45)參見同前注〔35〕，Hans Kelsen書，第VIII頁。以避免或緩釋經(jīng)由法律達致的和平是“偽和平”或“自我解構式的和平”等論調的詰難。

(二)摩根索模式：經(jīng)由和平達致法律

國際關系古典現(xiàn)實主義宗師摩根索對國際法院的和平創(chuàng)制功能持懷疑甚至否定態(tài)度。摩根索認為，應當對國際法院審判活動在國際政治中的作用作限制性理解并始終持保守立場與謹慎態(tài)度；也正因此，在他看來，要求國際法院就國家間爭議事項作出具有強制性的裁決本身便是一種不切合實際的烏托邦式的幻想。(46)Vgl.Hans Joachim Morgenthau, Die international Rechtspflege, ihr Wesen und ihre Grenzen, 1929.

一方面，根據(jù)摩根索的觀點，作為“規(guī)范概念”的國際法院強制性管轄權、國際法有效性等只是一類偽稱，仿照國內法制度結構中的“憲法法院”設置“國際法法院”的邏輯很可能是一種“無效類比”。因為任何超國家組織對國家行動的有效約束只能以特定情況下的共同利益或不同狀態(tài)下的力量平衡為基礎。(47)See Martti Koskenniemi, Morgenthau' s Books on International Law with Kelsen, in G.O.Mazur ed., In Twenty-five Year Memorial Commemoration to the Life Hans Morgenthau (1945-2005), Semenko Foundation, 2006, p.10.在涉及根本利益分歧與強國力量博弈的場景中，建構一套制度化國際法律體系(autonomous international legal system)的設想顯然與政治現(xiàn)實格格不入，也是基本無可能實現(xiàn)的。(48)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第90頁。如果將凱爾森“經(jīng)由法律達致和平”的基本設想視作其純粹法理論在國際法律領域的應用的話，那么處于凱爾森論述中心的“強制性國際管轄權”及與之關聯(lián)的國際法律體系有效性概念則是規(guī)范界域的生成品，與事實界域的“實效”(efficacy)概念無法通約。即便凱爾森也曾展開過關于“和平策略”的社會學研究，(49)See Hans Kelsen, The Strategy of Peace, 49 American Journal of Sociology 381, 389 (1944).但那只是一種對規(guī)范事態(tài)的描述，就像從規(guī)范命題中析取出的“陳述成分”一般，輒止于機構間的形態(tài)學安排，而無能力對這些機構的運轉實效及其支配性要素作出闡釋。但在國際關系古典現(xiàn)實主義者看來——無論是自覺抑或非自覺——對討論國家間治理問題而言真正有意義的是“因由性事實”(the fact of causation)的規(guī)律性總結；甚至，于他們而言，國際關系學到底是否是一門規(guī)范科學，或者是否具備規(guī)范化的能力，均是待決問題，因而不能武斷地將建構于國際關系地基之上的國際法學納入純粹法律科學的統(tǒng)轄范疇。也正是由于國際關系復雜模態(tài)和多變情勢的不可回避性，簡單構筑“憲法法院—國際法院”這一類比框架除了重彰魏瑪憲制文化的影響外，再無任何實質價值。而前者的設立必然以統(tǒng)一的國內法制度體系為前提，這類制度經(jīng)驗的既成化與高度可復制性使它往往被預設為一種潛在的公理(除非國內處于戰(zhàn)爭狀態(tài)或民主與法制遭到嚴重破壞)；但后者思考的起點卻是打破這一“公理”，因此很難回避或放棄對管轄、裁判實效的討論，更不會輕率地將國內憲制經(jīng)驗嫁接至戰(zhàn)后審判與國際秩序重構之上，無論其背后掩藏了多么深邃的理論動想、承載了多么宏大的理論抱負。

另一方面，摩根索解構了“政治性爭端”與“法律性爭端”間的映射關系。對摩根索而言，法律議程與政治議程存在根本不同。凡是認為可將二者等置或相互轉化的觀點，必然忽略了“權力”問題的重要性。在法律議程中，由于國家間主權地位的法律平等性不可動搖，其權力實態(tài)的非對稱性很容易被忽略或被理想化地裁切。而在國際政治實踐中，爭議國家間的實力對比卻是解決利益沖突的關鍵因素。也就是說，基于“主權平等”這一法律假設看待和處理“政治性爭端”的觀念與做法，從根本上便同國際政治的內在邏輯相矛盾，是一種典型的“紅鯡魚謬誤”(red herring fallacy)。這種反駁依舊延續(xù)了前述界域理論的擇選問題，我們亦可從中透視出對國際關系學、國際法學學科性質的兩種截然相反的認知立場。如果這種論辯成立，則“政治性爭端不可裁判”命題依舊有效，是否應訴諸或全盤托付法律解決戰(zhàn)后國際問題，當被重新審思。

不過，摩根索并不總是排斥國際司法，或者說，他只是認為國際司法“不合時宜”而應作他用。在他看來，如若缺乏相對穩(wěn)定與和諧的國際政治環(huán)境——如“第二次世界大戰(zhàn)”后——強行引入掌握強制性國際管轄權的國際司法機構將會使得法律不堪重負。這也正是摩根索“經(jīng)由和平達致法律”命題的要義所在。

(三)共同的批判：兩位漢斯關于紐倫堡審判的“選擇性親和”

承前所述，凱爾森與摩根索均對紐倫堡審判持批評態(tài)度。通過對“經(jīng)由和平達致法律”命題的解析，預測摩根索對紐倫堡審判的批判立場并非難事，但凱爾森亦有此論則頗為令人意外。加劇當中復雜性的，自然又包括兩位漢斯的評價意見：他們并不反對為納粹官員定罪，(50)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第93頁。只是對定罪過程所展現(xiàn)出的裁判技藝與道德立場頗有微詞。按照兩位漢斯的理論邏輯順序依次展開來看的話，凱爾森應當擁護紐倫堡法庭對戰(zhàn)后審判的司法控制力，除非其構設未能遵循甚或背離了凱氏藍圖；摩根索則應當對以法庭審判模式處理戰(zhàn)后問題持根本否定立場，因為很顯然，我們無法為那時的國際秩序冠以“和平”“穩(wěn)定”這樣的形容詞。但他們仿似都沒有“按常理出牌”，方才造就了同構于紐倫堡審判的理論親和現(xiàn)象。

《歐洲國際軍事法庭憲章》(Charter of the International Military Tribunal，又稱“《國際軍事法庭憲章》”或“《紐倫堡國際軍事法庭憲章》”，以下簡稱“《紐倫堡憲章》”)第6條將“破壞和平罪”界定為“策劃、準備、發(fā)動或進行侵略戰(zhàn)爭或違反國際公約、協(xié)定或保證的戰(zhàn)爭”，并規(guī)定了此類犯罪的個人刑責。但這一處置方式在此前并無任何先例或原則可供依循，因而面臨溯及既往的程序性困境。于是，紐倫堡法庭堅稱，在其對這些罪行行使管轄權之前，破壞和平的個人刑責已然存在，《紐倫堡憲章》第6條只是對該種歸責模式的實證化重述，且其不必成為納粹戰(zhàn)犯審判的直接裁判依據(jù)或規(guī)范淵源。(51)參見同上注，第92頁。那么，究竟是何種國際法規(guī)約憑借何種技術路線確立了這項慣例呢？唯一可能的答案是1928年締結的《關于廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的普遍公約》(Kellogg-Briand Pact，又稱“《白里安—凱洛格非戰(zhàn)公約》”“《巴黎非戰(zhàn)公約》”等，以下簡稱“《非戰(zhàn)公約》”)。顧名思義，它是歷史上第一份試圖將戰(zhàn)爭排除出國家政策工具范疇的條約，(52)此處的“條約”應作廣義理解。Vgl.Bernhard Roscher, Der Briand Kellogg Pakt von 1928, 2004.也是唯一一份可以用于規(guī)制計劃、準備、發(fā)動和進行等戰(zhàn)爭策源行為(ius ad bellum)的國際公約，但遺憾的是，它并未明確規(guī)定個人對戰(zhàn)爭應負罪責，紐倫堡法庭只能通過解釋作業(yè)完成論證目標。紐倫堡法庭類比于部分國家以違反“海牙公約”(Hague Convention)所確立的國際人道法原則或涉及國際人道主義的相關規(guī)則為由追訴行為人刑事責任的司法實踐經(jīng)驗，借助“舉輕以明重”的推理技術，指出戰(zhàn)爭策源者相較“海牙公約”所列示的在戰(zhàn)爭中違反特定行為規(guī)則的非人道行動(iusinbello)——如使俘虜處于不人道的困頓中、使用化學武器、不當使用休戰(zhàn)旗等——者而言，具有更為顯著的政治與道德影響，也因此更具刑事法上的可非難性，應當予以犯罪化處置。(53)See The Trial of German Major Criminals, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany: Judgement of 30th September - 1st October 1946.

凱爾森對此提出了兩個方面的批評意見。一方面，《非戰(zhàn)公約》與“海牙公約”間不具有可類比性。凱爾森指出，兩者的區(qū)別在于，前者的潛在規(guī)制目標只包括國家行為，而后者還將私人不法行為囊括進來；(54)See Hans Kelsen, Will the Judgement in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, 1 The International Law Quarterly 153, 161 (1947).這意味著，紐倫堡法庭在特定情形中以《紐倫堡憲章》為實、以“海牙公約”為名的書寫和宣稱是可以被接受的，但鑒于《非戰(zhàn)公約》并未明示授權或強制締約國依據(jù)本國法律制裁那些借助職務能力發(fā)動戰(zhàn)爭而違反《紐倫堡憲章》第6條的個人，若仍套用相同的論證圖式，只會遭來更多非議，因為紐倫堡法庭的裁判行為實質是在創(chuàng)制新的法律而非使用《非戰(zhàn)公約》。(55)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94頁。

另一方面，紐倫堡法庭錯失了促進國際法律制度發(fā)展的良好機遇。承前所述，凱爾森的法律制度演進理論認為，由分散到集權是法律制度走向成熟的必然趨向，這也正是他想要類比歐洲憲制結構擬制戰(zhàn)后國際法律秩序的理論根基所在：在19世紀末德奧理論家們的印象中，國際法仍舊是由一堆碎片化的習慣、條約及其執(zhí)行模式、裁判支配的“原始”(primitive)法，同已經(jīng)高度形式化(formalised)的歐陸國家法體系存在明顯差異。而敦促其擺脫懵懂與雜亂的決定性步驟，便是司法控制下集體歸責范式向個人歸責范式的過渡。(56)參見同上注，第94-95頁。這就像現(xiàn)代國家將同態(tài)復仇資格從私力所能容忍的最低限度中剝離，進而轉入公共事務范疇加以處理那樣，體現(xiàn)了(國際)社會迭代與法律理性化的內在要求，而非一種隨機偏好。在凱爾森看來，紐倫堡法庭及其背后的同盟國集團并未能夠抓住將國際法推進至理想發(fā)展階段的絕佳機會，乃因《紐倫堡憲章》系部分戰(zhàn)勝國“自說自話”，并未取得那些在“第二次世界大戰(zhàn)”中失利、其國民正在接受戰(zhàn)后審判之國家與國民的合意，不能不說是嚴重的結構性缺失。(57)參見同上注，第95頁。基于對形式平等原則的違背與國家間權利義務的非對稱性，(58)See Hans Kelsen, The Essential Conditions of International Justice, 35 Proceedings of the Thirty-fifth Annual Meeting of the American Society of International Law 70, 70 (1941).《紐倫堡憲章》無法發(fā)展出一般性的國際法原則，依據(jù)其作出的判決也會因缺乏共識性認同而喪失權威。或許正是認識到了這一點，紐倫堡法庭才會舍近求遠，迂回至“海牙公約”尋求規(guī)范依據(jù)支持個人歸責；由此可見，其所忌憚的恐怕不只是“禁止溯及既往”的程序性原則，甚至在那之前并未有明確的國際法規(guī)則禁止追溯立法。這樣看來，凱爾森的批判立場——尤其是第二點基于法律制度演進理論提出的批判意見——反倒是貫徹其國際法體系認識論的有的之矢，表面看去雖在意料之外，實質分析卻于情理之中。

前已述及，摩根索對紐倫堡審判的批評同樣集中于“破壞和平罪”的確立和適用上。比較有趣的是，摩根索關聯(lián)其一般理論假說與具體事態(tài)觀點的參照系，同凱爾森的論點有莫大關聯(lián)。也即，摩根索之所以沒有從根本上否定紐倫堡審判，是因為他將之視為一種“勝利者的政治游戲”，因其無涉國際司法權能，故在可作批判改良的范疇內，無需全盤推翻；而其如是指稱的根由便與凱爾森否定《紐倫堡憲章》普遍效力的論說如出一轍。摩根索尖銳地指出：“如果說納粹德國領導人因陰謀發(fā)動侵略戰(zhàn)爭(包括違反國際法的戰(zhàn)爭)而被認定有罪，那么，英國、法國、蘇聯(lián)的領導也很難置身事外。[我們都很清楚]倘若德國的侵略和猖狂僅僅針對蘇聯(lián)發(fā)作，英國、法國并不見得會像現(xiàn)在這樣嗤之以鼻。……就像你很難相信，斯大林曾在‘第二次世界大戰(zhàn)’伊始向希特勒發(fā)去過賀電，而這場世界性災難竟然直至1941年6月22日才被蘇聯(lián)人視為在道德上應受譴責的事件?！?59)Hans Joachim Morgenthau, The Decline of Democratic Politics, The University of Chicago Press, 1962, p.378.他將這種由戰(zhàn)勝國主導的所謂“懲罰性審判”(punitive trial)同國際刑事法學傳統(tǒng)意義上的“懲罰性審判”(60)在摩根索看來，“懲罰性審判”的政治正當性與合法性必須建立在對“非正義戰(zhàn)爭”的嚴格界定之下，而不是任何由戰(zhàn)勝戰(zhàn)敗結果或其他政治力量博弈所主持的話語傾向(如戰(zhàn)勝者一方參與的戰(zhàn)爭即為對抗非正義者的正義戰(zhàn)爭，戰(zhàn)敗者即為非正義戰(zhàn)爭的發(fā)動者和參與者)。但“正義戰(zhàn)爭”及其對子“非正義戰(zhàn)爭”本身就是兩個極難從教義學意義上作出無爭議的規(guī)范解釋的范疇，因此，“懲罰性審判”的合法性判斷也往往很難尋得客觀標準。參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第96頁。區(qū)別開來，認為前者是因戰(zhàn)勝而自詡擁有“神圣特權”者妖魔化對手后炮制的道德騙局，具有明顯的“道德偽善”(moral hypocrisy)特征。(61)參見同前注〔59〕，Hans Joachim Morgenthau文，第378頁。

雖然都是批判、批判的對象也基本一致，但兩位漢斯的論域卻毫無瓜葛，凱爾森是法體系內部視角的方法論批判，摩根索則是純粹的國際政治學理性評斷；論域雖無疊合，實質論據(jù)上卻有延續(xù)與互照。如此殊途同歸式的“選擇性親和”同戰(zhàn)后審判的正當性籌劃交織在一起，結成了一種特殊的科際思想運行模式，不僅預告了凱爾森從事顧問工作必然面臨的“自我張力”，更為其遭受來自學界和政界雙重夾擊，繼而陷入悲觀的結局埋下了暗線。

三、名實分離：理論為名而政治為實

(一)理論為名：純粹法學與國際法理論三部曲

凱爾森雖然在伯克利取得了終身教職，但他在擔任全職教授之前，經(jīng)歷了客座教授(1942至1943)、(長聘)低階講師(simple lecturer)(1943至1945)兩段過渡期；尤其在擔任講師的兩年間，凱爾森的經(jīng)濟狀況非常糟糕。(62)參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103頁。更為重要的是，凱爾森的終身教職并非伯克利法學院授予他的，而是政治學系聽從龐德建議的“權宜之計”。這不能不說是凱爾森心中的“隱痛”。因此有學者評價凱爾森道：“他不僅僅是一位偉大的法學家，更是一名以超乎常人之心志在其跌宕沉浮、荊棘叢生的一生中克服艱難險阻、勇往直前的探索者?！?63)同前注〔11〕，Nicoletta Bersier Ladavac文，第391頁。或許是一語成讖，凱爾森在美期間的法律研究絕大多數(shù)圍繞國際關系與國際政治展開。但由于缺乏口述史料的支持，我們很難斷言，這究竟是出于現(xiàn)實的逼仄，還是凱爾森意圖的理論布局。可無論怎樣，凱爾森確實以純粹法學說體系為基點，自其中發(fā)展出了一套能夠適用于解釋國際法律規(guī)范及其制度安排的“子系統(tǒng)”。

仍以戰(zhàn)后審判的正當性籌劃為線索，我們能夠從凱爾森身入美國后的諸多國際法律理論成果中揀選出三部最具代表性的作品——《經(jīng)由法律達致和平》《法與國家的一般理論》和《國際法原理》。這三部作品分別初版于1944年、1945年與1952年，在時序上具有單調性，能夠準確反映凱爾森關于國際法的理論議程設置方案。

《經(jīng)由法律達致和平》淵源于三部分內容：一是凱爾森于日內瓦講學期間的許多闡述，二是凱爾森于1940至1942年間借“霍姆斯講座”圍繞“國際關系中的法律與和平”這一議題所發(fā)表的演講，三是以前兩項為基礎發(fā)表的那些旨在澄明觀點和深化思考的論文。(64)參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103頁。綜合來看，它是針對戰(zhàn)后審判這一個特殊問題展開的理論前瞻。如前文所述，它給出了凱爾森為戰(zhàn)后審判構設的制度藍圖，并為搭建相應制度所要跨越的種種理論問題作出了解答與回應，更“形成了[關于]以戰(zhàn)爭罪為代表的國際犯罪的國際刑事責任問題的獨到見解”(65)同前注〔22〕，周穎、余雙彪文，第154頁。?！斗ㄅc國家的一般理論》是凱爾森將其對策性的國際法律理論思考——尤其是關于戰(zhàn)后審判規(guī)范性汲取與正當性籌劃的理論思考(66)凱爾森在《法與國家的一般理論》“義務(duty)與責任：個人責任與集體責任”一部分中，借助兩個引例就兩種責任類型的歸責基礎與轉化路徑進行了分析。其中，第二個例子即可被視作戰(zhàn)后審判裁決個人承擔刑事責任的原始“理念型”(ideal type)。這個例子是：“根據(jù)甲國元首的命令，甲國的一團士兵占領了一個屬于乙國的島嶼。由于對其權利的侵犯，乙國向甲國開戰(zhàn)，這就意味著乙國軍隊企圖殺死或俘虜盡可能多的屬于甲國的人，并且毀滅盡可能多的屬于甲國人的經(jīng)濟設施?！谖覀兊牡诙€例子里，破壞國際法的以及國際法制裁、戰(zhàn)爭所針對的是甲國。”凱爾森通過解析“法律義務”與“法律責任”在某些特定情形下的錯位，為戰(zhàn)后審判的個人歸責模式提供法理基礎。具體來看，在這一設例中，觸發(fā)國際法制裁的是作為抽象人格體的“甲國”，負有義務避免己身觸發(fā)相應制裁的主體也是“甲國”，因此，應當由“甲國”擔負法律責任、接受制裁。但是，從制裁實施的角度看，由于“甲國”是抽象人格體，不具有知覺能力，因而不具備可罰性，出于公平原則考慮，只能由甲國全體國民承擔制裁。但很顯然，“甲國全體國民”并不是避免觸發(fā)制裁條件之行為發(fā)生的法律義務的主體，他們承擔該法律義務所對應法律責任的法理基礎不再是“誰義務，誰負責”的樸素自然法觀念，而是基于其與法律義務人“甲國”之間的特殊法律關系。依據(jù)這樣的原理和思考路徑，判定發(fā)動戰(zhàn)爭的納粹高級官員承擔個人刑事責任便可避免“國家意志”與“人格混同”等諸種爭議觀點的責難而另辟蹊徑。參見同前注〔28〕，漢斯·凱爾森書，第76-79頁?！度爰荷砘A理論系統(tǒng)的總體嘗試，他豐富與發(fā)展了作為純粹法學有機組成部分的法律責任理論，就“個人責任”(individual responsibility)與“集體責任”(collective responsibility)的多重形態(tài)、多種面向、相互轉化進行了細致的類型學分析，奠定了作為純粹法律理論子系統(tǒng)的國際法學說的基本方位?！秶H法學原理》則可被視作這一“子系統(tǒng)”建成的標志，它是“對國際法最為重要的各理論領域的系統(tǒng)化研究，包括不法行為、制裁(sanctions)、報復(reprisal)等國際法基本概念，國際法有效性的疆界(the spheres of validity)、國際法的基本功能等國際法基本范疇，國際法與國內法的創(chuàng)制與適用等國際法運行論”等。(67)同前注〔11〕，Nicoletta Bersier Ladavac文，第394頁。

通過這樣的梳理，便能夠發(fā)現(xiàn)一條頗為清晰的“實踐引理—頂層設計—系統(tǒng)展開”的凱爾森自我迭代脈絡，這種“三部曲”式的理論演進也充分反映了凱氏的國際法學——更為準確地說是作為純粹法律科學大廈“新”成員的國際法學——理論目標。也正是由于凱爾森的國際法學探索肇端于戰(zhàn)后審判正當性籌劃、圓融于純粹法律責任理論，關于國際犯罪——尤其是戰(zhàn)爭犯罪——的國際刑事責任理論體系便構成了這套“子系統(tǒng)”的軸心。

有學者曾假設，在伯克利時期的困頓和失落中，凱爾森接受華盛頓方面的邀請為美國政府服務，該是一種怎樣的復雜心情。(68)參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103頁。這實際又回到我們于第一部分和本章伊始提出的問題，凱爾森究竟是要用純粹法學征服國際法，還是出于現(xiàn)實無奈偶然發(fā)現(xiàn)兩者可能耦合才繼而為之，抑或是種種因素交織下的共同作用？這樣多元因果混雜的思想時空伴隨著心態(tài)史敘事的不確定性，也更加印證了“選擇性親和”的論斷；而若要尋得可靠答案，只能繼續(xù)向凱爾森圍繞戰(zhàn)犯審判與秩序重建展開的戰(zhàn)后美國法律實踐進發(fā)。

(二)政治為實：跨越溯及力困境的顧問者表現(xiàn)

根據(jù)史料記載，凱爾森于“第二次世界大戰(zhàn)”結束的前一年被UNWCC聘為顧問。(69)See Hans Kelsen Institute Vienna, Hans Kelsen Estate 16c9.61.值得探究的問題是，一個被美國法學圈如此排斥的外來“流亡者”為什么會引起華盛頓特區(qū)的注意？根據(jù)有學者的考證，這或許與《經(jīng)由法律達致和平》的成書和傳播有關。(70)參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103頁。也就是說，凱爾森在書中為戰(zhàn)后審判與國際秩序重構所描繪的藍圖，很可能頗合正為主持“后大戰(zhàn)時代”暗作準備的美國當局的口味。有力的證據(jù)是，時任美國國務院與UNWCC聯(lián)合法律顧問的密歇根大學教授勞倫斯·普魯斯(Lawrence Press)(71)See William W.Bishop, Jr., Lawrence Preuss, 1905—1956, 50 The American Journal of International Law 907, 908 (1956). 勞倫斯教授在同一時期擔任的政府職務還有美國國際組織事務司(Division of International Organization Affairs)副司長，并受美國指派在成立不久的聯(lián)合國中擔任聯(lián)合國國際組織會議(United Nations Conference on International Organization)技術專家、聯(lián)合國法學家委員會(United Nations Committee of Jurists)秘書長等職務(See University of Michigan, http://faculty-history.dc.umich.edu/faculty/lawrence-preuss/memorial, last visited on 26/07/2021)。由此可見，勞倫斯教授在很大程度上能夠代表當時美國政府關于國際組織、國際關系問題的官方意見和傾向，其主動針對《經(jīng)由法律達致和平》一書致信凱爾森，足以見得該書在當時的影響力。曾在給凱爾森的信中說道，《經(jīng)由法律達致和平》一書是一位未透露姓名的美國參議員推薦給他的。(72)參見同前注〔69〕。這至少能夠證明，該書的影響力已經(jīng)滲透到當時美國的立法與行政領域。結合凱爾森在美國學界遭受的“冷對待”來看，《經(jīng)由法律達致和平》的傳播效應是他始料未及的；但這并不能說明，凱爾森本來沒有用自己的學說影響美國戰(zhàn)后政治實踐的目的，因為他從1945年4月——甚至更早——便開始給戰(zhàn)爭罪行辦公室(War Crime Office，以下簡稱“WCO”)寫信。(73)See Hans Kelsen Institute Vienna, Hans Kelsen Estate 15p.58.而且，凱爾森曾于1945年夏日兩度北上華盛頓同WCO面談，并應其要求發(fā)表了8份備忘錄，分別是：

·關于追訴歐洲軸心國戰(zhàn)犯的協(xié)定的2號備忘錄；

·關于“法不溯及既往”規(guī)則的3號備忘錄；

·關于侵略之定義的4號備忘錄；

·關于“發(fā)動侵略戰(zhàn)爭是犯罪行為嗎”這一問題的5號備忘錄；

·關于日本政府簽署投降書的6號備忘錄；

·關于戰(zhàn)犯懲罰與《聯(lián)合國憲章》(United Nations Charter)的7號備忘錄；

·關于以在未事先預警情況下即準備、發(fā)動、開展敵對行動為行為要件的戰(zhàn)爭罪行的8號備忘錄。

歐洲凱爾森(生平)專門史學界的最新研究資訊表明，第2號、第4號與第5號備忘錄已經(jīng)由奧地利凱爾森研究所所長托馬斯·奧萊科夫斯基教授領銜的訪檔活動于坐落在馬里蘭大學帕克分校中的美國國家檔案館分館中尋得。根據(jù)比較與考證，第3號備忘錄的內容同凱爾森于1945年發(fā)表在《軍事審判雜志》(TheJudgeAdvocateJournal)上的《“法不溯及既往”規(guī)則與軸心國戰(zhàn)犯的追訴》(The Rule againstexpostfactoLaws and the Prosecution of Axis War Criminals)一文的主要觀點基本相同。其他幾號備忘錄的內容還未被發(fā)現(xiàn)和披露。(74)參見同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第107頁。

建立健全的領導機制及組織結構是完善水環(huán)境監(jiān)測的基礎工程。控制體系是質量機制的重要組成元素，內控文件是質量體系執(zhí)行依據(jù)，可以有效規(guī)范監(jiān)測人員的行為標準進而實現(xiàn)質量控制的目的。人員分工明確，進行責任劃分，將質量控制工作落實到實處，并協(xié)調各部門之間協(xié)作配合。

實際上，通過本文第一部分的闡述即可知，紐倫堡審判面臨的最大障礙便是規(guī)范理據(jù)的形式有效性問題，或者從根源上說，是“法不溯及既往”原則的適用性突破問題。凱爾森發(fā)表的3號備忘錄及相關文章正是旨在解決這一問題。恰如有學者所評價的那樣：“紐倫堡審判所創(chuàng)建并確立的……對戰(zhàn)爭犯罪責任可以溯及既往等[原則]，不僅對現(xiàn)代國際法是極大的豐富和發(fā)展，而且嚴厲懲處了納粹戰(zhàn)犯等戰(zhàn)爭狂人，比較徹底地鏟除了德國的軍國主義勢力，對預防和遏制戰(zhàn)爭的再次發(fā)生起到了重要作用?！?75)何勤華、朱淑麗、馬賀：《紐倫堡審判：對德國法西斯的法律清算》(第二版)，商務印書館2015年版，第二版序第1頁。也因此，凱爾森圍繞解決這一問題展開的法律實踐成就了其為戰(zhàn)后審判所作的最為突出和有影響力的貢獻之一。

在凱爾森看來，將《紐倫堡憲章》確立的“破壞和平罪”適用于德意志第三帝國的侵略行為確實是一種追溯立法的制裁形式。但凱爾森同時指出，“法不溯及既往原則”并非一項“霸王條款”，(76)在戰(zhàn)爭法領域，“第一次世界大戰(zhàn)”的戰(zhàn)后審判也有溯及既往的先例，由德國最高法院實施的“萊比錫審判”(Leipzig trials/Leipzig Prozesse)確立。不過，在當時，協(xié)約國認為“萊比錫審判”的判決過于溫和，也許是出于這個原因，《凡爾塞和約》(Treaty of Versailles/der Versailler Vertrag)第227條約定，德皇威廉二世(Wilhelm Ⅱ)必須向協(xié)約國投降以接受審判。Vgl.Daniel Marc Segesser, Recht statt Rache oder Rache durch Recht? Die Ahndung von Kriegsverbrechern in der internationalen wissenschaftlichen Debatte 1872-1945, 2010, S.225.而是一種可以在某些例外情形中作靈活變通的柔性理念，且“在大多數(shù)國內法體系中，這一規(guī)則僅在重要的例外情況下方得有效”。(77)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94頁。更為重要的是，凱爾森認識國際法領域規(guī)范溯及力的“底層邏輯”(underlying philosophy)是發(fā)端于“荷花號原則”(Lotus Principle)(78)See S.S.Lotus (Fr.v.Turk.), 1927 P.C. I.J.(ser.A) No.10 (Sept.7). 關于“荷花號原則”的相關闡述，參見陳一峰：《國際法不禁止即為允許嗎？——“荷花號”原則的當代國際法反思》，載《環(huán)球法律評論》2011年第3期。的“法不禁止即可為”，而在當時并沒有任何國際法原則或規(guī)則明確禁止在國際法領域中追溯立法，(79)參見同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94頁。也就可以推定，沒有任何國際法原則或規(guī)則明確禁止《紐倫堡憲章》確立新罪行以懲處納粹德國戰(zhàn)犯，因此，同盟國的做法并無不妥。(80)參見同前注〔54〕，Hans Kelsen文，第164頁。

其實，為紐倫堡審判尋訪規(guī)范理據(jù)是否可“溯及既往”這一問題，完全能夠訴諸道德論辯加以解決。就像已為當代法治國家所普遍接受的那樣，程序法不受溯及力條款限制，反倒是為了更好地實現(xiàn)“法不溯及既往”的利益保護內核。(81)參見胡建淼、楊登峰：《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2006年第6期。出于規(guī)制納粹戰(zhàn)犯殘忍行徑的道德正義考量，紐倫堡審判也有足夠充分的道德理由來追溯懲罰那些“在道德上應對‘第二次世界大戰(zhàn)’相應國際罪行負責的人”(82)參見同前注〔54〕，Hans Kelsen文，第165頁。。但對凱爾森這樣一位“公開”的實證主義者和倫理相對主義者(83)如果要對自然法學者與實證主義法學者進行機械的陣營劃分，那么大多數(shù)人會因其對純粹法學的理論貢獻而毫不猶豫地將其歸入后者陣營。但無論是在中國，還是在歐美，關于凱爾森純粹法學不“純粹”的討論已經(jīng)不在少數(shù)[類似的研究如陳艷風：《純粹法學的“純粹”之惑》，載《中國社會科學報》2018年7月10日，第006版；Stanley L.Paulson, The Weak Reading of Authority in Hans Kelsen' s Pure Theory of Law, 19 Law and Philosophy 131, 171 (2000)；等等]。至于“倫理相對主義”，這是大多數(shù)凱爾森讀者對他的印象。但發(fā)生于著名凱爾森研究者杰斯·布加羅普(Jes Bjarup)同菲利普·派迪特(Philip Pettit)間的著名論戰(zhàn)表明，這一定性也可能存在巨大爭議(參見[瑞典]杰斯·布加羅普：《凱爾森的法律與正義哲學理論》，張翠梅譯，載《求是學刊》2019年第3期；Philip Pettit, Kelsen on Justice: A Charitable Reading, in Richard Tur & William L.Twining eds., Essays on Kelsen, Clarendon Press, 1986)。因此，筆者在分析凱爾森擇取紐倫堡審判溯及既往之證成路徑的理論動因時，特別加了“公開”這一形容詞來限定。而言，形式有效的理由顯然更具吸引力?；蛟S是戰(zhàn)犯審判的愿望過于迫切，又或許是理論家們擔憂，清晰干脆的規(guī)范依據(jù)問題會陷入道德拉鋸的泥淖中無法自拔，在當時竟鮮少有人提出戰(zhàn)后審判正當化的倫理方案，這大概也是凱爾森作出上述決斷的環(huán)境因素之一。

雖然回避了道德爭論，凱爾森還是更新了戰(zhàn)后審判突破“法不溯及既往”這一憲法規(guī)則(84)現(xiàn)行《美國憲法》第9部分第3條規(guī)定：“不得通過用于剝奪財產(chǎn)權和公民權的法律或者溯及既往的法律。”(No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.)See National Constitution Center, https://constitutioncenter.org/media/files/constitution.pdf, last visited on 27/06/2021. 在當時，該條款系第9部分第1條。的元理論。他通過反思“法不溯及既往”原則的自然法起源，說明不溯及既往的要求是自然法學關于法的本質之認識的“邏輯必然”(logical necessity)；因為自然法學通常將法律視為“規(guī)范人們未來行為的規(guī)則”。(85)See Hans Kelsen, Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to Punishment of War Criminals, 31 California Law Review 530, 538 (1943).但“法律實證主義對法的本質有著不同的理解，認為法律只是對主體行為的間接規(guī)制(indirect regulation)，根據(jù)這樣的認識，[公權力]機關有權實施制裁”。(86)Hans Kelsen, The Rule against ex post facto Laws and the Prosecution of Axis War Criminals, 19 The Judge Advocate Journal 8, 8 (1945).耐人尋味的是，凱爾森的措辭的主語是“法律實證主義”，而非“純粹法學”如何如何。這是否意味著，凱爾森已經(jīng)自覺地意識到，“純粹法學”關于法本質的論斷，同法律實證主義的一般性認知有所出入，以至于后者無法成為解答國際法溯及力問題的最佳準據(jù)？如果是這樣，那我們似乎發(fā)現(xiàn)了解釋凱爾森后期理論轉向的核心口徑或線索：這種與將國際法寫作嵌入純粹法學體系的努力背道而馳的傾向，在初露端倪時或許便已預言了凱爾森晚年“崩潰命題”的大致趨勢。但這重“選擇性親和”的判斷是否站得住腳，則有賴于進一步的分析加以釋明。

四、自我否定：溯及力困境與政治家氣質的雙重夾擊

(一)溯及力困境引發(fā)的自我否定？

為了解決紐倫堡審判的溯及力難題，凱爾森引述了實證主義關于法本質的論斷。這不僅與他將純粹法學奉為直接理論質料的一貫風格相違背，也不符合他所宣示的建構純粹國際法學“子系統(tǒng)”的理論雄心。凱爾森之所以這樣表述，無非有兩種可能：一是自覺將“實證主義法學”視作“純粹法學”的上位概念，企圖利用更具一般性的理論闡述增強論證效果；二是認為其引述的命題就“純粹法學”關于法本質的認識而言有失偏頗，但“純粹法學”關于法本質的闡述有眾多復雜面向，其中很可能包含有解構論證目標的觀念要素，繼而在論證依據(jù)科學性與論證成果功利性的艱難博弈中選擇放棄或回避“純粹法學”而由“實證主義法學”替代。

在筆者看來，第一種解釋的可能性較低。前文曾提及，國內外學界對凱爾森是否是一位“純粹”的實證主義法學家這一問題存在較大爭議。即便“純粹法學”無可否認地帶有明顯的實證主義特征——或者說是以“實證主義”標準為支配性的一種學說類型——但它同樣要在處理“意志行為”(act of will)、“觀念行為”(act of thought)、“基礎規(guī)范”(basic norm)、“變形規(guī)則”(transformation rule)、“義務沖突”(conflict of duties)、“規(guī)范矛盾”(contradiction of norms)等問題時，借助為大多數(shù)實證主義者所拒斥和批判的“形而上學”理論工具，(87)See Stanley L.Paulson, The Neo-Kantian Dimension of Kelsen' s Pure Theory of Law, 12 Oxford Journal of Legal Studies 311, 332 (1992). 舒國瀅教授在為雷磊教授譯本《純粹法學說(第二版)》書寫薦言時也曾指出：“二十世紀的法哲學不能缺乏凱爾森的‘純粹法學說’。否則，當代法的形而上學的天空將會暗淡不少……”(同前注〔30〕，漢斯·凱爾森書)。不過，從立意上講，純粹法學確實旨在成為一門同“形而上學”決裂的學問。凱爾森曾言道：“純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學……很多傳統(tǒng)法學的特征是具有一種將實在法的理論同政治意識形態(tài)混淆起來的傾向，這些政治意識形態(tài)或偽裝為對正義的形而上學的空論，或偽裝為自然法學說。它把有關法律實質的問題，即法律實際上是什么的問題，同它應當是什么的問題混淆起來……”(同前注〔28〕，漢斯·凱爾森書，作者序第3頁)。也正因此，純粹法學遭致了許多批判[See Gustav Bergmann & Lewis Zerby, The Formalism in Kelsen' s Pure Theory of Law, 55 Ethics 110 (1945)]。甚至不得不放任政治(88)參見甘德懷：《法學的純粹性與政治性——基于法律存在問題對凱爾森法律理論的解讀》，載《南京大學法律評論》2015年秋季卷(總第44卷)，法律出版社2015年版。、道德、現(xiàn)實主義、心理學乃至社會學(89)根據(jù)凱爾森的自述和拉茲的總結，“純粹法學”的純粹性體現(xiàn)在兩個方面，一是無涉心理學、社會學等諸種現(xiàn)實主義考量，二是主張法律同道德的分離(參見[英]約瑟夫·拉茲：《純粹法學的純粹性》，李誠予譯，載《法律方法與法律思維》第4輯，法律出版社2016年版，第281頁)。這兩者均招致了諸多批評，尤其是前者(See H.L.A.Hart, Kelsen Visited, in H.L.A.Hart ed., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p.283)。等諸多解構“純粹性”的因素的侵襲。因此，縱然哈特(H.L.A.Hart)將凱爾森稱為“那個時代的分析法學中最令人鼓舞的學者”(90)同上注，第308頁。、縱使有學者認為“純粹法學理論把分析實證法學理論推向了巔峰”(91)張明新：《“純粹法學”述評及其對中國當代法治的啟示》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2001年第1期，第129頁。，我們也不能以種屬區(qū)隔這樣簡單的邏輯構式概括二者的關系，作為純粹法學說創(chuàng)制者的凱爾森更不會如此。

唯一的可能便是刻意回避。不過，我們還需要回顧純粹法學關于法本質與功能的闡述，方可驗證這一判斷的準確性。由于自然法學堅持自然法同實在法的二元論，它必須通過某種先驗狀態(tài)來預設自然法的規(guī)范性，而能夠感知這種先驗狀態(tài)的中介只能是“人”。譬如，古典自然法學家們提出的社會契約與權利進化方案雖千差萬別，卻都是以“人”為終結自然狀態(tài)、開啟政治狀態(tài)的過渡要素。也正因此，自然法學者關于法本質的論述始終離不開“人”，或者更為準確地說，是離不開“人的行為”。當法與人的行為發(fā)生直接關聯(lián)，后者出于自我保存的功利性目的必然要求前者具備某些程序或實質的“內在道德”(the inner morals)，不溯及既往即是最為關鍵的一項品格。(92)關于作為法之內在道德的“不溯及既往”原則的最具代表性的論述是[美]朗·L.富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版。但由于實證主義以實在法為邏輯起點，它關注的是法作為一種經(jīng)驗實存(entity)所展現(xiàn)的結構性特征，“人”——更加準確地說，“人”與法的關系——只不過是描述法的特征的其中一種可能向度。(93)有學者總結道：“西方法理學的發(fā)展主線之一，是以自然法為代表的人本主義和以實證主義法學為代表的科學主義的對立和斗爭?！痹褫x、楊文麗：《西方法理學中的人本主義與科學主義》，載《中共中央黨校學報》2005年第2期，第110頁。因此，在實證主義取向的法本質命題中，“人”并不必然存在，也并不必然是第一性的；由是，實證主義用以聯(lián)結實在法與“人”的關系命題，也就往往將后者作為一種間接規(guī)制對象加以看待。

純粹法學對法本質的解析則顯得更為復雜。在《法與國家的一般理論》中，凱爾森提出的法概念頗具社會學意味，即認為其是一種“特殊的社會技術”，(94)參見同前注〔28〕，漢斯·凱爾森書，第14頁。且施用這種技術的目的是促成“人的行為的一種秩序”(95)同上注，第3頁。。凱爾森將這種秩序性目標解釋為“人們的一定的互惠行為”，并為人們作出有利于社會的行為、不作出有害于社會的行為提供理由。(96)參見同上注，第15頁。進一步地，凱爾森對這種作用于人的行為的法律理由進行了類型化區(qū)分：那些直接為人的行為規(guī)定了認可和制裁的法規(guī)范提供直接理由，那些僅僅規(guī)定了理想法秩序特征的法規(guī)范則提供間接理由，間接理由需要借助“符合秩序的行為是‘好的’，而違反秩序的行為是‘壞的’這種觀念”(97)同上注，第16頁。作用于人的行為。很顯然，“直接理由”帶有自然主義的痕跡，“間接理由”則比較符合人們對實證主義法學的通常想象。

每位理論家都有其復雜性面向，這樣的“分類討論”并不足以支撐凱爾森法本質觀滑入“第三條道路”的論斷，凱爾森有意引述的“實證主義”法本質命題也不過是取“最大公約數(shù)”的結果，但上述分析似乎已經(jīng)足夠說明凱爾森在解決溯及力困境時對純粹法學的有意回避。不過，目前掌握的資料無法告知我們，凱爾森決策這番理論取舍究竟經(jīng)歷了怎樣的自我矛盾，又是否在晚年的反思中看清了這份自我懷疑的癥結所在；但可以推斷的是，如果凱爾森緣于純粹性之故最終放棄了“基礎規(guī)范”學說，那這一易于為人們所忽視的理論事件至少起著潛移默化的警兆作用。

(二)政治家氣質引發(fā)的自我否定？

“崩潰命題”的另一個分支是對規(guī)范邏輯理論的否定。如果說“基礎規(guī)范”是純粹法學說的靈魂，那“規(guī)范邏輯”就是它的骨架。支撐規(guī)范邏輯理論的先置條件是凱爾森獨特的“界域理論”。眾所周知，他發(fā)展了“休謨問題”(Hume' s question)，提出了規(guī)范、價值與事實的三分法，(98)關于凱爾森界域理論的詳細闡述，參見李旭東：《法律科學導論——凱爾森純粹法學理論之重述》，山東人民出版社2015年版，第一章第一節(jié)。并試圖將所有關涉價值與事實的因素均排除出“規(guī)范”界域，以保證純粹法律體系的純粹性，規(guī)范邏輯織就的“法律階層構造”(legal hierarchy)由此成立。實際上，凱爾森為戰(zhàn)后審判機構提出的“定位”(posit)方案便是在法體系構造的理念型中展開的。但從前文的論述可知，這樣的藍圖規(guī)劃陷入了“二難困境”。

一方面是官方未予認可。凱爾森所構設的戰(zhàn)后國際司法藍圖絕不僅限于戰(zhàn)犯審判，他的考慮更加長遠。但“聯(lián)合國締造者們賦予國際法院(International Court of Justice，簡稱“ICJ”)的地位和職權，令凱爾森深感失望”。(99)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第91頁。同“第一次世界大戰(zhàn)”時類似，在“第二次世界大戰(zhàn)”的最后三年里，同盟國建構新世界組織大廈的核心議程中并不包括凱爾森所主張的“有力司法控制”(strong judicial control)。(100)參見同上注，第91頁。根據(jù)相關史料記載，《聯(lián)合國憲章》與《國際法院規(guī)約》(Statute of International Court of Justice)起草者設定國際法院管轄權的主要依據(jù)是其前身——國際常設法院(Permanent Court of International Justice，簡稱“PCIJ”)——的管轄權規(guī)則，其要點有二：一是個人在國際法院無訴訟資格，二是國際法院管轄權僅限于“法律性爭端”而不包括“政治性爭端”。(101)綜合參見李鐵城：《聯(lián)合國五十年》，中國書籍出版社1995年版，第35頁；李鐵城主編：《聯(lián)合國的歷程》，北京語言學院出版社1993年版，第68頁；國際法院書記處：《國際法院》，于華譯，中國對外翻譯出版公司1985年版，第7-9頁。凱爾森的苦心鉆營在既定事實面前化為泡影。

另一方面是同行不予認同。前文詳細闡述了凱爾森與摩根索和平觀達致“選擇性親和”的內在機理，兩位漢斯最大的分歧莫過于對國際法論域規(guī)范化能力的理解。凱爾森當然會堅持在“規(guī)范”界域談論國際秩序建構問題，摩根索堅持的國際政治現(xiàn)實主義立場則認為這種不接地氣的構設只能是“紙上談兵”?？v然我們順著凱爾森的思維脈絡前進，便能夠對他就國際法規(guī)范性的理解抱持深刻同情，本文也在盡力找尋凱爾森國際法理論背后所可能深植的純粹法動議，但“一紙憲章落空話”的結局無法因任何精彩而深邃的理論作業(yè)改變，這不能不說是對凱爾森的巨大觸動。

更為重要的是，凱爾森與摩根索的“選擇性親和”也透視出純粹法學所遭遇的一般性批判。譬如，英美學問傳統(tǒng)中的法律學者常常批判凱爾森及其純粹法學為“脫離法律現(xiàn)實的理論演繹”(102)轉引自Dhananjai Shivakumar, The Pure Theory as Ideal Type: Defending Kelsen on the Basis of Weberian Methodology, 105 The Yale Law Journal 1383, 1383 (1996)。，“不生動的(colourless)、乏味的(tasteless)、無生命力的(unnutritious)、脆弱的(fluid)理論幻象”(103)Carleton Kemp Allen, Law in the Making, Clarendon press, 1951, p.51.，因脫離法律現(xiàn)實與實踐而“毫無希望的(utterly sterile)”努力(104)See Karl N.Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press, 1962, p.356.，等等；這些批評也能在很大程度上為凱爾森流亡美國之初，被多家法學院拒之門外的窘境提供解釋。就連卡爾·施密特(Karl Schmitt)都認為凱爾森“帶領我們所認知的法的本質同政治生活與人類目的性境遇(purposeful human activity)相去甚遠”。(105)Carl Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, translated by George Schwab, MIT Press, p.18.還有學者指出，凱爾森嚴格設定的“純粹法學”與“法政策學”間的理論區(qū)隔，已然在《純粹法學說(第二版)》提出的法律規(guī)范“解釋圖式”(scheme of interpretation)轉向中被消解掉了。(106)參見李錦：《一種“純粹”的法律解釋理論是否可能——凱爾森法律解釋理論的一種批判性反思》，載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2009年第7期，第19-20頁。就該種批判而言，更加值得挖掘的事情是，圖式轉向通過“關系建構”(in Beziehung bringen)的手段將事實與規(guī)范連接起來，并賦予實施法律規(guī)范的行為以特定的法律意義，從而使法律規(guī)范的意義框架獲得了新的適用可能性。這不僅意味著，“被保留給法政策學的法律行為的不確定性問題必須浮出水面并展現(xiàn)出法律意義生成的作用”；(107)同上注，第20頁。還意味著，用以表述法律規(guī)范意義的“陳述成分”(indicative factor)成為了溝通“純粹法學”與“法政策學”的橋梁，而它卻正是凱爾森為幫助其規(guī)范邏輯理論跨越“約根森困境”(Jurgensen' s dilemma)所劃制的“中期變通方案”。(108)參見同前注〔17〕，張翠梅文，第55頁。這重因果間的“選擇性親和”似乎又預示了“崩潰命題”的另一個維度，凱爾森在官方政治家與學院派政治家的兩難夾擊中選擇自我解構也便不足為奇了。

五、結語

聚焦于凱爾森生平的專門史研究之所以能夠在歐美學界站穩(wěn)腳跟，大抵緣于凱爾森其人的多元化特征，他獨特的流亡經(jīng)歷、三種語言寫作的廣闊視角使得其身呈現(xiàn)多樣法律文明交鋒與多種風格法學知識交流的“開放景觀”，也幫助我們構筑了審視那個時代法學思想市場、法律與實踐互動關系的微觀場域。在這個意義上，研究凱爾森的歷史，實際又是在研究那個時代的法學史與法學思想史。如前所述，“以小見大”的視角能夠幫助我們挽救許多容易被忽視的細節(jié)，特別是在“選擇性親和”的敘事框架中，一些不起眼的暗線往往可能是引致重要理論與實踐后果的“蝴蝶的翅膀”，而對相應法學歷史時空的整全性理解恰恰離不開這些“暗線”的保存與穿插。不過，由于缺乏一手口述史料的支持，許多對凱爾森的解讀往往帶有一點“心理學史”的影子，但這并不意味著本文的理論嘗試已經(jīng)向“社會史”妥協(xié)，微觀研究及其背后的“規(guī)范認識危機”(109)參見王愛平：《規(guī)范認識和史學研究方法的思考——讀黃宗智〈華北的小農經(jīng)濟與社會變遷〉〈長江三角洲的小農家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展〉和〈中國經(jīng)濟史中的悖論現(xiàn)象與當前的規(guī)范認識危機〉》，載《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2004年第4期。也無法成為本文拒斥邏輯實證的方法論理據(jù)。因此，本文雖然試圖去揣測凱爾森作出某些理論決策和安排的想法、動機等，但都是以“結果論”為導向、以有限史料為基底、以先者論述為參照的謹慎推斷，本質上還是對凱爾森純粹法哲學與國際法理論的解讀、探查。