包曉麗

大數(shù)據(jù)時代早期，數(shù)據(jù)活動與購買商品、餐館消費并無二致，表現(xiàn)為“服務商在一端、顧客在另一端”的管道式(pipeline)合同關系。用戶在數(shù)據(jù)活動中的參與度低，僅僅扮演消費者角色，其對個人數(shù)據(jù)通常不享有財產性權益。然而，隨著用戶在平臺活動中互動參與度的提高，平臺和用戶間表現(xiàn)出共同投入、深度合作的雙向動態(tài)結構特點。(1)See Jane B.Baron, Property as Control: The Case of Information, 18 Michigan Telecommunications and Technology Law Review 367, 384-389 (2012)；龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第74頁；包曉麗、熊丙萬：《通訊錄數(shù)據(jù)中的社會關系資本——數(shù)據(jù)要素產權配置的研究范式》，載《中國法律評論》2020年第2期，第159頁。雙方在開放平臺中，共同交換、創(chuàng)造了有價值的數(shù)據(jù)財產。(2)參見[美]杰奧夫雷·G.帕克、[美]馬歇爾·W.范·埃爾斯泰恩、[美]?；亍けＡ_·邱達利：《平臺革命——改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，機械工業(yè)出版社2017年版，第6-7頁。鑒于數(shù)據(jù)所具備的資源稀缺性、實用價值和可用于增進社會福利的特點，具備了廣義上的財產屬性，本文將其稱為“數(shù)據(jù)財產”。不過，這并不代表本文漠視了數(shù)據(jù)上承載的人格利益和公共利益，數(shù)據(jù)財產是一種可以同時承載物質性利益和非物質性利益的一種客觀存在。此時，數(shù)據(jù)要素在經(jīng)濟運行中的價值日益重要，雙方的交易基礎和利益期待發(fā)生了變化，我們不得不重新反思大數(shù)據(jù)時代早期默認規(guī)則的合理性。以證券行情數(shù)據(jù)為例，在20年前交易所建立初期，交易所付出了大量成本建立了行情數(shù)據(jù)倉庫。交易所作為發(fā)揮公共職能的主體，可謂“倒貼”提供了數(shù)據(jù)服務，市場參與者“免費”享受了由此帶來的便利。然而，數(shù)據(jù)挖掘技術的飛躍發(fā)展帶來了數(shù)據(jù)紅利，交易所從“倒貼”的數(shù)據(jù)服務者轉變?yōu)橐绯鍪找娴氖芤嬲?。上證所信息網(wǎng)絡有限公司在繼續(xù)向社會免費提供基本行情數(shù)據(jù)(Level-1)的同時，通過開發(fā)和出售增值行情數(shù)據(jù)(Level-2)獲得額外收益。(3)Level-1行情是上證所基本行情，指根據(jù)《上海證券交易所交易規(guī)則》規(guī)定發(fā)布的即時行情信息。Level-2行情是在基礎行情基礎上增加了委托信息、逐筆成交明細數(shù)據(jù)、買/賣方的累計撤單數(shù)據(jù)等內容的增值行情。此時，用戶、證券公司和交易所對兩類數(shù)據(jù)的權益邊界如何劃定，其權利范圍和權利內容都是需要重新進行價值衡量的問題。

對前述問題的準確回答，需要我們深度透視數(shù)據(jù)價值的產生基礎。數(shù)據(jù)活動中，個人作為數(shù)據(jù)要素的重要供給者，企業(yè)作為資本、技術提供方和數(shù)據(jù)整合者，均具有主張數(shù)據(jù)利益的法律基礎。不同利益相關者往往基于他們的角色/貢獻而對數(shù)據(jù)行使不同權力。(4)See OECD, Data-Driven Innovation: Big Data for Growth and Well-Being, OECD Publishing, 2015, p.195.既有學術研究和規(guī)范性文件普遍承認用戶的個人信息利益與企業(yè)數(shù)據(jù)的財產性價值，(5)既有學術研究參見程嘯：《民法典編纂視野下的個人信息保護》，載《中國法學》2019年第4期，第34頁；龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產權化路徑》，載《東方法學》2018年第3期，第52頁，等等。規(guī)范性文件層面，除《個人信息保護法》明確了用戶的個人信息利益以外，黨的十九屆四中全會《決定》肯定了數(shù)據(jù)作為生產要素的正當性，并明確了由市場評價貢獻、由貢獻決定數(shù)據(jù)要素報酬的規(guī)制?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》肯定了用戶(第9條)和企業(yè)主張數(shù)據(jù)權利(第58條)的合法性基礎。但缺乏對個人用戶可否主張數(shù)據(jù)財產利益、用戶與企業(yè)權利邊界之劃定與利益沖突之協(xié)調策略的正面回應。于此，本文的目的即在于觀察和總結數(shù)字經(jīng)濟時代我國對數(shù)據(jù)權益分配形成的價值共識，從而抽象出協(xié)調各方權益沖突的一般規(guī)則。

一、從兩類數(shù)據(jù)糾紛談起

隨著微信朋友圈的興起，曾經(jīng)活躍一時的人人網(wǎng)逐漸淡出了我們的視野。直到2018年底，人人網(wǎng)在時隔多年之后宣布將其社交平臺業(yè)務和相關資產出售給北京多牛傳媒，一篇人人網(wǎng)的青春回憶貼喚起了九零后的集體共鳴。(6)參見南方都市報：《人人網(wǎng)被賣，我的青春數(shù)據(jù)去哪了？收購方多牛傳媒：將妥善保管》，載南方周末網(wǎng)2018年11月24日，http://infzm.com/contents/141824，2021年9月25日訪問。有的用戶擔心曾經(jīng)的黑歷史再被重提，有的用戶卻希望重溫青春的足跡，并產生了這樣一個集體困惑：人人網(wǎng)上的青春數(shù)據(jù)到底屬于誰？用戶是否有權請求人人網(wǎng)平臺(或北京多牛傳媒)履行協(xié)助導出個人數(shù)據(jù)的義務？(7)一般地，對于用戶個人資料、相冊和日志的權屬爭議不大，但對于其他需要借助人人網(wǎng)平臺才得以產生的數(shù)據(jù)，如人人網(wǎng)點名數(shù)據(jù)(好友接龍式調查問卷)、被圈照片、好友關系、足跡數(shù)據(jù)等等爭議較大。用戶和人人網(wǎng)的權利邊界如何界分？關于“人人網(wǎng)”數(shù)據(jù)重現(xiàn)與消失的擔憂，主要表現(xiàn)為用戶與企業(yè)間就數(shù)據(jù)權屬產生的爭議。該類爭議涉及兩方面的法律問題：一是用戶積極利用權能的行使，如特斯拉車主與車企就導出行車數(shù)據(jù)產生的爭議，再如微信用戶與微信就其可否行使可攜帶權并在抖音上重建好友關系網(wǎng)產生的爭議。二是用戶消極防御權能的行使，典型的如微信讀書案(8)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)0491民初字第16142號民事判決書。和小凌訴抖音案(9)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初字第6694號民事判決書。中，用戶以企業(yè)的數(shù)據(jù)處理行為侵犯隱私或個人信息權益為由提起訴訟。

另一類與數(shù)據(jù)有關的糾紛，表現(xiàn)為企業(yè)與企業(yè)間的爭議，主要是原數(shù)據(jù)企業(yè)以不正當競爭為由對第三方數(shù)據(jù)企業(yè)提起訴訟，包括聚客群控軟件案、微博訴脈脈案、(10)北京知識產權法院(2016)京73民終字第588號民事判決書。大眾點評訴百度案、(11)上海知識產權法院 (2016)滬73民終字第242號民事判決書。騰訊訴抖音案(12)天津市濱海新區(qū)人民法院(2019)津0116民初字第2091號民事裁定書。等。在新近的聚客群控軟件案中，微信與第三方數(shù)據(jù)服務商就微信數(shù)據(jù)到底屬于用戶所有還是平臺所有，何者有權許可第三方對數(shù)據(jù)進行處理產生了認識分歧。法院在裁判中表示，微信數(shù)據(jù)可以被區(qū)分為單一數(shù)據(jù)個體和數(shù)據(jù)資源整體兩種形態(tài)。就單一數(shù)據(jù)個體而言，微信平臺只能依其與用戶的約定，對微信用戶賬號、好友關系鏈數(shù)據(jù)、用戶操作數(shù)據(jù)享有有限使用權，并不享有專有權。就數(shù)據(jù)資源整體而言，它是微信平臺投入了大量人力、物力，經(jīng)過長期經(jīng)營積累聚集而成的，微信平臺對于微信產品數(shù)據(jù)資源應當享有商業(yè)利益和競爭權益。據(jù)此，法院認為第三方平臺利用群控軟件處理微信用戶數(shù)據(jù)的行為，構成對騰訊數(shù)據(jù)資源競爭權益的實際損害。騰訊可以據(jù)此要求賠償損失，但無權就被告收集、存儲單一微信用戶數(shù)據(jù)的行為主張損害賠償。(13)參見《“微信數(shù)據(jù)”引發(fā)數(shù)據(jù)權益之爭，群控軟件被判賠260萬元》，載微信公眾號“杭州中院”，2020年6月2日。

無論是司法裁判還是學術研究，對數(shù)據(jù)糾紛問題的回答都是從人格權和財產權區(qū)分這一民法基石的基礎上展開，涉及兩個維度的問題。第一個維度是從人格權的角度出發(fā)，討論數(shù)字時代的個人信息保護，并已累積了較為豐富的研究成果。(14)參見程嘯：《論我國個人信息保護法中的個人信息處理規(guī)則》，載《清華法學》2021年第3期，第62頁；徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權法應對》，載《中國法學》2017年第1期，第148頁；Jessica Litman, Information Privacy/Information Property, 52 Stanford Law Review 1283, 1283 (2000)。第二個維度是從財產權的角度出發(fā)，探索數(shù)據(jù)的財產化路徑。但對于企業(yè)數(shù)據(jù)權益與用戶個人信息保護的關系、數(shù)據(jù)財產權益歸誰享有等問題的回答尚顯薄弱。本文的重點即在于回答第二個維度——數(shù)據(jù)財產權益的分配問題，特別是對數(shù)據(jù)包含的各種利益進行權衡和調整，這明顯屬于民法問題中的價值判斷問題。而價值判斷問題即馬克思·韋伯(Max Weber)所說的，“立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當中根據(jù)主觀的社會正義價值標準來解決糾紛”的實質理性。(15)參見[德]馬克思·韋伯：《經(jīng)濟與社會》(下卷)，林榮遠譯，商務印書館1998年版，第15-16頁。因此，本文將聚焦于對數(shù)據(jù)糾紛基本共識的觀察和凝聚。具體表現(xiàn)為：描述和總結數(shù)據(jù)產業(yè)實踐，包括觀察數(shù)據(jù)資源的價值產生過程，并厘清蘊藏在一宗數(shù)據(jù)中的各種利益關系類型。隨后，根據(jù)法益位階理論和公平原則，為數(shù)據(jù)場景下的權利配置與利益沖突協(xié)調提供可能的策略和價值判斷結論。

二、數(shù)據(jù)資源的價值產生過程

(一)用戶——平臺合作生產

“人人共享”已經(jīng)逐漸成為新的時代精神，人們通過過剩產能+共享平臺+人人參與的方式，逐漸將本地化、專業(yè)化和定制化的個人優(yōu)勢，與規(guī)?；唾Y源化的組織優(yōu)勢相結合，從而在一個稀缺的世界里創(chuàng)造出富足。以導航數(shù)據(jù)為例，用戶在使用導航功能的時候，一方面是該數(shù)據(jù)產品的消費者，另一方面其路徑選擇行為和由此產生的行程數(shù)據(jù)可以助力企業(yè)對交通情況進行預判，從而提供最佳路徑規(guī)劃。再如用戶在知乎和大眾點評上的內容分享行為，既能滿足自己的評價訴求、贏取積分，也能使其他用戶受益、平臺擴增。在此背景下，“顧客就是上帝”開始轉變?yōu)椤邦櫩鸵彩欠照摺保櫩鸵蔡峁┓铡?16)參見[美]羅賓·蔡斯：《共享經(jīng)濟：重構未來商業(yè)新模式》，王芮譯，浙江人民出版社2015年版，第VII頁、第XI頁、第35頁。用戶與企業(yè)之間的關系從單純的消費行為轉變?yōu)楹献魃a關系。

此外，產業(yè)組織也將發(fā)生平臺化生態(tài)的轉變。工業(yè)時代，價值的創(chuàng)造呈線性形態(tài)。生產企業(yè)為從上游供應商處購買原材料，通過投入勞動力加工獲得商品，然后再向下游分銷商出售貨物，并從競爭差價中獲利。數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺的價值創(chuàng)造不再強調剝削和競爭，而是通過整合既有資源，促成各方的協(xié)同合作與良性競爭以共同創(chuàng)造新的價值。例如，騰訊通過開放平臺的策略，吸引了500萬開發(fā)者入駐，不僅為眾多中小開發(fā)者提供了交易機會，而且也極大提升了平臺的生命力。(17)參見中國信息通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書(2017年)》，載中國信通院網(wǎng)2017年7月14日，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201804/P020170713408029202449.pdf，2021年9月25日訪問。至于這些數(shù)據(jù)財產上的多元開發(fā)和利用機會，應當在各方主體之間進行如何分配？各方當事人常常無法在合同訂立之初進行充分預測和安排，合同的不完全性注定會成為常態(tài)。隨著數(shù)據(jù)財產價值的增加，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為了新的生產力來源(18)既有研究嘗試將數(shù)據(jù)作為勞動或者資本而計入生產資料。“數(shù)據(jù)作為資本”論(data as capital, DaC)認為，用戶數(shù)據(jù)因用戶使用而被企業(yè)免費收集、并由此形成企業(yè)投資成果和專有資源?！皵?shù)據(jù)作為勞動”論(data as labor, DaL)認為，個人的數(shù)據(jù)活動本身可以被定義為勞動，企業(yè)收集原始數(shù)據(jù)的行為也應被視為勞動者參與人工智能生產過程的基本勞動環(huán)節(jié)。參見戴昕：《數(shù)據(jù)隱私問題的維度擴展與議題轉換：法律經(jīng)濟學視角》，載《交大法學》2019年第1期，第43-44頁。和企業(yè)資產(19)參見余佳楠：《個人信息作為企業(yè)資產——企業(yè)并購中的個人信息保護與經(jīng)營者權益平衡》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第99頁。，各方主體將花費資源來獲取它們并將數(shù)據(jù)從公共領域變?yōu)樗接胸敭a。(20)參見[以]約拉姆·巴澤爾：《產權的經(jīng)濟分析》，費方域、段毅才、錢敏譯，格致出版社2017年版，第97頁、第108頁。

可見，在數(shù)據(jù)生產與使用過程中，往往涉及用戶、原始數(shù)據(jù)企業(yè)、第三方數(shù)據(jù)企業(yè)等多方利害關系人，(21)一般來說，數(shù)據(jù)要素的生產過程至少涉及感知、采集、傳輸、存儲、計算、分析、應用、安全保障等多個環(huán)節(jié)，相關主體可能包括用戶、被采集物品或服務的所有者、采集加工者、傳輸者、平臺使用者、平臺上的第三方使用者、上下游合作伙伴等等。我們很難界定到底哪方主體是數(shù)據(jù)生產者，進而賦予其權利人的地位。例如，智能網(wǎng)聯(lián)汽車的車輛所有人和汽車制造商都可能成為數(shù)據(jù)的權利人。一方面，車輛所有人是事實上的操作者，且為車輛日常維護支出了成本，他基于車輛所有權而對相應的行車數(shù)據(jù)享有權利基礎。另一方面，數(shù)據(jù)的產生、存儲和進一步利用離不開汽車制造商的開發(fā)與維護，特別是在它的競爭者面前，車企對智能網(wǎng)聯(lián)汽車數(shù)據(jù)同樣享有重大利益期待。(22)See Christoph Kr?nke, Data Regulation in the Internet of Things, 13 Frontiers of Law in China 367, 375-376 (2018).正是基于數(shù)據(jù)在事實上的非消耗性與一定程度的非排他性特征，以及權利觀念由所有權向權利束理論的轉變，決定了數(shù)據(jù)產權的多元共享轉型。

(二)消費行為的正外部性溢出

對于封閉式數(shù)據(jù)產品，個人的數(shù)據(jù)活動并非生產行為，而是消費行為。用戶往往只是平臺服務的消費者，數(shù)據(jù)的產生不過是消費行為的副產品。典型的如用戶閱讀新聞和公眾號文章的行為，其真實目的在于了解相關資訊，但與此同時，企業(yè)可以根據(jù)用戶的閱讀習慣和搜索歷史對用戶進行畫像，從而有針對性地向其推薦相關的文章或者廣告產品。再如“花唄”可以根據(jù)申請人既有消費數(shù)據(jù)、資產數(shù)據(jù)和信用數(shù)據(jù)，并依靠人工智能算法做出信貸決策，大大降低了傳統(tǒng)調查所需要的人力成本。(23)根據(jù)螞蟻集團《首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市招股說明書(申報稿)》，截至2020年6月30日止12個月期間，支付寶APP促成的消費信貸/小微經(jīng)營者信貸余額1.7/0.4萬億元。在上述例子中，用戶往往扮演消費者的角色，其交易行為本身并非有意服務于生產力的提升，但在結果上確如勞動和資本一樣發(fā)揮了提高社會生產力的作用。并且，數(shù)據(jù)市場具有網(wǎng)絡效應。隨著用戶數(shù)量的增長，數(shù)據(jù)產品及其對每個用戶的價值都將增加。此時，將數(shù)據(jù)作為用戶消費行為的正外部性溢出更具解釋力。(24)See Imanol Arrieta Ibarra et al., Should We Treat Data as Labor? Moving Beyond “Free”, 108 American Economic Association Papers & Proceedings 38, 38-42 (2018).

就用戶并沒有完全享受其行為產生的潛在收益而言，規(guī)制的難點在于如何對新增利益進行合理分配，以避免“搭便車”和“犧牲者”行為導致的參與動力不足、阻礙變革進程等現(xiàn)象的發(fā)生。盡管庇古提出，可以通過對帶來正外部性的主體補貼的方式實現(xiàn)資源配置效率、最大化社會收益。(25)參見[英]阿瑟·西塞爾·庇古：《福利經(jīng)濟學》(上)，金鏑譯，華夏出版社2017年版，第185-186頁。但這種將由于甲增益了乙，所以應當鼓勵甲的直覺性觀點，實際上忽略了外部性問題的相互性(此時甲將遭受損害)和整體性(對社會其他方面的影響)，而問題的實質在于誰有權做什么。(26)See R.H.Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law & Economics 1, 43 (1960)；王萬山：《庇古與科斯的規(guī)制理論比較》，載《貴州財經(jīng)學院學報》2007年第3期，第26頁。

在一項合同并未明晰界定某些權利而這些權利的價值又有上升時，就可能出現(xiàn)沖突。(27)參見同前注〔20〕，約拉姆·巴澤爾書，第102頁。清晰的產權規(guī)則不僅是用戶與企業(yè)就數(shù)據(jù)增值部分達成一致意思、實現(xiàn)資源有效配置的邏輯前提，也是法院確定損害賠償責任，限制權利行使的制度基礎。(28)參見盛洪：《外部性問題和制度創(chuàng)新》，載《管理世界》1995年第2期，第200頁；陳都峰：《市場外部性的法律克服方法》，載《理論與現(xiàn)代化》2000年第1期，第46頁。因此，無論將用戶的數(shù)據(jù)投入定性為生產活動，還是消費行為的正外部性溢出，對數(shù)據(jù)產權的界定對于明晰各方權利義務、建立健康有序的數(shù)據(jù)市場都是必須且必要的。二者的差異僅體現(xiàn)在數(shù)據(jù)定價上，用戶投入到底是作為成本直接計價，還是作為征稅與補貼的核算基礎。(29)只要產權明確，行為人間的交易就能導致外部效應的有效率配置，并且外部效應的數(shù)量，取決于產權的分配。在抽煙者和不抽煙者的例子中，產生的煙量將取決于是抽煙者擁有產權還是不抽煙者擁有產權。參見[美]哈爾·R.范里安：《范里安微觀經(jīng)濟學》，費方域等譯，格致出版社2018年版，第455頁、第457頁。一個理想的數(shù)據(jù)產權分配規(guī)則不僅需要盡量滿足平臺和用戶之所以參與數(shù)據(jù)合作創(chuàng)設活動的重大利益期待(包括尚難以有效預估的未來利益期待)，而且還需要慎重考慮分配規(guī)則對各方繼續(xù)合作的激勵效應。因此，在對數(shù)據(jù)生產過程展開細致觀察之后，我們還需回答另一重要的問題，即生成的數(shù)據(jù)在法律上將被如何定性？各利益相關方對數(shù)據(jù)有何權益主張及其優(yōu)先順位如何確定？

三、數(shù)據(jù)上的開放權利束

在數(shù)據(jù)權利體系的構建過程中，人們不免受工業(yè)時代“物的實體化”與物債二分法學傳統(tǒng)的影響，希望將數(shù)據(jù)歸入物權或者債權的一種。然而，努力的結果卻差強人意。通過對數(shù)據(jù)價值產生過程和應用場景展開細致觀察便能發(fā)現(xiàn)：在生產端，數(shù)據(jù)是用戶和平臺持續(xù)合作、共同投入和維系的結果；在產出端，數(shù)據(jù)是包含了公共利益、人格利益和財產利益的開放權益集合。

(一)關于財產權的新思維：從所有權理論到權利束理論

“財產”(bona)是使人幸福的東西，使人幸福即有用。(30)參見[意]桑德羅·斯奇巴尼編：《物與物權》，范懷俊、費安玲譯，中國政法大學出版社2009年版，第37頁。那么，什么是財產權？有廣泛影響力的羅馬式所有權模式認為，財產權是自然人基于生存的最基本需求而主張“此物是我的”(banc rem meam esse aio)的觀念，獲得了來自社會的廣泛認可，由此產生了某物屬于某人并由權利人對其享有的完整的、排他的、自由處分的權利。(31)參見費安玲主編：《羅馬私法學》，中國政法大學出版社2009年版，第167頁。這種以“對物性”為基點，并衍生出“對世性”特征的財產權觀念長期占據(jù)了法學界與經(jīng)濟學界的主流認識，其根本功能在于增進權利人利用和享受資源的預期安全。但自20世紀初，得益于生產技術與反思能力的飛躍發(fā)展，自然主義或言直覺主義的財產權觀念開始改寫，法律實用主義學派得以發(fā)展?；糍M爾德教授(Wesley Newcomb Hohfeld)將財產權解構為不同類型的一束權利(a bundle of rights)，(32)See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, Yale University Press, 1923, p.96.奧若雷教授(A.M.Honore)同樣將財產權視作一束權利的集合。由此發(fā)展出的權利束理論認為，一個財產上存在一組權利，這些權利可以被比喻成一束輕輕綁在一起的權利束，權利束中的每個條塊(stick)都可以獨立被抽出并分配給不同的人。

當觀察的對象由農業(yè)時代的土地和工業(yè)時代的有體物轉變?yōu)閿?shù)字時代的數(shù)據(jù)時，我們對權利概念的理解也會隨之發(fā)生變化。(33)參見張文顯：《構建智能社會的法律秩序》，載《東方法學》2020年第5期，第3頁。價值目標由歸屬向利用轉變。財富的產生不再局限于土地等自然資源價值的釋放，轉而依賴于技術的進步和組織結構的優(yōu)化。(34)參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析與現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期，第101-102頁。并且，在現(xiàn)代法律體系和經(jīng)濟體系建立以后，秩序問題已基本解決，學者們更加關注如何實現(xiàn)社會福利最大化的問題。此時，財產權理論不再局限于保護權利所有者的安全，轉而關注資源使用之許可或禁止的權利束順位序列，最終實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置。(35)參見冉昊：《法經(jīng)濟學中的“財產權”怎么了？——一個民法學人的困惑》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第66頁。所有權只是財產權譜系中的一個類型。從公共物到權利最圓滿的所有權，財產權的形態(tài)表現(xiàn)出由簡及繁的特征。在數(shù)軸上，形象地表現(xiàn)為從0到1的數(shù)譜。而數(shù)據(jù)權利恰恰處于該頻譜的中間部分，表現(xiàn)出合作性和有限共享性的特征。正如用所有權說或者債權說解釋股權性質顯得有些捉襟見肘，用所有權模型解決數(shù)據(jù)場景中的權益沖突，也可謂規(guī)則錯配。

當各方當事人的利益期待存在沖突時，有兩類不同的解決路徑。簡化說認為我們應當構建一套明確的理論、價值體系、決策程序或者規(guī)范框架從而在利益沖突時作出裁判。(36)需要指出的是，簡化說不等于將數(shù)據(jù)權利配置給單一主體，而在于強調價值判斷結論的統(tǒng)一性。復合說認為我們能做的是清晰描述沖突的類型，并深入分析沖突產生的原因和不同規(guī)則設計將產生的社會效果，最終由司法者結合這些不同的考量因素在具體場景中做出裁判。(37)See Joseph William Singer, Entitlement: The Paradoxes of Property, Yale university Press, 2000, pp.211-213.所有權模型即為簡化說的典型代表，但在數(shù)據(jù)場景下表現(xiàn)出強烈的缺陷。第一，盡管通過觀察和總結既有交易實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)當事人間的法律關系往往表現(xiàn)出相對固定的模式，但是這種法律關系也是在不斷變化和重新安排的。隨著數(shù)據(jù)開發(fā)能力的提升，我們無法預測數(shù)據(jù)在未來還可能承載什么樣的利益期待。第二，財產權并不等同于所有，其并不能被單一的效率或者個人利益理論決定，因為單一的理論既是扭曲的也是同義反復的。單一的考量因素是支撐某種利益的依據(jù)，但卻不能成為利益取舍的標準。第三，所有權模型是以權利對象具有時間或空間上的獨占性為基礎的，但是數(shù)據(jù)表現(xiàn)出強烈的共享性特征。各方主體對數(shù)據(jù)的期待由“獨享、確權”的思維模式，變?yōu)椤安磺笏校笏谩薄?38)參見馬長山：《數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第5期，第10-11頁。

我們應當分析數(shù)據(jù)權屬規(guī)則的行為激勵效應和社會經(jīng)濟后果，貼近社會生活實踐地去觀測人們的行為選擇邏輯。(39)參見熊丙萬：《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018年第5期，第98頁。由于完全去結構化的財產權理論既無法對現(xiàn)實社會中存在的大量財產權結構化現(xiàn)象給出有說服力的解釋，也容易忽視財產權形式化和結構化的實用價值(降低信息成本)。隨著時間的推移和交易習慣的積累，歷史上的財產權總是以一種標準化的模塊形式(in the form of standardized modurality)，輔之以彈性的方式出現(xiàn)。(40)See Henry E.Smith, Property as the Law of Things, 125 Harvard Law Review 1691, 1698 (2012).后文將以模塊化的權利束理論作為理論基礎，描述數(shù)據(jù)作為權益集合的特征，總結既有產業(yè)實踐和司法裁判的觀點，為建構數(shù)據(jù)上的權利塊體系(41)參見許可：《數(shù)據(jù)權利：范式統(tǒng)合與規(guī)范分殊》，載《政法論壇》2021年第4期，第92頁。提供參考圖景。需要強調的是，本文以“數(shù)據(jù)確權”為題并不代表肯定了一個單方的、排他的、絕對的數(shù)據(jù)權利歸屬，而是遵循了既有法律制度用“確權”這個概念描述權益安排和分配方案的表達習慣。

(二)數(shù)據(jù)的法律屬性：利益集合體

《民法典》和《個人信息保護法》編纂過程中，學界對個人信息保護的法益是個人信息本身還是其他利益產生了較大爭議。(42)實際上，法律并非簡單地保護個人信息，而是著眼于解決個人信息處理過程中產生的問題，保護數(shù)據(jù)/信息背后的人身利益、財產利益和大數(shù)據(jù)商業(yè)利益。此為龍衛(wèi)球教授在華東政法大學數(shù)字法治研究院舉辦的“個人信息保護立法的基本問題”學術研討會(2020年10月21日)上表達的觀點。不可否認，隨著數(shù)據(jù)滲透生活的程度越來越深，數(shù)據(jù)能夠滿足主體的多重利益期待。它不僅承載了個人隱私等人格利益，還具有一定的經(jīng)濟利益。(43)參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權利》，載《中國社會科學》2018年第3期，第102頁；同前注〔18〕，戴昕文，第50頁。盡管法律尚未正面回應數(shù)據(jù)權利問題，但是數(shù)據(jù)之上的隱私權、企業(yè)競爭利益已經(jīng)是法定權利類型，且數(shù)據(jù)復制權、數(shù)據(jù)信用利益等新型權益的內涵和外延也在不斷清晰和明確。

數(shù)據(jù)有時發(fā)揮維護主體人格尊嚴的價值或功能，有時發(fā)揮維護主體財產利益的價值或功能，(44)參見劉德良：《個人信息的財產權保護》，載《法學研究》2007年第3期，第80頁。還有的場景下發(fā)揮打擊犯罪、疾病防控等公共價值或功能。國家與個人間可能就數(shù)據(jù)的使用權限產生摩擦，典型的如新冠疫情期間，國家出于疫情防控的目的要求個人披露健康數(shù)據(jù)、行程數(shù)據(jù)。在企業(yè)與個人之間，用戶的重大利益期待一般包括：以私生活秘密不被公開、私生活安寧不被打擾為內容的隱私期待，以信息記載準確為內容的信用期待和名譽期待，以數(shù)據(jù)被妥善保存與使用的安全期待，等等。平臺企業(yè)的重大利益期待一般表現(xiàn)為：向免費用戶推送廣告獲利的期待，通過用戶數(shù)據(jù)進行技術優(yōu)化和產品創(chuàng)新的期待，保護既有市場競爭地位免于被不合理地替代的期待，等等。

可見，數(shù)據(jù)并非獨立的民事法律關系客體，(45)關于數(shù)據(jù)作為民事法律關系客體的爭議，參見同前注〔43〕，程嘯文(肯定說)，第102頁；梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期(否定說)，第169-171頁。數(shù)據(jù)上承載的不同類型的利益才是。我們不能簡單地說數(shù)據(jù)是財產權或者人格權的客體，而應當厘清數(shù)據(jù)上承載的不同利益類型以完善數(shù)據(jù)產權性質，(46)參見《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，2020年3月30日發(fā)布。而非當然地創(chuàng)設新類型的權利。所有的認知都是感知的結果，(47)參見[英]休謨：《人性論》(下冊)，關文運譯，商務印書館2009年版，第305頁。在明晰了數(shù)據(jù)的價值產生過程及其利益類型多樣性后，下文將正面回答同一宗數(shù)據(jù)上，不同主體的利益期待相互沖突(或言誰的權利主張應當?shù)玫奖Ｗo)的協(xié)調策略問題。

四、數(shù)據(jù)權益的二階序列式分配規(guī)則

所謂有得必有失，法律能夠提供的始終只是對部分預期(合法預期，legitimate expectations)而非全部預期的保護。(48)參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第162頁、第169頁。法益位階原則通常被作為解決預期沖突的有益思路和有效方法。(49)參見姚輝：《民法適用中的價值判斷》，載《中國法律評論》2019年第3期，第100頁。由于學術研究(50)參見同前注〔1〕，龍衛(wèi)球文，第74頁；丁曉東：《什么是數(shù)據(jù)權利？——從歐洲〈一般數(shù)據(jù)保護條例〉看數(shù)據(jù)隱私的保護》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第39頁；李愛君：《數(shù)據(jù)權利屬性與法律特征》，載《東方法學》2018年第3期，第64頁。和現(xiàn)實案例(51)參見同前注〔8〕-〔12〕所列案例。，都普遍承認數(shù)據(jù)既具有人格權屬性，又具有財產權屬性，甚至還包括國家主權等公共屬性。因此，數(shù)據(jù)權益配置首當其沖應當考量的是，同一宗數(shù)據(jù)之上相互沖突的利益類型的位階先后。其次，對于特定類別的利益(如財產利益)，在無明確合意的情況下，結合數(shù)據(jù)價值產生過程，按貢獻度確定各方的收益份額。

(一)公共利益和人格利益一般優(yōu)先

社會的數(shù)智化轉型發(fā)展出一種超大規(guī)模、超復雜的經(jīng)濟關系，我們對數(shù)據(jù)的控制也從“所有、占有、支配”向“共建、共享、共有”轉型。(52)參見齊延平：《數(shù)智化社會的法律調控》，載《中國法學》2022年第1期，第82頁。面對日益復雜的關系類型和不斷增長的當事人數(shù)量，我們可以通過明確“位階價值”解決當事人間的權益沖突。(53)參見王利明：《論民事權益位階：以〈民法典〉為中心》，載《中國法學》2022年第1期，第40頁。法益位階原則又被細化為以下兩個子原則：一是公共利益一般優(yōu)先。國家的目的就是最大程度地促進公共利益，實現(xiàn)社會最大多數(shù)人的幸福。(54)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第58頁。并且，私人利益的維護也依賴于良好、有序的社會公共環(huán)境。公共利益的實現(xiàn)是法律追求的重要目的，它可以構成有權機關在合理限度內“入侵”個人人格權益和企業(yè)財產利益的正當理由。一般地，敏感信息一般不得成為數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)挖掘的對象，但國家安全、公共衛(wèi)生安全等事由，構成處理敏感個人信息的正當原因。(55)參見歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第9條、《網(wǎng)絡安全法》第28條、《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2014〕11號)第12條。典型實例包括：疾控部門通過收集和分析感染者與密切接觸者信息實現(xiàn)傳染病的預防和救治、征信部門根據(jù)用戶在網(wǎng)購和支付平臺上的行為對其信用進行判斷、部分人民法院通過用戶的網(wǎng)購數(shù)據(jù)進行司法送法。個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)可被用于不同的與公共利益有關的領域。(56)參見姚佳：《企業(yè)數(shù)據(jù)的利用準則》，載《清華法學》2019年第3期，第119頁。

二是人格利益優(yōu)先于財產利益。人不應該被當作手段，而應始終被當作目的。(57)參見[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館2009年版，第42-43頁。人格尊嚴及其形象的社會評價，對人的生存和發(fā)展具有根本性的意義。(58)參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學家》2014年第1期，第87-88頁。正是在這樣的認識前提下，以人為本是法治的靈魂，人本要素是智能社會法律秩序的終極關懷，(59)參見同前注〔33〕，張文顯文，第7頁。人格權優(yōu)先于財產權已經(jīng)成為廣泛分享的社會共識。因此，無論是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》、美國《加州消費者隱私權法案》，還是我國的《網(wǎng)絡安全法》和《個人信息保護法》均將個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)的區(qū)分作為最基本的數(shù)據(jù)分類標準。由于能夠識別到個人的數(shù)據(jù)往往表現(xiàn)為用戶人格利益的載體，對于此類數(shù)據(jù)，我們首先應當判斷數(shù)據(jù)承載的人格利益的重要程度，而后才是回答何者的利益訴求優(yōu)先以及是否支付了足額對價的問題。

具體而言，當用戶和平臺的利益期待相互沖突時，如果雙方在數(shù)據(jù)服務合同中就數(shù)據(jù)權利內容和收益分配作出明確約定的，理應尊重當事人對私權利的自由約定。(60)有觀點主張無形財產(intangible property)保護路徑優(yōu)于合同權利(contractually created right)保護路徑。See Spence Howden, Text Messages Are Property: Why You Don' t Own Your Text Messages, But It' d Be a Lot Cooler If You Did, 76 Washington and Lee Law Review 1073, 1088-1091 (2019). 筆者認為，在明確承認部分不可讓渡的權利，以及網(wǎng)絡服務合同公開化、標準化的背景下并不盡然。一方面，對于隱私等不可讓渡的權利，其歸屬法定；另一方面，對于可自由約定的權利，無論是用戶和平臺之間的權利公示成本，還是第三人的識別成本都非常低，此時，物權(無形財產論)和債權(合同權利論)區(qū)分的必要性將大打折扣。因為自由是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利。(61)參見同前注〔57〕，康德書，第53頁。但是，該類約定并非一律有效。法律是否肯定平臺服務協(xié)議關于個人預先放棄部分數(shù)據(jù)權利的約定，關鍵還在于此類對自由的限制是否符合社會一般觀念的評價。在民法上，最終要落腳于公序良俗的考量，(62)參見許德風：《合同自由與分配正義》，載《中外法學》2020年第4期，第978頁。即密爾主張的個人沒有放棄自由的自由。(63)See John Stuart Mill, On Liberty, John W.Parker and Son, 1859, p.125; Margaret Jane Radin, Market-Inalienability, 100 Harvard Law Review 1849, 1902 (1987).此外，當雙方?jīng)]有約定或者約定無效的，用戶的重大利益期待應當?shù)玫絻?yōu)先滿足。同時，為了盡量不或盡量小地影響平臺的投資積極性，(64)歐盟議會和委員會96/9/EC法令指出，數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)建需要企業(yè)投入大量的人力、技術和財務資源，且未經(jīng)授權的遷移和再利用行為將在經(jīng)濟和技術上產生嚴重的負面效應。盡管微信平臺與信息數(shù)據(jù)庫存在一定程度的差異，但在數(shù)字經(jīng)濟市場的運轉過程中，兩者的基本原理是一致的。要維持企業(yè)持續(xù)性投資的積極性，就需要對微信平臺的投入提供法律保護(Sui Generis Right)。See Directive 96/9/EC of The European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases (7), (8), (40), (41) and (42).法律有必要讓用戶通過適當?shù)姆绞较驍?shù)據(jù)平臺支付對價。而用戶重大人格利益的內涵，主要由《民法典》人格權編、《網(wǎng)絡安全法》、《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》等法律法規(guī)加以明確，一般包括：數(shù)據(jù)收集過程中的知情同意、敏感信息禁止處理、隱私利益強化保護、數(shù)據(jù)安全得以保障、數(shù)據(jù)內容正確以及其他人格利益如名譽保護等利益期待。

此外，公共利益和人格利益優(yōu)先于財產利益的標準也并不絕對。當公共利益和人格利益之間產生沖突的時候，如“棱鏡門”事件、美國政府訴蘋果公司協(xié)助解鎖蘋果手機案，何者利益優(yōu)先應該是個案評判的問題。問題的答案可能因不同國家和地區(qū)對國家安全與隱私保護的態(tài)度，以及個案中呈現(xiàn)的利益重要性和緊急程度而有差異。例如，美國和伊朗對此問題的答案極有可能是不同的；又如，手機解鎖案中如果請求解鎖手機的目的并非為了收集罪證，而是為了預防和打擊現(xiàn)實急迫的大規(guī)?？植酪u擊，人們的態(tài)度也極有可能發(fā)生變化。

(二)財產利益按貢獻度分配

數(shù)據(jù)除了是一個多元共享的利益集合以外，它還作為新型生產資料參與到數(shù)據(jù)生產過程之中。以淘寶推出的生意參謀數(shù)據(jù)為例，它既可以幫助商家獲得更精確、更有針對性的市場行情、用戶偏好與趨勢預測，從而以數(shù)據(jù)賦能商家的決策能力；又可以為阿里內部的其他部門，如廣告推薦、金融服務、搜索開發(fā)等提供優(yōu)化條件，為管理人員、產品經(jīng)理和運營人員的決策和開發(fā)提供科學依據(jù)。(65)參見阿里巴巴數(shù)據(jù)技術及產品部：《大數(shù)據(jù)之路——阿里巴巴大數(shù)據(jù)實踐》，電子工業(yè)出版社2017年版，第304頁、第316頁。從前文關于數(shù)據(jù)價值產生過程的描述來看，數(shù)據(jù)的增值與用戶和企業(yè)的參與密切相關。當用戶財產利益和平臺財產利益相互沖突時，如Keep向京東共享匿名后的用戶運動習慣數(shù)據(jù)，并獲得可觀收入時，用戶可否要求Keep分享部分收益？

1.財產利益分配的兩個目標：公平與效率

任何產權規(guī)則的設計都服務于一定的分配目標，數(shù)據(jù)也不例外。因此，在我們討論數(shù)據(jù)權益分配規(guī)則之前，應當明確數(shù)據(jù)產業(yè)追求的目標到底是最大化數(shù)據(jù)這種生產資料的價值，還是強調人格權的保護。歐盟以保護用戶人格尊嚴和人格自由為出發(fā)點，而美國則設定了保護隱私和數(shù)據(jù)商業(yè)化利用并重的目標，同時對于隱私的理解也經(jīng)歷了從“作為秘密的隱私”到“作為控制的隱私”的轉變?；谖覈鴶?shù)據(jù)產業(yè)體量大、國際化程度較高的特點，立法者在《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》中表達了與美國類似的立場，堅持保護個人信息安全與促進數(shù)據(jù)利用并重的方案。因此，數(shù)據(jù)財產利益的分配規(guī)則應當在確保各參與方數(shù)據(jù)安全等優(yōu)先權益得到滿足，前期投入得到公平補償?shù)幕A上，盡可能提高數(shù)據(jù)產值。(66)參見同前注〔1〕，包曉麗、熊丙萬文，第164頁。

隨著社會“合作”不斷加強，財產權的控制性和絕對性逐漸減少，轉而表現(xiàn)為一定的社會性。(67)參見易繼明、李輝鳳：《財產權及其哲學基礎》，載《政法論壇》2000年第3期，第18頁。法律的根本任務即在于維持個人的利己本能與合作本能之間的平衡。(68)參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制：法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務圖書館1984年版，第65頁、第89頁。對此，效率理論表示，權益分配的規(guī)則設計是基于社會福利最大化的考慮，并且僅就如何分配該權屬做出回應(當然必須符合正義原則)。功利主義哲學以人類“趨利避害”的特征作為理論基礎，指出權利分配的目標應當是最大程度地提高人們的滿意度或者福利。(69)具體包括：有利于減少產權糾紛，降低財產守護成本；有助于財產得到及時修繕和維護；有助于財產得到可持續(xù)性利用；有助于激勵勞動和投資；有助于促進財產的流轉和利用。參見熊丙萬：《中國財產法的經(jīng)濟分析》，載《人大法律評論》2017年第1期，第132頁。有基于此，理查德·波斯納提出，財產權應當分配給對其更高價值的一方，應當被賦予那些最珍視它們的人。(70)參見[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第61頁；冉昊：《反思財產法制建設中的“事前研究”方法》，載《法學研究》2016年第2期，第82頁。再以證券行情數(shù)據(jù)為例，雖然即時行情數(shù)據(jù)既承載了個人投資者合理使用的利益期待，又承載了量化投資者批量分析的利益期待，還承載了交易所掌握行情趨勢、向會員單位提供行情服務的利益期待，但是交易所對即時行情數(shù)據(jù)的貢獻度和重視程度明顯高于前兩者，這也是修訂后的《證券法》明確將即時行情數(shù)據(jù)的權益分配給交易所的原因。

盡管將數(shù)據(jù)權屬分配給企業(yè)能在一定程度上鼓勵企業(yè)在數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)挖掘上的投入，有利于提高社會生產力。但是，社會福利不僅包括企業(yè)創(chuàng)造的經(jīng)濟收益，還包括每個社會成員的公平感和正義感。制度設計的另一項重要目標即在于提升社會的公平與正義感。分配正義與公正思想，是“解決每一個現(xiàn)代人所面對的生存和發(fā)展等最為重要事情的必須”。(71)參見吳忠民：《現(xiàn)代人何以愈益離不開社會公正》，載《社會科學》2018年第10期，第60頁。分配公平是實現(xiàn)社會福利的前提性條件，(72)See Lee Anne Fennell & Richard H.McAdams, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minnesota Law Review 1051, 1059 (2016).社會福利也包括了精神上正義感等抽象需求的滿足，兩者具有內在統(tǒng)一性。(73)See Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare, 114 Harvard Law Review 961, 990-991 (2001).隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭們爭奪數(shù)據(jù)的游戲已經(jīng)開始，“注意力商人”(attention merchant)的模式助其取得了大量用戶數(shù)據(jù)。(74)靠提供免費信息、服務和娛樂來吸引我們的注意力，再把我們的注意力轉賣給廣告主。如果以后大家的行為偏好都建立在數(shù)據(jù)分析基礎上，而控制數(shù)據(jù)的公司享有所有權，那可能會出現(xiàn)更嚴重的兩極分化。(75)參見[以]尤瓦爾·赫拉利：《今日簡史——人類命運大議題》，林俊宏譯，中信出版集團2018年版，第73-75頁。除了經(jīng)濟效率以外，自由和個人自治也是衡量社會總福利的重要方面。(76)也正是基于這樣的思想，互聯(lián)網(wǎng)之父Tim Berner Lee提出了建立在分布式存儲技術之上、由用戶自己控制個人數(shù)據(jù)的Solid項目。因此，同樣是從提高社會整體福利(包括經(jīng)濟的和非經(jīng)濟的福利)出發(fā)，有學者得出相反的結論，主張將數(shù)據(jù)權利分配給數(shù)據(jù)主體。(77)See Vera Bergelson, It' s Personal but Is It Mine? Toward Property Rights in Personal Information, 37 U.C.Davis Law Review 379, 421-429 (2003).

可見，數(shù)據(jù)財產權益的分配結論不是確定不變的，而應當將公平和效率這兩個目標作為分配時的重要考量因素，并結合數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)承載的利益期待類型以及數(shù)據(jù)生產過程中各方貢獻的比例加以判斷。一般而言，在交易雙方都能夠影響結果的時候，決定權利最優(yōu)配置的總原則是：對資產評價收入影響更大的一方，得到的產權份額也應該更大。(78)參見同前注〔20〕，約拉姆·巴澤爾書，第9頁。由于企業(yè)具有比用戶更強的數(shù)據(jù)增值動力，因此在企業(yè)滿足向用戶提供對價服務、妥善保護用戶隱私等人格利益、維護數(shù)據(jù)安全的條件下，應當將數(shù)據(jù)的剩余索取權分配給企業(yè)。但按貢獻分配的準則應當與純粹程序正義的觀念相契合，即社會和經(jīng)濟的不平等應當依系于在機會公平平等的條件下地位向所有人開放。(79)參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第237頁、第241-242頁。具體表現(xiàn)為，當用戶不同意或者撤回對個人信息處理的同意時，用戶的貢獻減少，但平臺服務商也不得拒絕提供相應的產品或者服務，(80)參見《個人信息保護法》第16條的規(guī)定。這是機會正義的基本要求。

2.按貢獻度分配的法哲學基礎

梭倫將正義闡釋為“給一個人以其應得(desert)”。(81)參見廖申白：《西方正義概念：嬗變中的綜合》，載《哲學研究》2002年第11期，第61頁。亞里士多德提出，分配的公正強調成比例，即各人按其貢獻得其應得，一個人做了什么就得什么回報。(82)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2003年版，第150頁、第154頁。在這樣的指導思想下，我們可以得出如下結論：由于數(shù)據(jù)可能承載用戶名譽、商家商譽，它還是數(shù)據(jù)企業(yè)財產利益的直接來源，因此數(shù)據(jù)的分配事關具體的公正。根據(jù)合比例的分配原則，各方分配的多少取決于其貢獻程度，按貢獻度分配是公平原則在分配領域的具體體現(xiàn)。

如前文對數(shù)據(jù)活動的過程描述展現(xiàn)的那樣，若用戶數(shù)據(jù)活動構成生產行為的，如自動駕駛數(shù)據(jù)和點評數(shù)據(jù)的生產，可以說用戶的行為具有類似勞動或者資本一樣的屬性。用戶的數(shù)據(jù)活動是數(shù)據(jù)生產過程的原材料，與企業(yè)技術人員的勞動一同產出數(shù)據(jù)產品這一結果。用戶據(jù)此應當獲得相應的“工資”或“利潤”補償，否則將喪失持續(xù)參與的動力。而對于使用微信等廣泛存在的個人消費行為，其并無生產的目的，數(shù)據(jù)的產生是用戶消費行為的正外部性結果。(83)在個人消費中，生產物是當作個別消費者的生活資料被消耗；在生產消費中，生產物是當作勞動(實現(xiàn)了的勞動力)的生活資料被消耗。個人消費的結果，是消費者自己；生產消費的結果，是和消費者有別的生產物。參見[德]馬克思：《資本論》(第1卷)，郭大力、王亞南譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第114頁。用戶是否有權主張數(shù)據(jù)權益，取決于對此外部性調整的制度選擇。而此時制度設計的基點不在于探求各方對數(shù)據(jù)這一宗財產的自然權利，而在于發(fā)現(xiàn)和固定數(shù)據(jù)生產、使用過程中各利益相關方的合理預期。(84)參見同前注〔47〕，休謨書，第539頁。

人們對資產的權利不是永久不變的，而是一系列變量的函數(shù)。(85)參見同前注〔20〕，約拉姆·巴澤爾書，第4頁。傳統(tǒng)地，每種要素所得到的報酬量取決于該要素的供給與需求，需求又取決于某種要素的邊際生產率。在均衡時，每種要素賺到了它在物品與服務生產中的邊際貢獻的價值。(86)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟學原理(第7版)：微觀經(jīng)濟學分冊+宏觀經(jīng)濟學分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第414-415頁。但是，在算法和數(shù)據(jù)驅動經(jīng)濟中，要素投入和收益產出之間往往不再表現(xiàn)為單項線性增長關系，而呈現(xiàn)指數(shù)增長或非連續(xù)性增長的特征(如激活函數(shù)，sigmoid function)，且多個要素之間存在交叉關系。在測量某要素貢獻度時，我們應當充分考量數(shù)字經(jīng)濟贏家通吃、規(guī)模化(包括資本規(guī)?；蛿?shù)據(jù)體量規(guī)模化)和非線性增長的特征，合理平衡數(shù)據(jù)產品短期收益與長期收益的分配比例。(87)例如，10單位投入產生了10單位收益，但第11單位投入產生了1000單位收益，對于最后新增的1000單位收益，從短期來看源自最后一單位的投入，但從長期公平的角度，應向前10單位投入者分配部分收益。

3.按貢獻度分配的內容綱要

要素的所有權僅僅是各利益相關方參與價值分配的法律基礎，但各要素的貢獻度才是各方參與分配的經(jīng)濟基礎。當各要素的報酬與其貢獻度相一致的情況下，按生產要素貢獻分配符合亞里士多德所謂的分配正義。(88)參見蔡繼明：《按生產要素貢獻分配理論：爭論和發(fā)展》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2009年第6期，第7-8頁?？梢?，數(shù)據(jù)要素按貢獻分配不僅有利于激勵數(shù)據(jù)產業(yè)的可持續(xù)生產，是效率原則的體現(xiàn)，也符合公平正義的價值標準。(89)參見洪銀興：《非勞動生產要素參與收入分配的理論辨析》，載《經(jīng)濟學家》2015年第4期，第10頁。

具體而言，按貢獻度分配的第一層含義可以被陳述為：誰投入，誰獲益。貢獻度作為需要算定的一項重要指標，需考慮多項因素。①首當其沖的是企業(yè)為發(fā)明所負擔的費用，包括研究費、材料費、人員工資、管理人酬金、股東資本投入，等等。專利保護的實踐經(jīng)驗表明，在測算各方對于技術成果的貢獻程度時，不僅要考慮前期投入的成本，還要酌情考慮權利取得過程中、產業(yè)化過程中的投入。(90)參見俞風雷：《日本職務發(fā)明的貢獻度問題研究》，載《知識產權》2015年第6期，第96頁。②其次是用戶的貢獻，包括個人隱私泄露成本、聯(lián)網(wǎng)費用支出、用戶在內容創(chuàng)造過程中付出的時間和精力成本，等等。③最后還要考慮前述要素間的組合效應。在大多數(shù)情況下，生產要素以某種方式組合在一起使用，改變任何一種生產要素供給的事件會改變所有要素的收入。(91)參見同前注〔86〕，曼昆書，第413頁。對于多個要素的投入產出效率，我們可以通過Shapley值法(92)通過考慮各個代理做出的貢獻，來公平地分配合作收益。和數(shù)據(jù)包絡分析方法(DEA，Data Envelopment Analysis)(93)根據(jù)多項投入指標和多項產出指標，利用線性規(guī)劃的方法，對具有可比性的同類型單位進行相對有效性評價的一種數(shù)量分析方法。進行測算。

按貢獻度分配的第二層含義可以被陳述為：數(shù)據(jù)可分的情況下，分別控制;數(shù)據(jù)不可分的情況下，可攜帶權和補償機制可以同時滿足各方合理期待。一方面，若數(shù)據(jù)價值獨立的，各方當事人對數(shù)據(jù)應當放棄共同控制(joint control)。典型的如云數(shù)據(jù)的控制，雖然該數(shù)據(jù)存儲在企業(yè)的服務器上，但是賬戶和數(shù)據(jù)的實質控制權應當屬于用戶，企業(yè)在未得到用戶許可的情況下不可訪問其“家門”。

另一方面，如果數(shù)據(jù)之間是互補關系并且不止一個主體在其中發(fā)揮必不可少的作用，產權規(guī)則應當實現(xiàn)有效激勵各方投資，最大化包括經(jīng)濟效率、行為自由和分配公平為內容的社會總福利的分配目標。在微信通訊錄數(shù)據(jù)的場景下，表現(xiàn)為用戶提供和產生的數(shù)據(jù)與微信平臺數(shù)據(jù)存在互補關系，并且兩者在微信產品的創(chuàng)建過程中都發(fā)揮了必不可少的作用。用戶可以通過復制該宗數(shù)據(jù)的方式避免平臺“敲竹杠”。數(shù)據(jù)復制權與可攜帶權這一“轉化者”可以提高數(shù)據(jù)資源的可利用性，有效解決數(shù)據(jù)互補且對雙方都必不可少的情況下數(shù)據(jù)的分配問題。實定法上，《加州消費者隱私權法案》第1條(94)“收到消費者請求以訪問個人信息的企業(yè)，應立即采取措施向消費者免費披露和提供個人信息。該信息可以通過郵寄或者電子郵件的方式交付，如果通過電子方式提供的，應采用技術上易于使用的格式、并使消費者可以無障礙地將該信息向另一主體傳輸。企業(yè)可以隨時向消費者提供個人信息，但在12個月內，消費者請求企業(yè)提供上述信息的次數(shù)不得超過兩次。”、《一般數(shù)據(jù)保護條例》第20條和我國《個人信息保護法》第45條均規(guī)定了類似的可攜帶權規(guī)則。

盡管目前尚無明確法律條文就數(shù)據(jù)權利作出規(guī)定，但各方當事人通過長期交易習慣與合同條款的約定，已經(jīng)在事實上對數(shù)據(jù)經(jīng)濟權利的歸屬與內容達成了合意。(95)參見同前注〔20〕，約拉姆·巴澤爾書，第95頁。然而，在各方合意不明的情況下，數(shù)據(jù)權益分配的兩個原則應當以詞典式次序排列，只有在充分滿足了前一原則的情況下才考慮后一情況。它可以被陳述為：公共利益和人格利益一般優(yōu)先；財產利益按貢獻度分配。那么回答前面提到的Keep用戶數(shù)據(jù)的例子，如果Keep擬向京東等第三方平臺分享已經(jīng)收集獲取的用戶數(shù)據(jù)，首先應當保障用戶的數(shù)據(jù)安全以及個人信息不被非法利用。其次，對于由此獲取的財產性收益，應當與用戶共享。但此類補償往往并不直接通過現(xiàn)金補償?shù)男问?，而是通過向用戶持續(xù)地提供免費、優(yōu)質服務為隱性對價。

(三)二階序列式分配規(guī)則的中國圖景

數(shù)據(jù)權屬的二階序列式分配規(guī)則是在權利束理論基礎上，以數(shù)據(jù)價值產生過程和數(shù)據(jù)上承載的利益類型為觀察對象，建構的數(shù)據(jù)權益沖突的基本協(xié)調策略。由于任何有生命力的理論都應當服務于具體糾紛之解決，下文將以我國關于數(shù)據(jù)糾紛的真實案例為例，描繪二階序列式分配規(guī)則的應用圖景。

1.與人格利益有關的數(shù)據(jù)糾紛

正如前文所述，目前訴訟到法院的數(shù)據(jù)爭議主要包括兩類，一是企業(yè)與個人之間就數(shù)據(jù)權益產生的隱私權糾紛，二是企業(yè)與企業(yè)之間圍繞大數(shù)據(jù)集合權屬產生的不正當競爭糾紛。對于第一類糾紛而言，我們首先應當判斷數(shù)據(jù)承載的人格利益的重要程度。如果數(shù)據(jù)涉及用戶重大人格利益，法院便可根據(jù)“人格利益一般優(yōu)先”的規(guī)則徑直得出優(yōu)先保護用戶訴訟請求的結論，隨后才需回答用戶是否需要向企業(yè)支付對價以及支付多少對價的問題。(96)高富平教授同樣將人格利益和公共利益作為高位階的利益類型，并表示數(shù)據(jù)通常具有可流通性，只有當數(shù)據(jù)上存在位階高于數(shù)據(jù)控制者的利益時，數(shù)據(jù)的可流通性被制約。參見高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權利配置的基礎》，載《中外法學》2019年第6期，第1421-1422頁。

具體而言，如果用戶和平臺在數(shù)據(jù)服務合同中就數(shù)據(jù)權屬作出明確約定的，該種約定應當是公平的、符合當事人真意的，且其內容具有一定程度的不可讓渡性。由于用戶通常沒有耐心仔細閱讀冗長的用戶協(xié)議或者隱私條款，雙方也無協(xié)商的空間。對于數(shù)據(jù)權屬所作的本身不公平的格式條款，法院需要加以調整。此外，為保障用戶的基本權益，避免第三人因用戶協(xié)議頻繁更新而產生的較高外部識別成本，標準合同中關于數(shù)據(jù)權屬的約定還應符合最低程度的法律要求，不得自由處分不可讓渡的權利。(97)See Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089, 1092-1093 (1972).若標準合同的約定侵犯了用戶隱私等不可讓渡的權利，該格式條款的約定也因此而無效。

在用戶和企業(yè)就數(shù)據(jù)權屬沒有約定或者約定無效的情況下，法院通常根據(jù)涉案數(shù)據(jù)與人格利益的關聯(lián)程度，判斷用戶利益還是企業(yè)利益優(yōu)先。典型的如小凌訴抖音案，法院認為用戶姓名、電話和好友關系數(shù)據(jù)與個人密切相關，抖音通過讀取前述數(shù)據(jù)的方式向其推薦可能認識的人，侵犯了用戶的個人信息權益。相反，如果數(shù)據(jù)與人格利益關聯(lián)性不大，而主要涉及財產利益的，在企業(yè)充分保護用戶法定優(yōu)先權益的情況下，企業(yè)的財產權益應當?shù)玫奖Ｗo。例如，某導航平臺與明星約定，明星僅需提供幾句必要的導航播報，平臺就可以通過AI自主學習的方式生成完整的導航語音數(shù)據(jù)包。此時，盡管明星依照《民法典》第1023條的規(guī)定對其聲音享有人格利益，但導航語音包的開發(fā)系基于平臺的大量技術和資金投入，且平臺已向該明星支付了聲音權的財產對價。因此，導航語音包的權益應當分配給企業(yè)，同時該企業(yè)有義務保護明星的聲音按照合同的約定使用，而不對其人格尊嚴造成不良影響。

2.與人格利益無關的數(shù)據(jù)糾紛

第二類數(shù)據(jù)糾紛表現(xiàn)為與人格利益無關的爭議，既包括用戶與企業(yè)間因財產利益產生的沖突，又包括企業(yè)與企業(yè)之間因競爭利益產生的沖突。開篇提到的會員單位可否主張免費使用Level-1和Level-2數(shù)據(jù)即為前者，用戶財產利益往往不是通過獲取直接經(jīng)濟回報的方式實現(xiàn)，而是為了換取更好的對價服務。(98)參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權》，載《中國社會科學》2020年第11期，第123頁。根據(jù)財產利益按貢獻度分配的原則，結合長期形成的交易習慣，我們至少可以得出如下結論：由于投資者和券商對于Level-1數(shù)據(jù)的產生具有重要且不可替代的貢獻，因此其可以免費使用Level-1數(shù)據(jù)，這符合各得其所的精神要義。但是，Level-2數(shù)據(jù)的價值主要基于證券交易所的挖掘和分析產生，投資者和券商在使用此類數(shù)據(jù)時應當支付合理對價。對于其他類型的數(shù)據(jù)財產利益，同樣奉行根據(jù)貢獻度分配的基本原則，這也是“普遍免費+個別付費”的制度實踐。(99)參見張新寶：《“普遍免費+個別付費”：個人信息保護的一個新思維》，載《比較法研究》2018年第5期，第1頁。

對于企業(yè)與企業(yè)之間競爭利益沖突協(xié)調的問題，即如何在保護企業(yè)數(shù)據(jù)財產權與維護數(shù)據(jù)市場自由競爭之間進行平衡，實際上也離不開對各方貢獻度的判斷。在百度訴大眾點評網(wǎng)不正當競爭糾紛中，二審上海知識產權法院的法官表示，百度地圖抓取大眾點評數(shù)據(jù)的行為不符合公認的商業(yè)道德，破壞了正常的競爭秩序，判決百度的行為構成不正當競爭。但在屬于同一類型的hiQ訴LinkedIn案件中，美國第九巡回法院的法官卻表示，LinkedIn平臺上的數(shù)據(jù)是基于用戶的貢獻產生，用戶而不是LinkedIn享有這些數(shù)據(jù)的所有權。(100)“LinkedIn invokes an interest in preventing ‘free riders’ from using profiles posted on its platform. But LinkedIn has no protected property interest in the data contributed by its users, as the users retain ownership over their profiles.” HiQ Labs, Inc.v.LinkedIn Corp., 938 F.3d 985, 995 (2019).從用戶將其數(shù)據(jù)公開的行為本身并不能解釋出用戶禁止第三方收集數(shù)據(jù)的意思表示。因此，法院通過訴前禁令(preliminary injunction)的方式要求LinkedIn移除對hiQ的技術屏蔽。

兩案裁判結果的差異看似源于兩國關于數(shù)據(jù)市場開放和競爭程度所秉持的態(tài)度不同，實際上也是因為法官對于原數(shù)據(jù)企業(yè)在公開數(shù)據(jù)集中的貢獻度判斷存在差異。我國司法裁判一般認為原數(shù)據(jù)企業(yè)對于其投入資金和技術加工形成的、與人格無關的數(shù)據(jù)集享有數(shù)據(jù)財產權，實際上表達了這樣一種價值判斷結論：大眾點評數(shù)據(jù)集主要依賴于企業(yè)而非個人的貢獻產生。與此相對，美國法院則認為，用戶對于LinkedIn這類以匯集、而非挖掘計算形成的數(shù)據(jù)集的產生具有主要貢獻，因此用戶而非原數(shù)據(jù)企業(yè)對于此類數(shù)據(jù)享有權利。前述案例向我們展現(xiàn)了二階序列式分配規(guī)則的中國應用。對于各方貢獻度的衡量本就是一個價值判斷問題，無對錯之分，一個更好的價值判斷結論應當是符合我國數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展和公平正義觀的結論。

五、結語：數(shù)據(jù)確權中的動態(tài)平衡

數(shù)據(jù)作為信息時代除勞動、資本以外的又一重要生產要素，必將成為多方爭搶和博弈的對象。為避免理論研究的碎片化和“自說自話”現(xiàn)象，本文試圖在廣泛觀察和總結社交數(shù)據(jù)、電商數(shù)據(jù)和行情數(shù)據(jù)的生產過程和利益類型的基礎上，為數(shù)據(jù)確權問題抽象出一套統(tǒng)一的分析框架和原則，從而為場景化的研究提供交流和對話的空間。數(shù)據(jù)財產是在數(shù)據(jù)主體(自然人)與數(shù)據(jù)企業(yè)(數(shù)據(jù)加工者)雙向動態(tài)合作的過程中產生的。它既包含了國家打擊犯罪等公共利益，也承載了用戶隱私保護等人格利益，還有用戶拓展社交關系網(wǎng)、企業(yè)以數(shù)據(jù)作為營利工具等財產利益。并且，數(shù)據(jù)的體量及其利益期待的數(shù)量也會隨著數(shù)據(jù)生產過程的深入和數(shù)據(jù)挖掘能力的提高而不斷擴展。面對數(shù)據(jù)權益集合中不同利益期待之間的沖突，本文提出兩個基本的協(xié)調原則：一是根據(jù)權利位階理論，公共利益和人格利益的保護一般優(yōu)先；二是同位階的財產利益的分配以各方貢獻度為標準。

回到開篇的“人人網(wǎng)”數(shù)據(jù)之問，對于個人資料、用戶照片等數(shù)據(jù)，由于該數(shù)據(jù)與自然人人格尊嚴密切相關的，且數(shù)據(jù)產生的主要原因是依賴于用戶的智力“勞動”，因此用戶有權行使導出該宗數(shù)據(jù)的權利。而平臺上的足跡數(shù)據(jù)、點名數(shù)據(jù)等用戶和平臺共同創(chuàng)設的數(shù)據(jù)，其權屬劃分首先依據(jù)平臺協(xié)議的約定，如果沒有約定或者約定顯失公平的，法院應當根據(jù)各自的貢獻大小確定其權利范圍。法律保護的并非數(shù)據(jù)本身，而是數(shù)據(jù)上承載的不同法益。對數(shù)據(jù)權屬問題的回答可以依據(jù)一個統(tǒng)一的判斷標準，但絕無一個一成不變的標準答案。(101)參見許可：《數(shù)據(jù)爬取的正當性及其邊界》，載《中國法學》2021年第2期，第187頁。正如前文所述，數(shù)據(jù)體量和利用方式在不斷增長，各方的利益期待也在不斷變化。依賴于私權的靜態(tài)保護范式，在客觀上加大了數(shù)據(jù)流動的制度成本。(102)參見陳兵：《數(shù)據(jù)要素賦能“雙循環(huán)”新發(fā)展格局》，載《國家治理》2020年第43期，第22頁。因此，數(shù)據(jù)確權法律問題的答案是立足于具體應用場景和具體行為訴求的產物，可謂在技術更迭中尋求分配正義的動態(tài)平衡。