張海燕 蘇 捷

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237)

提要： 人格權(quán)禁令程序兼具效率與公正雙重價值期待。效率價值根植于人格權(quán)請求權(quán)預(yù)防性功能，是達成人格權(quán)請求權(quán)制度立法目的之必需；公正價值則源于人格權(quán)禁令案件訴訟性質(zhì)，是進行實體爭議判斷并實現(xiàn)程序正義之必需。嚴格的訴訟程序因不具效率性難以適用于人格權(quán)禁令審理。為衡平滿足兩種價值期待，綜合運用訴訟法理與非訟法理完成程序建構(gòu)的路徑較為合理，包括非訟程序的擴張適用路徑與訴訟程序的簡化適用路徑。其中，訴訟程序簡化適用路徑面臨諸多限制，非訟程序擴張適用路徑更具優(yōu)勢，且人格權(quán)禁令案件處于非訟程序擴張適用的正當(dāng)范圍之內(nèi)。人格權(quán)禁令非訟程序應(yīng)以非訟法理為原則設(shè)置審理規(guī)則，法官在程序適用中需動態(tài)把握審查標(biāo)準，積極形成心證，避免程序拖延；同時應(yīng)保障被申請人基本的程序權(quán)利，程序保障程度與禁令效力相適應(yīng)，禁令不具既判力及免證效力。人格權(quán)禁令是《民法典》人格權(quán)編的重要創(chuàng)新，明確其實現(xiàn)程序的非訟性質(zhì)進而完成程序建構(gòu)是后民法典時代兼具理論與實踐價值的議題。

《民法典》人格權(quán)編明確了人格權(quán)之憲法權(quán)利與民事權(quán)利雙重屬性[1]，是對人格權(quán)積極確權(quán)模式的深入和細化。人格權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編互補建構(gòu)了原權(quán)利與救濟權(quán)的邏輯框架，實現(xiàn)了權(quán)利保護的體系化[2]。更具開創(chuàng)意義的是其第995條首次設(shè)立了人格權(quán)請求權(quán)制度，第997條賦予了權(quán)利主體向法院申請責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的公力救濟請求權(quán)。然而徒法不足以自行，只有在司法適用中法律才能真正實現(xiàn)對社會關(guān)系和行為的引導(dǎo)、規(guī)范作用，因此法院以何種程序?qū)崿F(xiàn)第997條之內(nèi)容便成為協(xié)同《民法典》與《民事訴訟法》有效實施的重要議題。在明確“人格權(quán)禁令”程序性質(zhì)的基礎(chǔ)上，方能建構(gòu)原則清晰、邏輯流暢的程序規(guī)則。目前，學(xué)界尚未就“人格權(quán)禁令”①程序性質(zhì)定位問題達成共識，對該問題的不同見解直接影響人格權(quán)禁令程序在民訴法中完成規(guī)范建構(gòu)的具體方式。這成為本文問題意識的緣起。

人格權(quán)禁令旨在提供以人格權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的預(yù)防性保護，必然對其實現(xiàn)程序的效率價值提出較高要求；同時，由于人格權(quán)禁令案件具備爭訟性，禁令審查涉及實質(zhì)爭議判斷，需以程序保障為基礎(chǔ)實現(xiàn)公正價值。為衡平實現(xiàn)兩種價值期待，人格權(quán)禁令的程序建構(gòu)必然呈現(xiàn)介于嚴格的訴訟程序與傳統(tǒng)的非訟程序之間的折衷狀態(tài)。在現(xiàn)有民事程序理論與制度框架下，可依不同的程序基礎(chǔ)屬性將其程序路徑劃分為：對訴訟程序的簡化適用與對非訟程序的擴張適用。兩路徑方向不同但底層邏輯一致，即將訴訟法理與非訟法理相互借鑒融合，完成一種以合目的性為動因、衡平效率與公正價值的程序建構(gòu)。由此，以人格權(quán)禁令程序的價值期待為邏輯起點，對兩種法理交錯運用的合理性、程序的路徑選擇及建構(gòu)進行探討就成為了本文的論述重點。

一、人格權(quán)禁令程序的價值期待

(一)效率價值

1.實現(xiàn)預(yù)防性保護之需

人格權(quán)禁令通過人格權(quán)請求權(quán)的行使向申請人提供預(yù)防性保護，是一種針對實際損害的積極防御程序。一旦實際損害發(fā)生則人格權(quán)禁令的預(yù)防性保護功能殆盡。于此角度，人格權(quán)禁令程序必須注重效率價值，以實現(xiàn)及時阻斷損害發(fā)生的功能。理論上，人格權(quán)請求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞時，得向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以恢復(fù)人格權(quán)圓滿狀態(tài)或者防止妨害的權(quán)利[3]。其行使不以損害的實際產(chǎn)生為要件，加害人主觀過錯也在所不問，所以人格權(quán)請求權(quán)并非侵權(quán)法中的請求權(quán)，而是一項基于人格權(quán)自身權(quán)能所產(chǎn)生的救濟制度[4]。現(xiàn)行法中，《民法典》第997條與第995條構(gòu)成具體規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，人格權(quán)禁令是權(quán)利人于實際損害產(chǎn)生前行使人格權(quán)請求權(quán)的方式。此時侵權(quán)請求權(quán)構(gòu)成要件尚未滿足，權(quán)利人只能通過人格權(quán)禁令達成預(yù)防性保護。第997條對“不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”的表述也說明，人格權(quán)禁令須于損害發(fā)生前盡快作出以發(fā)揮預(yù)防功能。概言之，人格權(quán)禁令向權(quán)利人提供的是一種預(yù)防性保護，有別于侵權(quán)請求權(quán)，其作用的時空場域及運作機理要求禁令程序必須具備較高的效率價值，否則將重大減損程序效果。

此外，筆者認為在實際損害已經(jīng)產(chǎn)生的情況下仍有人格權(quán)禁令的作用空間，原因在于人格權(quán)禁令的預(yù)防功能理應(yīng)包含預(yù)防損害繼續(xù)擴大。因此，即使權(quán)利人已將與行為人的人格權(quán)侵權(quán)糾紛訴至法院，如果侵權(quán)行為持續(xù)且可能導(dǎo)致難以彌補的損害，則其仍可于訴訟中申請人格權(quán)禁令。盡管此時禁令在救濟功能上與行為保全更趨近似，但其仍具獨特之處。禁令可以向權(quán)利人提供迅捷的終局性裁判并具有執(zhí)行力，承載了司法權(quán)對不當(dāng)行為的干預(yù)和震懾。因此，應(yīng)當(dāng)將其視作訴訟保全之外獨具價值的并行選項而非程序冗余。

2.實現(xiàn)人格權(quán)請求權(quán)制度立法目的之需

“損害的預(yù)防勝于損害補償”[5]，人格權(quán)損害更是如此?？梢哉f預(yù)防性保護承載了人格權(quán)請求權(quán)制度立法目的，唯有以迅捷的程序作出禁令方可實現(xiàn)。人格權(quán)權(quán)益救濟需考量的特殊現(xiàn)實為，一方面，人格權(quán)一旦受損往往難以真正恢復(fù)圓滿狀態(tài)，物質(zhì)性人格權(quán)尤甚，其他人格權(quán)及人格權(quán)益在大多數(shù)情況下同樣如此；另一方面，人格權(quán)難以通過金錢救濟恢復(fù)圓滿狀態(tài)，金錢救濟只能起到“間接填補”或稱“間接調(diào)整”之用[6]。因此人格權(quán)的保護應(yīng)著重強調(diào)防止損害后果的發(fā)生，站在事前角度建構(gòu)人格權(quán)特殊保護制度，人格權(quán)請求權(quán)制度由此應(yīng)運而生[7]。學(xué)理上認為，人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的重大差異在于制度訴求不同。盡管兩者均為派生請求權(quán)或稱救濟權(quán)型請求權(quán)，均可抽象為要求特定人實施一定給付行為的權(quán)利，但前者的制度訴求卻在于恢復(fù)受侵害原權(quán)利的圓滿狀態(tài)而非獲取金錢上的彌補，從而與后者相區(qū)別[8]。這一制度訴求上的差異也構(gòu)成了人格權(quán)編獨立成編的重要理論基礎(chǔ)。而人格權(quán)禁令正是人格權(quán)請求權(quán)制度訴求的載體，因此，確保程序效率價值即具備了實現(xiàn)人格權(quán)請求權(quán)立法目的的重要意義。

(二)公正價值

1.進行實質(zhì)爭議判斷之需

人格權(quán)禁令案件具有鮮明的爭議性，審理過程需對實體要件及其相關(guān)事實進行判斷[9]，禁令內(nèi)容必須符合實體公正。人格權(quán)禁令案件的爭議性由人格權(quán)請求權(quán)自身的依附性與獨立性所決定。依附性表現(xiàn)在人格權(quán)請求權(quán)是一種以人格權(quán)為原權(quán)基礎(chǔ)的救濟權(quán)型請求權(quán)。但同時，人格權(quán)請求權(quán)又具有獨立性，其不是人格權(quán)所附屬的一種作用力而是基于特定情形產(chǎn)生的獨立權(quán)利。人格權(quán)的絕對效力要求一切相對人負有一種隱而不發(fā)的尊重、維護義務(wù)，但權(quán)利人請求特定相對人停止侵害的給付行為卻不屬于這類尊重、維護義務(wù)，而屬于請求權(quán)及其相對效力所涵攝的義務(wù)范疇。人格權(quán)請求權(quán)的依附性與獨立性在禁令審查過程中轉(zhuǎn)化為法官對原權(quán)利狀態(tài)、請求權(quán)構(gòu)成要件成就與否的判斷，實質(zhì)爭議蘊含其中。具而言之，根據(jù)《民法典》第997條，人格權(quán)禁令案件的要件事實為人格權(quán)正在遭受或即將遭受不法侵害，且該侵害行為將造成難以彌補的損害。相應(yīng)地，案件的審查內(nèi)容為，作為禁令請求權(quán)基礎(chǔ)的人格權(quán)如何認定、行為是否不當(dāng)、所致?lián)p害是否難以彌補等，而裁判最終內(nèi)容為行為人責(zé)任承擔(dān)，這一裁判過程與侵權(quán)請求權(quán)訴訟案件無實質(zhì)差異。盡管人格權(quán)請求權(quán)的行使不以實際損害為前提，但案件仍然涉及對實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認。只有對實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行評價之后方可進行禁令內(nèi)容的具體裁量，反過來講，禁令的裁量結(jié)果也需符合當(dāng)事人雙方實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實狀態(tài)。這就要求禁令程序中設(shè)置相應(yīng)規(guī)則以確保司法裁量的公正性。

2.實現(xiàn)程序正義之需

人格權(quán)禁令案件具有訴訟案件性質(zhì)，其審理程序的展開必須體現(xiàn)程序保障理念以實現(xiàn)程序正義。首先，人格權(quán)禁令案件因其具爭議性而屬訴訟案件。爭議性標(biāo)準形成于羅馬法時期，相較于存有爭議的訴訟案件，非訟案件則是當(dāng)事人對于案件并無爭議，僅需利用法官權(quán)利完成合法手續(xù)以免日后發(fā)生糾紛的案件[10]。為避免語詞含義模糊而致分歧，我國理論上通常認為訴訟案件的爭議性是指“對實體權(quán)利義務(wù)本身的爭議”，而非“對實體權(quán)利義務(wù)并無爭議，僅對其實現(xiàn)方式存在爭議”[11]。以通說觀點檢視，人格權(quán)禁令案件因涉及實體爭議的判斷，應(yīng)屬訴訟案件。

其次，訴訟案件的審理過程必然要求程序保障。程序保障理論源出于公正解決實質(zhì)爭議的需要，與民事訴訟制度機能關(guān)系密切，表現(xiàn)在兩個層面。一是，民事訴訟的程序保障具備保障審判“正統(tǒng)性”②的功能。其含義包括保證當(dāng)事人雙方作為對等主體平等地參與訴訟程序，并在程序中提出有利于自己的證據(jù)[12]。這一含義下的程序保障要求民事訴訟程序既要貫徹辯論主義保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，又要賦予訴訟判決以既判力為中心的實質(zhì)性權(quán)威效力。二是，在程序保障理論發(fā)展的第三浪潮中，程序保障說完成了訴訟目的論演進。該說認為民事訴訟的主要目的是基于對等的程序規(guī)則，保障當(dāng)事人之間展開徹底的攻擊防御[13]?？傊?，無論是確保程序正義的程序保障，還是作為訴訟目的論的程序保障說，均強調(diào)保障當(dāng)事人充分展開辯論、并將程序保障的程度作為既判力效力的解釋基準。這便要求訴訟程序必須嚴格按照預(yù)定的步驟和方式進行，呈現(xiàn)剛性化特征，成為形式上最為公正的程序[14]。

最后，人格權(quán)禁令需依據(jù)程序保障理念完成規(guī)則建構(gòu)，實現(xiàn)公正價值。程序保障理念對人格權(quán)禁令建構(gòu)的必要性毋庸置疑，既可以最大限度確保禁令裁判不失于實體公正；又可以通過程序溝通吸納爭議分歧，促使裁判結(jié)果為當(dāng)事人雙方接受。與此同時，程序保障的限度是更具價值的議題。原因在于，人格權(quán)禁令具有突出的效率價值期待，因此嚴格訴訟程序中可達致的最大程序保障在此并不可取。如何對被申請人程序權(quán)利設(shè)定基本保障與合理限制將是規(guī)則建構(gòu)必須探討的問題。

(三)功能主義視角下的價值關(guān)系

效率價值是實現(xiàn)人格權(quán)禁令救濟功能與人格權(quán)請求權(quán)立法目的的關(guān)鍵，而公正價值是所有司法程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，功能主義成為了評價二者關(guān)系的合理視角。在人格權(quán)禁令程序建構(gòu)過程中，應(yīng)將兩種價值期待的關(guān)系設(shè)置為“效率前提下的公正”。無論采取何種建構(gòu)路徑，突顯效率價值應(yīng)當(dāng)是程序設(shè)計的邏輯起點。將效率價值作為前提的原因在于，其真正決定了人格權(quán)禁令司法實踐的實際質(zhì)效。換言之，人格權(quán)請求權(quán)的預(yù)防性保護功能及立法目的能在多大程度上得以實現(xiàn)，主要仰賴于禁令裁判效率。確定了這一前提，公正價值則需在合理范圍內(nèi)作出讓步，表現(xiàn)為程序規(guī)則簡化、程序保障程度降低。其合理性源于程序合目的性建構(gòu)之需，而其正當(dāng)性則基于人格權(quán)禁令要件的抽象性與內(nèi)容的裁量性。由于人格權(quán)禁令并未采取“構(gòu)成要件-法律效果”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，禁令裁判無需就法律關(guān)系作出確認，只是通過禁止特定行為的司法裁量起到預(yù)防損害發(fā)生的作用。因此，從案件審查范圍與裁判效果上來看，人格權(quán)禁令所需的程序保障并未達到如侵權(quán)訴訟案件一般的程度，不需以保障確認性裁判結(jié)果公正的標(biāo)準來設(shè)定其程序規(guī)則。

正確把握兩種價值的關(guān)系對探索人格權(quán)禁令程序的建構(gòu)路徑具有指導(dǎo)意義。嚴格的訴訟程序與傳統(tǒng)的非訟程序均不符合人格權(quán)禁令價值期待，兼及訴訟與非訟法理的程序路徑較為合理。

二、滿足人格權(quán)禁令程序價值期待的兩條路徑

根據(jù)民事案件個案需求交錯適用訴訟法理與非訟法理，因勢利導(dǎo)地建構(gòu)民事程序已經(jīng)是大陸法系國家及地區(qū)的常見做法。最為典型的是非訟程序的擴張適用，即借助非訟程序?qū)徖聿糠衷V訟案件，提升糾紛解決效率。而訴訟程序也存在簡化情形，即通過簡化的程序?qū)徖硖囟ò讣?，以達到一定范圍內(nèi)降低訴訟成本、提高司法效率的效果。非訴程序的擴張與訴訟程序的簡化均以合目的性為牽引，體現(xiàn)了程序?qū)π逝c公平價值的衡平，成為人格權(quán)禁令程序建構(gòu)的備選路徑。

(一)非訟程序的擴張適用路徑

由于人格權(quán)禁令所涉案件具備訴訟性質(zhì)，因此將其作為非訟程序的建構(gòu)路徑必然以對傳統(tǒng)非訟程序的擴張適用為前提。非訟程序的擴張適用是指其審理對象及程序功能的擴張，源于20世紀以來德、日等大陸法系國家將原來的訴訟案件通過非訟程序予以處理的現(xiàn)象，也被學(xué)者稱為“訴訟案件非訟化”?；诤夏康男砸蛩乇灰浦练窃A程序下審理的訴訟案件則被稱為“真正爭訟案件”。1898年《德國非訟案件程序法》頒布，由于其程序具有整體上迥異于民事訴訟程序的特點，因此成立之時便吸收了諸多不適合采用民事訴訟程序解決的爭議進入非訟程序[15]37-38。二戰(zhàn)期間，受不可抗力、情勢變更等因素影響，民事法律關(guān)系穩(wěn)定性面臨危機，以非訟程序?qū)徖碓V訟案件的范圍進一步擴大。德國對于因貨幣改換等非可歸責(zé)于債務(wù)人的情勢變更，允許以非訟裁判變更契約內(nèi)容、延緩債務(wù)履行期限或減少債務(wù)額[16]。日本則在二戰(zhàn)后通過制定家事審判法而將許多原本屬于訴訟的案件改為非訟案件的審判事項[17]17，近期制定并實施的《非訟案件程序法》也沿循了訴訟案件非訟化特點[18]。非訟程序的擴張是基于程序合目的性考量，響應(yīng)糾紛解決現(xiàn)實需要的結(jié)果。盡管德、日兩國真正爭訟案件存在類型和內(nèi)容的差異，但它們均是民事糾紛解決體系在訴訟程序應(yīng)對社會糾紛出現(xiàn)困難時自我調(diào)整的產(chǎn)物，目的是擺脫訴訟程序?qū)π问街髁x的過分追求，轉(zhuǎn)以更迅速、彈性、經(jīng)濟的方式解決糾紛[19]。近現(xiàn)代以來，實體法權(quán)利義務(wù)規(guī)范方式日趨靈活，增加了個案的裁量余地，非訟程序這種不受訴訟標(biāo)的框架拘束的折衷性解決方案更有助于權(quán)利救濟效果的實現(xiàn)[17]17。前述“訴訟案件非訟化”進程中，非訟程序面臨的最大詰問來自于其如何保障程序主體的程序權(quán)利，最終非訟程序中確立了以聽審請求權(quán)為基本內(nèi)容的程序保障，使非訟程序在現(xiàn)代法治理念中實現(xiàn)自洽[15]39。

域外對訴訟案件非訟化的理論研究與立法司法實踐對我國產(chǎn)生了深刻影響。兩種法理的交錯適用早已成為學(xué)術(shù)研究的理論工具，訴訟非訟化現(xiàn)象亦存在于我國司法實踐。在理論界，江偉教授于20世紀末拋出訴訟法理與非訟法理關(guān)系問題，指出“訴訟案件非訟化”現(xiàn)象要求擴張非訟程序的探討范圍，并提出兩種法理的交錯適用應(yīng)注重程序保障[20]。此后，我國學(xué)者對非訟程序的研究漸進發(fā)展，以兩種法理交錯適用作為論證工具的研究成果層出不窮。除理論研究外，我國司法解釋、司法實踐也呈現(xiàn)出“非訟化”趨勢③。比如《婚姻法》解釋(一)所規(guī)定的申請宣告婚姻無效程序，盡管理論上和實務(wù)中有將該程序視為訴訟程序的情形，但從利害關(guān)系人可以啟動該程序、程序啟動方式為申請而非起訴、判決立即生效不允許上訴等程序設(shè)計來看，存在將該程序理解為非訟程序的空間[21]。

總體而言，以非訟程序建構(gòu)人格權(quán)禁令的實質(zhì)即將非訟程序擴張適用于訴訟案件，在職權(quán)主義、自由證明、書面審理等非訟程序原有特征之上，借助訴訟法理引入一定程度的程序保障，實現(xiàn)人格權(quán)請求權(quán)制度功能及禁令程序價值期待。

(二)訴訟程序的簡化適用路徑

將訴訟程序簡化適用于人格權(quán)禁令是另一條衡平公正與效率期待的程序路徑。但受訴訟程序剛性化特征影響，其程序簡化勢必受到較多限制，效率價值的提升相對有限。從理論上看，訴訟程序中存在運用非訟法理進行簡化的建構(gòu)空間。有學(xué)者基于我國非訟程序尚無統(tǒng)一立法的客觀實際，提煉出了本土語境下“程序上的非訟化”④，即“把訴訟事件非訟化界定為僅指法院在訴訟程序中處理爭訟事件時采用職權(quán)探知主義、書面主義、不公開主義、簡易主義等非訟法理，以達到裁判簡速、合目的和展望性之宗旨所為之活動”[22]。這與大陸法系“訴訟非訟化”現(xiàn)象有所區(qū)別，是更為微觀意義上的非訟化。質(zhì)言之，即運用非訟法理簡化訴訟程序并運用于訴訟案件的審理。該理解有其合理性，但需注意的是，受制于訴訟程序及其判決效力對程序保障的較高要求，訴訟程序簡化對非訟法理的運用勢必需要限制在較小的幅度內(nèi)，以確保程序不喪失“訴訟”之實。

在實定法層面，我國通過簡化的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)了特定案件的效率提升，但尚無運用非訟法理實現(xiàn)訴訟程序簡化的先例。小額訴訟程序是訴訟程序中的最簡易形態(tài)，作為簡易程序的特殊情形，其一審終審的審級限制突破了我國二審終審制原則，并憑借限制訴訟標(biāo)的數(shù)額而為縮短訴訟周期提供正當(dāng)依據(jù)。但除此之外，小額訴訟在一審程序的結(jié)構(gòu)、判決效力以及再審救濟等方面依然具備鮮明的訴訟程序特點。因此，筆者認為，即便以小額訴訟程序為依據(jù)，也無法得出我國訴訟程序存在“非訟化”趨勢，或者說運用了非訟法理的結(jié)論。正因如此，其可實現(xiàn)的效率價值仍較非訟程序有不小差距。而在訴訟程序中運用非訟法理的典型，應(yīng)屬域外大陸法系主要國家的督促程序。多數(shù)國家和地區(qū)將其作為簡易的訴訟程序，認可支付令的既判力與執(zhí)行力，其中德國、瑞典、芬蘭等國的督促程序無需提供證據(jù)也不存在辯論環(huán)節(jié)。于此層面，可視之為對非訟法理的運用。然而，其通過對兩次異議模式的程序設(shè)計，產(chǎn)生了可等同于辯論環(huán)節(jié)的“認諾”效果，并以之為理論基礎(chǔ)實現(xiàn)了支付令從程序命令向?qū)嶓w法律關(guān)系確定性裁判的轉(zhuǎn)換[23]。這樣的程序設(shè)計與我國簡易程序及小額訴訟的程序結(jié)構(gòu)存有巨大差異，是對督促程序特定的程序功能與目的“量體裁衣”的結(jié)果?？梢?，在訴訟程序中運用非訟法理實現(xiàn)效率價值需要進行個案式的縝密設(shè)計，為了維持訴訟判決的穩(wěn)定性與安定性，勢必通過較為復(fù)雜的程序設(shè)計彌補因效率提升而產(chǎn)生的程序保障問題。需指出的是，由于我國督促程序從立法體例上看并不屬于訴訟程序，因此也便失去了作為訴訟程序運用非訟法理之例證的空間。

綜上所述，訴訟程序的簡化適用路徑同樣可兼顧公正與效率價值，也與人格權(quán)禁令案件性質(zhì)一致。但不容忽視的是，該路徑下程序簡化的限度難以把握，根據(jù)個案特征設(shè)定具體規(guī)則的彈性空間極大。目前，我國民事訴訟程序簡化的探索還未達到可稱之為運用了非訟法理的程度，尚不存在不對實體爭議作出判斷、不經(jīng)審詢對方當(dāng)事人即可發(fā)出裁判文書的訴訟程序。通過對訴訟程序的簡化而實現(xiàn)如非訟程序一般的效率價值缺乏理論支撐與經(jīng)驗積累。因此，以訴訟程序建構(gòu)人格權(quán)禁令的難度較大。

(三)兩種路徑異同之啟示

兩路徑逆向而馳但均有合理之處，將其對比總結(jié)是作出路徑選擇的基礎(chǔ)。兩者共同之處在于其核心理念與最終目的相同，即通過法理要素的互相借鑒實現(xiàn)一種價值折衷衡平的程序建構(gòu)。而差異之處在于進行價值折衷的程序基礎(chǔ)性質(zhì)不同，前者以非訟程序為本質(zhì)屬性，借鑒訴訟法理程序保障理念確保基本的公正價值；后者以訴訟程序為本質(zhì)屬性，通過非訟法理的運用簡化程序規(guī)則實現(xiàn)效率價值提升。從其異同之中可以得到兩點啟示：

一是，法理的交錯適用需以明確人格權(quán)禁令程序性質(zhì)為前提。訴訟法理與非訟法理交錯適用或許會使程序規(guī)則呈現(xiàn)一定程度的趨同，但不應(yīng)使程序性質(zhì)陷入模糊境地，否則無疑是從兩種法理完全二元分離的極端走向另一極端。因此，非訟程序無論功能如何擴張，其仍以非訟法理的運用為基礎(chǔ)，以訴訟法理的運用為補足；反之亦然。人格權(quán)禁令程序路徑的分野正在于其程序本質(zhì)屬性的差異。

二是，對訴訟與非訟法理的交錯運用并無唯一正解模板，綜合考量我國立法與司法客觀需求的程序建構(gòu)才能最大限度發(fā)揮效能。比如，盡管德國、日本、我國臺灣地區(qū)均對家事案件專門立法，但非訟化程度各異。德國家事案件實行全面非訟化，原則上適用非訟程序，僅例外情況準用民事訴訟法規(guī)定；日本將家事案件區(qū)分為人事訴訟案件和家事審判案件，前者為訴訟案件，后者為非訟案件或非訟化案件；臺灣地區(qū)“家事事件法”則以案件爭訟性強弱、當(dāng)事人的處分權(quán)限及法院裁量程度的不同，作出更為細致的案件劃分[24]。又如，盡管督促程序在大陸法系國家的發(fā)端定位為特別訴訟程序，但不同國家程序規(guī)則的設(shè)置呈現(xiàn)了對訴訟與非訟的不同偏向。其中，德國督促程序隨著程序電子化改革而走向非訟化[25]，在優(yōu)化司法資源配置和減輕司法負擔(dān)方面的效果非常顯著[26]。而我國督促程序也經(jīng)歷了從略式訴訟的學(xué)理引入⑤，到非訟程序的立法建構(gòu)，再到近年研究重新關(guān)注其訴訟程序性質(zhì)的發(fā)展過程?？梢?，人格權(quán)禁令程序的規(guī)則設(shè)計必須以我國立法與司法資源、司法審判客觀規(guī)律等要素為依托，進行滿足實體法要求且符合程序法規(guī)律的程序建構(gòu)。

(四)現(xiàn)有共識與爭議

前述兩種路徑在當(dāng)前研究成果中多有呈現(xiàn)，具體主張大致分為四類。第一類觀點認為人格權(quán)禁令程序具訴訟基本屬性，應(yīng)以準訴訟程序或準司法程序來構(gòu)建。人格權(quán)禁令程序存在直接對立的雙方當(dāng)事人，符合訴訟程序爭訟性的最基本特征，因此應(yīng)設(shè)置陳述與答辯等程序保障，其“準”司法性質(zhì)僅表現(xiàn)為，特定情況下法庭有權(quán)先依據(jù)材料審查作出裁決再完成通知答辯等程序事項[27]。

第二類觀點認為人格權(quán)禁令程序兼具訴訟與非訟程序性質(zhì)，是獨立于普通訴訟程序的一項司法救濟制度。人格權(quán)禁令程序具有爭訟性，同時又需兼顧程序效率性。運用非訟法理可以匹配第997條所呈現(xiàn)的單邊程序結(jié)構(gòu)、法官在審理過程中運用非訟裁判權(quán)完成對要件事實的確認、并通過自由證明快速形成心證，具備合理性。此外，該觀點主張交錯運用兩種法理⑥，實現(xiàn)基本的程序保障[28]。

第三類觀點認為人格權(quán)禁令程序應(yīng)為非訟程序。有學(xué)者指出需突顯程序效率以滿足人格權(quán)禁令立法目的[29]。有學(xué)者進一步提出以非訟程序建構(gòu)人格權(quán)禁令程序的重點，并主張以人身安全保護令程序為基礎(chǔ)，參考實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序以及督促程序的具體規(guī)則，借鑒現(xiàn)有行為保全規(guī)則中與人格權(quán)禁令密切相關(guān)的規(guī)則來建構(gòu)人格權(quán)禁令程序[30]。也有學(xué)者運用法規(guī)范體系解釋，主張借助行為保全程序建構(gòu)人格權(quán)禁令程序，由于行為保全程序?qū)儆趶V義上的非訟程序，因此人格權(quán)禁令程序亦屬于非訟程序。但其同時認為訴前保全并非必須以訴訟程序為后繼[31]。另有學(xué)者持近似觀點，以論證行為保全具有預(yù)防性保護目的為基礎(chǔ)，將行為保全程序從訴訟程序中分立出來，獲得獨立的程序地位，并以此適用于人格權(quán)禁令程序。該觀點并未直接表明對于人格權(quán)禁令程序性質(zhì)的觀點，但從其靈活采用聽審形式、禁令不具既判力與預(yù)決效等規(guī)則來看，非訟性質(zhì)相對突出[32]。

第四類觀點與第二類觀點近似，但對程序性質(zhì)進行了類型化細分。有學(xué)者基于人格權(quán)禁令的立法目的和制度淵源，認為其仍需以行為保全制度為程序法根基；但同時可進行程序規(guī)則創(chuàng)新，預(yù)防型人格權(quán)禁令準用非訴程序，不與訴訟相關(guān)聯(lián)；防止損害擴大型人格權(quán)禁令則以行為保全理論為托底，與訴訟程序掛鉤[33]。也有學(xué)者認為人格權(quán)禁令的審查程序應(yīng)當(dāng)介于訴訟程序與非訟程序之間，情況緊急、作出臨時禁令的應(yīng)當(dāng)傾向于非訟程序；其他情形則應(yīng)當(dāng)偏向訴訟程序[34]。

梳理以上觀點，可得出以下共識與爭議：第一，多數(shù)學(xué)者主張交錯適用訴訟法理與非訟法理建構(gòu)人格權(quán)禁令程序，但兩種法理交錯適用的結(jié)果存在程序性質(zhì)差異；第二，依托行為保全建構(gòu)人格權(quán)禁令程序的觀點較為集中。

基于前文分析，筆者認為，交錯運用訴訟法理與非訟法理是滿足人格權(quán)禁令的雙重價值期待的必然路徑，其中非訟程序擴張適用的路徑更具合理性，但不應(yīng)借助行為保全完成程序建構(gòu)。具而言之，首先，以訴訟性質(zhì)的準司法程序建構(gòu)人格權(quán)禁令難以達成對兩種價值的平衡。一方面，其程序規(guī)則仍較為復(fù)雜，整體上仍沿循訴訟框架，效率性不足；另一方面，其在并不賦予禁令既判力的同時并未實質(zhì)簡化訴訟程序，且設(shè)置了較長的審理期間，程序保障程度超出裁判需要，公正價值有所富余。其次，行為保全的具體規(guī)則適用于人格權(quán)禁令程序有失合理。盡管訴前保全在預(yù)防損失的功能上與人格權(quán)禁令有所重疊，但不可否認其并非獨立程序，現(xiàn)有實定法規(guī)則與司法運行經(jīng)驗均是依其輔助性程序定位而展開。因此，將該程序適用于人格權(quán)禁令仍需進行規(guī)則重構(gòu)，同樣不具立法層面的效率性[30]，且這樣的方案極易造成人格權(quán)禁令程序與訴前行為保全程序在司法實踐中的混亂，使前者成為訴訟輔助程序中的特殊情形，失去獨立程序的定位。最后，在訴訟程序或非訟程序之中擇一明確程序性質(zhì)極有必要。原因在于明確的程序性質(zhì)是人格權(quán)禁令程序進入民訴法規(guī)范的前提，既使規(guī)范結(jié)構(gòu)趨于清晰，更有助于向司法實踐提供明確的法規(guī)范邏輯與價值指引。相較而言，非訟程序擴張適用的路徑更具優(yōu)勢，在實現(xiàn)效率價值的同時，簡易靈活的程序特征更有助于激發(fā)適用活力。

三、實現(xiàn)人格權(quán)禁令程序價值期待的路徑選擇

(一)訴訟程序的簡化適用路徑局限性較大

以訴訟程序為基礎(chǔ)建構(gòu)人格權(quán)禁令需簡化訴訟規(guī)則，縮短程序期間，適當(dāng)降低程序保障程度。為不使其失去訴訟性質(zhì)之基本特征，程序的簡化應(yīng)控制在一定限度內(nèi)，以支撐判決取得既判力效力。相較于非訟程序的擴張適用，這一簡化限度更加難以界定，也更易遭遇運行阻力。

首先，運用非訟法理簡化訴訟規(guī)則的程度難以把握，對效率價值的實現(xiàn)有限。過度的規(guī)則簡化在導(dǎo)致程序性質(zhì)異化的同時也難以取得良好的司法效果。訴訟程序的剛性特征是由其程序功能、判決效力決定的，面臨程序簡化的天然阻力。即，訴訟程序需以訴訟標(biāo)的為限就當(dāng)事人之間的民事實體爭議作出具備實質(zhì)確定力之判決，因此其勢必通過較為復(fù)雜的程序設(shè)計確保判決既判力的正當(dāng)性。于此前提下，確保程序保障充分，使之與判決的既判力效力相適應(yīng)便成為訴訟程序的基本特征之一。在人格權(quán)禁令案件一審中運用非訟法理簡化訴訟程序固然可以大幅提升程序效率，比如采取法院職權(quán)主義、非開庭對審、非言辭辯論，特殊情況下僅依權(quán)利人單方提出申請?zhí)峤蛔C據(jù)便可短期內(nèi)作出審判、裁判不具既判力等，但這樣的程序?qū)崉t喪失了訴訟之實，毋寧稱之為非訟程序。同時，既往實踐已經(jīng)證明，缺乏程序保障的訴訟程序簡化恐難以真正在實踐中發(fā)揮預(yù)期價值。例如，小額訴訟程序司法運行效果不甚理想的一部分原因便是由于功能定位偏差而使判決程序保障供給不足，難以形成程序適用的吸引力與競爭力[35]。筆者認為，若以訴訟程序作為人格權(quán)禁令基礎(chǔ)屬性，則相對充分的程序保障與裁判的既判力效力缺一不可，這是訴訟程序基本理論與程序特性使然，任意突破于法理無據(jù)且于實踐無益。由此，其程序效率價值難以與非訟程序擴張適用路徑相匹敵。

其次，判決效力制約禁令救濟期間延展的靈活性，且可能面臨重復(fù)訴訟問題。由于現(xiàn)實生活中妨害行為有可能重復(fù)發(fā)生甚至長期存在，若人格權(quán)禁令程序依訴訟程序進行建構(gòu)，則在案件所涉事實尚未發(fā)生變動，換言之訴訟標(biāo)的相同的情況下，如何實現(xiàn)禁令救濟效力的延續(xù)將成為司法實踐過程中的現(xiàn)實障礙。例如，權(quán)利人因受到特定行為人人身威脅而向法院提出“限制該行為人進入其家庭住所所在區(qū)域”的請求，這一特殊具體的限制行為在妨害背景消除之后即不再具備合法性，因此勢必應(yīng)對禁令附加時效限制。但若法官作出“限制被告在六個月內(nèi)進入原告家庭住所所在區(qū)域”則會產(chǎn)生另一問題，即六個月之后，如果前訴中特定的妨害背景仍繼續(xù)存在，原告應(yīng)以何種形式延長前述判決的效力？恐怕其只能選擇再次起訴，而這一情形與《民事訴訟法》解釋第247條關(guān)于重復(fù)訴訟規(guī)定之間的關(guān)系應(yīng)如何解釋，難以找到較為合理的答案。

最后，訴訟程序簡化適用路徑忽略了對司法審判客觀邏輯的考量。在訴訟程序框架內(nèi)，由既判力效力與程序保障相呼應(yīng)而對審查過程產(chǎn)生的影響力并不因程序簡化而改變，反而加劇公正與效率價值的緊張關(guān)系，增加程序適用難度。若以訴訟程序?qū)徖砣烁駲?quán)案件，由于審判過程無法繞開對本案實質(zhì)爭議的評價，且判決對后續(xù)人格權(quán)訴訟產(chǎn)生拘束效力，因此法官勢必需要圍繞要件事實采取嚴格證明方式完成審理，使其在平衡效率價值與公正價值之間面臨更大壓力，增加程序運用的阻力。

(二)非訟程序擴張適用路徑更具優(yōu)勢

與訴訟程序的剛性特征不同，非訟程序具備簡易靈活的特點。非訟程序擴張適用是在非訟程序中強化對訴訟法理的運用，因此該路徑在保持程序效率價值的同時，也可憑借程序保障滿足人格權(quán)禁令對公正價值的期待。

首先，人格權(quán)禁令非訟程序符合程序設(shè)計與案件類型相稱原理。該原理即程序設(shè)計應(yīng)當(dāng)與案件性質(zhì)、爭議事項重要性、復(fù)雜程度等因素相適應(yīng)，以使案件得到恰當(dāng)?shù)靥幚韀36]。盡管人格權(quán)禁令案件是訴訟案件，但由于禁令并非針對實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定性裁判，而是基于權(quán)利受妨害狀態(tài)發(fā)出的裁量性命令。因此，就案件爭議事項的復(fù)雜程度及裁判效果而言，更為簡便易行的非訟程序比訴訟程序更符合人格權(quán)禁令的要求。

其次，非訟程序的糾紛預(yù)防功能與人格權(quán)請求權(quán)預(yù)防性救濟功能相契合。傳統(tǒng)意義上，非訟程序的糾紛預(yù)防功能是指通過法院行使審判權(quán)確定法律事實，恢復(fù)可能或者即將失衡的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)體系，通過創(chuàng)設(shè)、變更、中止一定的私權(quán)關(guān)系達到預(yù)防糾紛、疏減訟源的作用[37]651-652。借助人格權(quán)請求權(quán)的效力，人格權(quán)禁令通過確認行為人特定義務(wù)而將當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)原狀，理論上起到了預(yù)防侵權(quán)訴訟發(fā)生的作用。非訟程序的預(yù)防糾紛功能與人格權(quán)請求權(quán)通過預(yù)防性救濟而恢復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)的制度訴求機理一致，兩者具有天然的契合性。

最后，設(shè)置最低限度的程序保障便可實現(xiàn)程序效率前提下的公正?，F(xiàn)代非訟程序?qū)Τ绦虮Ｕ弦?guī)則的運用已經(jīng)極大解決了其擴張適用所面臨的公正性危機。在人格權(quán)禁令非訟程序中視情況適用直接言辭審理即可實現(xiàn)最低限度的程序保障。傳統(tǒng)非訟程序因不存在兩造對立的當(dāng)事人且案件無爭訟性，客觀上不存在民事訴訟直接言辭原則的適用空間。但由于大量真正爭訟案件的涌入，直接言辭審理便具備了必要性，并成為非訟程序擴張適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。直接言辭審理可以在特定情況下為禁令當(dāng)事人的主張及證明提供更大限度地支持，程序的公正價值即告滿足。

(三)非訟程序擴張適用路徑的正當(dāng)性證成

人格權(quán)禁令能否作為真正爭訟案件納入非訟程序?qū)徖矸秶欠窃A程序擴張適用路徑必須解明的關(guān)鍵問題。在訴訟非訟化現(xiàn)象演進過程中，以非訟程序處理訴訟案件的邊界一度是理論爭議的焦點，邊界的厘定過程也是非訟程序功能擴張正當(dāng)性的證成過程，其核心在于明確可轉(zhuǎn)由非訟程序處理的訴訟案件范圍。在日本，由于以非訟程序處理訴訟案件有可能導(dǎo)致對日本憲法“接受裁判權(quán)利”的違背，因此其就非訟程序功能擴張邊界的標(biāo)準展開了長期的爭論與研究。于司法實踐層面，日本最高裁判所提出了以實體法規(guī)定方式劃定案件分類的標(biāo)準：案件所系實體規(guī)范如采取“若發(fā)生一定要件事實則發(fā)生一定的法律效果”的規(guī)定，則案件屬不可由非訟程序?qū)徖淼脑V訟案件，當(dāng)事人通過訴訟程序取得確認性裁判；如采取“對要件事實予以抽像化，并在法院判斷其存在時，將產(chǎn)生一定法律效果”的規(guī)定，則案件屬于可由非訟程序?qū)徖淼脑V訟案件，當(dāng)事人通過非訟程序取得裁量性、形成性的裁判。但這一標(biāo)準仍存在不周延之處，因其并未回答立法者對實體利益采取抽象化規(guī)定的依據(jù)問題。因此有學(xué)者指出，對實體利益進行個案衡量尤為重要，即“應(yīng)當(dāng)對于案件的類型，在對其裁判效果重大性與通過訴訟程序處理產(chǎn)生的不妥當(dāng)性之間進行比較衡量，并在此基礎(chǔ)上得出結(jié)論”[17]18-20。這種以實體法律規(guī)定方式為基準進行個案衡量的界定方法極具啟示意義與借鑒價值。

參照該方法進行判斷，則人格權(quán)禁令案件處于非訟程序擴張適用的邊界之內(nèi)。從實體法規(guī)定方式來看，《民法典》第997條采取了抽象化的規(guī)定方式，法官作出的也是裁量性裁判而非確認性裁判。具體表現(xiàn)在，該條文并未采取“構(gòu)成要件-法律效果”的規(guī)定方式，而只是賦予了權(quán)利人在要件事實發(fā)生時的訴諸法院公力救濟的權(quán)利；“難以彌補的損害”也屬抽象化要件事實，僅在法院判斷其存在時才可作出禁止行為人行為的裁定；禁令不直接對法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行確認，而是僅就責(zé)任方式進行裁量。再從個案判斷角度來看，由于禁令內(nèi)容不包含對實體法律關(guān)系的確定評價，且禁令裁定不對后續(xù)訴訟產(chǎn)生任何拘束效力，因此，以訴訟程序處理人格權(quán)禁令案件產(chǎn)生的不妥當(dāng)性在個案衡量過程中更為突出。概言之，人格權(quán)禁令是適于以非訟程序?qū)徖淼恼嬲隣幵A案件，采非訟程序擴張適用路徑具備正當(dāng)性。

四、人格權(quán)禁令非訟程序擴張適用路徑的規(guī)則建構(gòu)

(一)程序效率價值的具體實現(xiàn)

程序效率價值主要體現(xiàn)在人格權(quán)禁令裁判過程的迅捷性，因此程序建構(gòu)旨在確保當(dāng)事人提交申請后，能夠在較短的時間內(nèi)獲取禁令，實現(xiàn)權(quán)益保護。

1.運用非訟法理設(shè)置審理規(guī)則

在人格權(quán)禁令程序中充分運用非訟法理即可使程序簡捷靈活易行。傳統(tǒng)非訟程序不采兩造當(dāng)事人對立的程序構(gòu)造亦不適用辯論主義，在事實查明與證據(jù)調(diào)查方面采職權(quán)探知主義且主要采用自由證明制度[38]。具體運用到人格權(quán)禁令則主要包括以下幾點：一是禁令程序依申請而開始，申請人應(yīng)于申請時提交證據(jù)。非訟程序盡管不采辯論主義，但申請人仍應(yīng)提供足以啟動程序的基本證據(jù)，證明行為人存在不當(dāng)行為且該行為有可能造成難以彌補的損害。二是審查方式以書面審查為主并采取獨任審查，主要審查申請人的申請書和證據(jù)材料等。審查事項包括人格權(quán)權(quán)益狀態(tài)及難以彌補的損失發(fā)生的可能性。三是法官應(yīng)采職權(quán)探知主義查明事實并以自由裁量作出禁令。法官心證的形成應(yīng)基于證明材料的證明力，并采取利益衡量方法綜合裁量禁令內(nèi)容的必要性及妥當(dāng)性，使其對被申請人的限制與對申請人權(quán)益的保護需要相匹配。四是允許特定情況下不經(jīng)審詢對方當(dāng)事人便發(fā)出禁令。這是基于人格權(quán)特殊性而為之考量，人格權(quán)禁令所涵攝的民事場景范圍極廣，應(yīng)允許法院在特殊情況下為實現(xiàn)權(quán)益救濟之需而直接做出禁令裁定。如在申請人有證據(jù)證明其物質(zhì)性人格權(quán)遭受嚴重威脅時，法官便應(yīng)依職權(quán)積極形成心證、及時發(fā)出禁令，不以事先通知、問詢被申請人為必須。

2.借助動態(tài)系統(tǒng)依職權(quán)審查

法官對人格權(quán)禁令要件的審查需借助人格權(quán)編動態(tài)系統(tǒng)完成，應(yīng)依職權(quán)查明事實并積極形成心證，及時審結(jié)，避免程序拖延。一方面，法官應(yīng)根據(jù)人格權(quán)類型，對損害的“難以彌補”性做動態(tài)評價。對于物質(zhì)性人格權(quán)而言，申請人一旦證明其有遭受損害的可能性，便無需進一步證明該損害是否難以彌補。而對于標(biāo)表性和精神性人格權(quán)的侵害，則應(yīng)采用動態(tài)系統(tǒng)論的方式判定民事責(zé)任。動態(tài)系統(tǒng)論是人格權(quán)編的立法嘗試，突破了傳統(tǒng)的構(gòu)成要件論“全有全無”的規(guī)范方式，賦予法官在具體法律關(guān)系中通過考量動態(tài)因素而認定責(zé)任的裁量權(quán)利。除《民法典》第998條這一典型代表外，對于其他具有彈性解釋空間的詞語也宜借助動態(tài)系統(tǒng)進行法律適用[39]，損害的“難以彌補”性正是如此。另一方面，法官需借助動態(tài)系統(tǒng)積極形成心證，避免拖延。動態(tài)系統(tǒng)論立法對司法證明的影響是，在案件事實的具體審查判斷上，法官不一定非得采取孤立的順次證明與認定，自由心證與自由裁量的綜合運用使案件不會進入真?zhèn)尾幻骶骄砙40]。由于《民法典》第997條采取了抽象的要件表述，因此其要件證明將存在較大的個案差異，這對于法官的論證能力提出更高要求也賦予其更大裁量自由，非訟程序所采的自由證明原則及職權(quán)主義與之相契。法官需要適應(yīng)動態(tài)系統(tǒng)論立法方法對司法證明的沖擊，綜合運用多種方法積極形成心證，由此方可促進程序效率。

(二)程序公正價值的具體實現(xiàn)

1.審查程序中的基本程序保障

程序保障與司法裁判的公正性、可信賴度以及裁判結(jié)果合法性密切相關(guān)，也是非訟程序功能擴張的正當(dāng)性依據(jù)之一?，F(xiàn)有研究成果中，學(xué)者對賦予被申請人獲悉通知的權(quán)利、一定范圍內(nèi)陳述事實、提出反駁并進行舉證的權(quán)利等無異議，本文亦持贊同態(tài)度。具言之，程序保障的重點應(yīng)涵蓋以下內(nèi)容：一是意見陳述。由于禁令內(nèi)容是對被申請人行為的限制，且動態(tài)系統(tǒng)論立法方式的邏輯結(jié)構(gòu)注重對動態(tài)因素的評價裁量，因此有必要賦予被申請人陳述意見的權(quán)利，輔助法官對動態(tài)系統(tǒng)內(nèi)諸多因素綜合評判，確保裁量結(jié)果客觀公正。二是獲取通知與舉出證據(jù)。為保證被申請人有機會陳述意見，即應(yīng)使其及時獲取通知并準許其提出反駁、進行舉證。即便是特殊緊迫情況下無法在做出禁令裁定之時及時通知被申請人，也應(yīng)確保被申請人在裁定作出后及時獲取通知并保留其陳述意見的權(quán)利。三是聽證程序。聽證程序是一種與時間、地點和情境相適應(yīng)的靈活程序而非固定的技術(shù)規(guī)則[41]，它使人格權(quán)禁令可變通借鑒民事訴訟直接言辭審理優(yōu)勢，法官即可便捷地傾聽雙方當(dāng)事人的意見。但其目的與訴訟程序開庭審理不同，屬于法官職權(quán)調(diào)查的過程[28]。四是禁令復(fù)議。人格權(quán)禁令裁定不允許當(dāng)事人上訴或申請再審，但其享有復(fù)議權(quán)。對于人民法院作出禁令的，復(fù)議期間不停止禁令的執(zhí)行。目前存在分歧之處為復(fù)議法院的確定，多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)由上級法院復(fù)議，可以消除當(dāng)事人顧慮，確保審查結(jié)果的公正性[27][34]；也有學(xué)者主張參照《反家庭暴力法》第31條規(guī)定由原審法院復(fù)議，因其更具便利性且復(fù)議裁定的作出更為迅速及時[30]。筆者贊成由原審法院進行復(fù)議的觀點，這與非訟程序的價值傾向相一致，有助于預(yù)防救濟功能盡快實現(xiàn)。對于錯誤禁令導(dǎo)致的損害，可以通過其他途徑實現(xiàn)救濟。

2.人格權(quán)禁令不具既判力及免證效力

以人格權(quán)禁令程序保障程度進行判斷，不宜認定人格權(quán)禁令之既判力。理論上認為，程序保障越優(yōu)厚，裁判結(jié)果越應(yīng)受到尊重與肯定，越應(yīng)當(dāng)賦予裁判結(jié)果既判力；相反程序保障越少，裁判結(jié)果的正當(dāng)性越低，越不應(yīng)當(dāng)賦予裁判以既判力[37]659。人格權(quán)禁令內(nèi)容僅是對行為人特定行為在一定限期內(nèi)的限制，對該限制進行裁量的前提為人格權(quán)圓滿狀態(tài)有受妨害的可能性。如前文所述，禁令的作出更多是基于人格權(quán)特殊的保護需要而為之裁量性判斷，法官無需對雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系以嚴格證明方式得出確定性結(jié)論，也與其后當(dāng)事人之間可能發(fā)生的人格權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系無涉。因此，法院禁令裁判之效力僅存于預(yù)防性救濟作用范圍之內(nèi)，具備階段性的執(zhí)行力。相應(yīng)地，人格權(quán)禁令裁判文書也不具備在后續(xù)侵權(quán)案件中成為免證事項的效力。不具既判力效力的裁定符合非訟程序功能擴張邊界對個案衡量的實質(zhì)要求，進一步降低了以非訟程序處理訴訟案件可能導(dǎo)致的不妥當(dāng)性。

五、結(jié)語

以非訟程序建構(gòu)人格權(quán)禁令是衡平其效率與公正雙重價值需求的理想路徑，不僅具有理論上的正當(dāng)性，還具備立法與司法實踐的可行性。盡管我國目前非訟程序還未形成統(tǒng)一的法律規(guī)范，但非訟程序功能擴張現(xiàn)象已不罕見，以非訟程序處理訴訟案件是非訟程序司法實踐漸進發(fā)展的必然結(jié)果。明確人格權(quán)禁令的非訟程序性質(zhì)有助于其在現(xiàn)行民訴法中準確定位，其獨立于訴訟程序也有異于行為保全程序，可參照督促程序、公示催告程序的立法體例單列。在人格權(quán)禁令的司法適用過程中，法官需重視動態(tài)系統(tǒng)論立法方法對審查內(nèi)容、論證方式的要求，依職權(quán)查明事實、形成心證，促使人格權(quán)禁令保障民權(quán)、規(guī)制社會秩序等目的綜合實現(xiàn)。以更長遠的視角觀察，人格權(quán)禁令非訟程序或?qū)⒊蔀槲覈窃A程序功能轉(zhuǎn)型的重要一筆，促使非訟程序功能由確認事實、預(yù)防糾紛向解決糾紛、降低審判壓力的方向邁進，推進我國民事程序的精細化發(fā)展。

注 釋：

①當(dāng)前學(xué)界普遍以“人格權(quán)禁令”作為《民法典》第997條對應(yīng)民事程序的代稱，該語詞表述在實務(wù)界亦有較高共識。因此，本文亦采人格權(quán)禁令程序之稱。

②即“正當(dāng)性”“合法性”，對應(yīng)同一英文單詞Legitmacy。此處參考文獻[12]江偉、劉榮軍文所使用的“正統(tǒng)性”語詞是援引盧曼所主張的“通過程序的合法性”理論。

③不能否認的是，我國非訟程序的發(fā)展仍然處于較為初級的階段。由于我國民訴法對非訟程序的規(guī)定集中于特別程序，其適用范圍有限。且根據(jù)《民事訴訟法》第186條的規(guī)定，特別程序不適用于“民事權(quán)益爭議”案件，因此實踐中往往存在將“爭議”理解為“不同觀點或意見”，告知利害關(guān)系人另案起訴的現(xiàn)象。因此，有學(xué)者指出我國存在非訟案件對訴訟程序的路徑依賴。(參見郝振江：《民事審判中的非訟事件訴訟化現(xiàn)象及克服》，《法學(xué)評論》2022年第2期，第134頁、第135頁。)

④“程序上的非訟化”原是我國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭提出的概念。該學(xué)者在分析訴訟案件非訟化內(nèi)涵時進行了“程序上的非訟化”與“實體法方面的非訟化”建構(gòu)。其觀點與域外“訴訟非訟化”現(xiàn)象的內(nèi)涵并無實質(zhì)差異。“程序上的非訟化”是指在程序法上緩和地采用或完全不采用傳統(tǒng)訴訟程序上的處分權(quán)主義、辯論主義和言詞審理主義等原則，而采職權(quán)主義色彩濃厚的程序原則；“實體法方面的非訟化”是指將實體法律要件及法律效果予以抽象化、概括化，法官因而能以較大的自由裁量權(quán)作出形成權(quán)利的處分。(參見邱聯(lián)恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能》，《民事訴訟法之研討(二)》，三民書局1996年版，第445頁。)

⑤將督促程序作為簡化的、特別的訴訟程序的觀點曾是2000年前的主流觀點，1992年民訴法規(guī)定督促程序后，我國教科書幾乎都將其定性為“略式程序”。(參見王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期，第130頁。)

⑥該學(xué)者在最新研究成果中主張以略式訴訟建構(gòu)禁令程序。(參見吳英姿：《民事禁令程序構(gòu)建原理》，《中國法學(xué)》2022年第2期，第94頁。)