何林峰

(西北政法大學(xué) 研究生院，西安 710063)

提要： 公司減資分為形式減資和實(shí)質(zhì)減資，其中實(shí)質(zhì)減資會(huì)減少公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，影響公司債權(quán)人的利益。對(duì)此，我國(guó)公司法規(guī)定了嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)減資程序。但是，有關(guān)公司違法減資的法律效力以及債權(quán)人如何獲得救濟(jì)的問題，《公司法》第177條未作規(guī)定，致使理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)議不斷，法院的裁判思路也大相徑庭。通過梳理減資糾紛裁判路徑，發(fā)現(xiàn)法院類推適用的依據(jù)缺乏合理性，不僅忽略了公司違法減資行為的效力判斷，而且輕視了董事在公司減資中的地位和作用。為健全減資制度、維護(hù)法制統(tǒng)一，立法機(jī)關(guān)在修訂《公司法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確違法減資行為的效力，規(guī)定債權(quán)人有權(quán)在除斥期間內(nèi)撤銷違法減資行為。減資行為被撤銷后，股東應(yīng)向公司退還減資所得資本金及同期銀行存款利息，由公司統(tǒng)一向債權(quán)人清償債務(wù)。若股東無法返還減資所得，或者返還后仍不足以彌補(bǔ)違法減資給債權(quán)人造成的損失，則債權(quán)人可以請(qǐng)求參與公司減資的董事以減資額為限承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，各董事相互之間為連帶責(zé)任關(guān)系。

減資(reduction of capital)，是指公司在存續(xù)期間減少注冊(cè)資本的行為[1]。盡管減資在并購(gòu)重組、對(duì)賭融資和股權(quán)回購(gòu)中愈發(fā)重要，但減資不僅會(huì)改變公司資本信用，還可能會(huì)降低公司償債能力和對(duì)外擔(dān)保能力，這無疑不利于債權(quán)實(shí)現(xiàn)。為保護(hù)債權(quán)人利益，大陸法系和英美法系以資本維持為基本原則，要求公司在存續(xù)過程中至少保有與登記資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。但公司開始運(yùn)營(yíng)后，股東最初投入的資本金就一直處于變動(dòng)狀態(tài)，公司及其股東均無法保證注冊(cè)資本與公司資產(chǎn)始終一致。對(duì)此，黃輝教授認(rèn)為，資本維持原則并不關(guān)注如何維持公司資產(chǎn)，其真實(shí)意圖在于禁止股東違法抽逃出資[2]。類似的，減資作為資本維持原則的拓展，法律應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一套科學(xué)、嚴(yán)密的規(guī)則體系，防止公司通過減資向股東違法退還出資?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第177條是我國(guó)減資制度的主要組成部分，對(duì)保護(hù)債權(quán)人具有重要意義。但該條未提及公司違法減資的效力以及責(zé)任配置問題，致使理論界和司法機(jī)關(guān)對(duì)此存有較大爭(zhēng)議。鑒于此，有必要以公司法理論為支撐，檢視當(dāng)前司法實(shí)踐中形成的裁判規(guī)則，從而提出完善公司減資制度的立法對(duì)策。

一、公司減資對(duì)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的影響及其法律規(guī)制

(一)形式減資的考察

根據(jù)背景和目的的不同，減資可區(qū)分為形式減資與實(shí)質(zhì)減資。其中，形式減資常見于公司經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損或重整的情形，公司通過減資使資本額與實(shí)有資本保持一致，從而向債權(quán)人披露了公司真實(shí)的經(jīng)營(yíng)信息[3]。由于股東并未從形式減資中分得公司資產(chǎn)，故各國(guó)對(duì)形式減資一般不設(shè)置嚴(yán)格的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則。例如，《德國(guó)股份公司法》第229條第3款規(guī)定，債權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求形式減資的公司提供擔(dān)保。德國(guó)聯(lián)邦最高法院甚至認(rèn)為，股東原則上沒有同意或者參與有限責(zé)任公司形式減資的義務(wù)。

當(dāng)前，學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)未效仿德國(guó)區(qū)分減資類型，而是采用了統(tǒng)一的減資規(guī)則[4]。但筆者認(rèn)為，原《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《登記細(xì)則》)第29條規(guī)定了形式減資的適用情形和程序。該條規(guī)定，當(dāng)公司實(shí)有資本虧損超過資本額的百分之二十時(shí)，公司應(yīng)持資金信用證明或驗(yàn)資證明向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更注冊(cè)資本。從條文表述來看，《登記細(xì)則》與西班牙形式減資規(guī)范十分相似?！段靼嘌拦痉ā芬?guī)定，當(dāng)公司累計(jì)虧損額持續(xù)兩年以上超過股本總額的三分之一，公司應(yīng)當(dāng)減資，且債權(quán)人對(duì)此不得提出任何異議[5]。盡管《登記細(xì)則》第29條涉及公司形式減資，但《登記細(xì)則》只是原國(guó)家工商行政管理局制定的行政規(guī)章，效力層級(jí)太低，不足以為司法實(shí)踐提供權(quán)威、穩(wěn)定的法律依據(jù)。而且，《登記細(xì)則》被廢止后，新制定的《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》并未保留《登記細(xì)則》第29條。因此，有必要將形式減資納入公司法律框架下，在《公司法》中構(gòu)建更為簡(jiǎn)易的形式減資程序。

(二)實(shí)質(zhì)減資的權(quán)衡

不同于形式減資，公司實(shí)質(zhì)減資會(huì)使資產(chǎn)流向股東，這勢(shì)必將削弱公司償債能力和對(duì)外擔(dān)保能力[6]。正因如此，兩大法系對(duì)實(shí)質(zhì)減資設(shè)置了比形式減資更為嚴(yán)格的條件和程序，以避免公司實(shí)質(zhì)減資給債權(quán)人帶來不利后果。

依前文所述，《登記細(xì)則》第29條旨在規(guī)范形式減資，因而未設(shè)置嚴(yán)格的債權(quán)人保護(hù)程序。反觀《公司法》第177條涉及公司與其股東、債權(quán)人間的利益平衡問題，債權(quán)人在公司減資中扮演舉足輕重的角色。因此，《公司法》第177條是我國(guó)公司實(shí)質(zhì)減資的法律規(guī)范。這意味著法院在審理減資糾紛時(shí)，必須對(duì)公司減資類型加以判斷，進(jìn)而確定債權(quán)人是否具有原告資格。只有股東從公司減資中獲益，并導(dǎo)致債權(quán)人利益受損，法院才有必要對(duì)減資程序進(jìn)行審查。實(shí)踐中，最高人民法院已經(jīng)開始通過審查減資對(duì)公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)和償債能力的影響，區(qū)分公司減資類型①。因本文的研究重點(diǎn)在于如何保護(hù)公司減資中的債權(quán)人利益，故下文如無特別所指，公司減資皆指實(shí)質(zhì)減資。

(三)違法減資的侵害與救濟(jì)

按照《公司法》第27條第1款第7項(xiàng)、第43條第2款、第46條第2項(xiàng)及第6項(xiàng)、第99條、第103條第2款、第108條第4款以及第177條的規(guī)定，公司減資有以下要件：

一是董事會(huì)根據(jù)資產(chǎn)負(fù)債表以及財(cái)產(chǎn)清單制定減資方案。董事會(huì)作為公司常設(shè)機(jī)關(guān)，享有法律和章程賦予的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，并且執(zhí)行公司事務(wù)的經(jīng)理也由其任命。相較于股東、監(jiān)事，投入人力資本的董事在獲取公司信息方面更具優(yōu)勢(shì)，將減資方案交由董事會(huì)制定是合適的。但是，該程序也限制了股東的提案權(quán)。換句話說，公司減資的時(shí)機(jī)和內(nèi)容均由董事會(huì)決定，而股東實(shí)際上只享有否決權(quán)。一旦董事在減資方案中隱瞞、遺漏債權(quán)人信息，則股東(大)會(huì)在事后很難進(jìn)行補(bǔ)救，債權(quán)人的利益在減資之初便受到侵害。

二是股東(大)會(huì)以特別決議的方式批準(zhǔn)減資方案。由于減資可能影響股權(quán)結(jié)構(gòu)和償債能力，屬于公司重大事項(xiàng)。所以，各國(guó)普遍要求有絕對(duì)多數(shù)的股東同意減資。有法院認(rèn)為，減資決議客觀上降低公司償債能力，造成了與股東抽逃出資一樣的后果。股東對(duì)此確有過錯(cuò)，理應(yīng)就公司債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任②。但上述論證思路存在很大的問題，一方面，既然股東承擔(dān)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則，那么投反對(duì)票股東以及未參與表決股東的過錯(cuò)從何而來，這一點(diǎn)不無疑問。另一方面，公司作為一種擬制主體，其意志以股東(大)會(huì)決議的方式形成。但決議調(diào)整的是社團(tuán)組織的內(nèi)部法律關(guān)系，不會(huì)對(duì)外部相對(duì)人產(chǎn)生任何效力[7]。公司要想第三人受其減資決議的約束，就必須以自己的名義實(shí)施諸如通知債權(quán)人、變更工商登記等一系列行為，減資決議有效僅是公司減資不存在瑕疵的必要不充分條件。減資決議本身并不直接影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)以此追究股東責(zé)任反而可能會(huì)限制公司的減資自由。

三是公司將減資事項(xiàng)通知債權(quán)人并向社會(huì)公告。法律之所以如此強(qiáng)調(diào)信息披露，是為了讓債權(quán)人重新評(píng)估交易風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而決定是否啟動(dòng)保護(hù)程序。從法院公布的案件情況來看，公司未履行通知義務(wù)是引發(fā)減資糾紛的主要原因。許多公司錯(cuò)誤地認(rèn)為，只要在地方性報(bào)紙上刊登了減資公告，債權(quán)人就不能以公司違法減資為由追究公司及其股東的法律責(zé)任③。對(duì)此，有學(xué)者指出，公告作為一種擬制送達(dá)手段，其適用對(duì)象僅限于潛在債權(quán)人。針對(duì)已知債權(quán)人，公司應(yīng)專門通知其減資事宜，并建議借鑒德、日兩國(guó)經(jīng)驗(yàn)，在《公司法》中明確履行通知、公告義務(wù)的方式，保證債權(quán)人能夠及時(shí)知悉減資細(xì)節(jié)[8]。盡管《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第58條第1款第1項(xiàng)以及《日本公司法》第499條、第627條可以作為填補(bǔ)《公司法》第177條的素材④，但我國(guó)公司清算制度實(shí)際上已經(jīng)提供了更加貼合現(xiàn)行公司法體系的規(guī)則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第11條之規(guī)定，清算組應(yīng)以書面方式通知已知債權(quán)人清算事宜。而對(duì)于潛在債權(quán)人，清算組則需根據(jù)公司規(guī)模和營(yíng)業(yè)范圍在全國(guó)或其登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上公告。若清算組未按照上述方式履行通知和公告義務(wù)，債權(quán)人可請(qǐng)求清算組成員承擔(dān)賠償責(zé)任。其實(shí)，不論是公司減資還是公司清算，法律要求義務(wù)人告知債權(quán)人的目的都是一樣的，故通知、公告義務(wù)的履行方式應(yīng)在公司法體系內(nèi)做標(biāo)準(zhǔn)化解釋。據(jù)此，在修訂《公司法》第177條時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有公司通過書面方式通知已知債權(quán)人，才能認(rèn)定公司以合理、有效的方式履行了通知義務(wù)。而對(duì)于潛在債權(quán)人，公司應(yīng)在全國(guó)或其登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上公告減資事宜。值得注意的是，隨著統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)的建立和完善，公眾可以在該系統(tǒng)即時(shí)查閱公司信用信息，因此《公司法》應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，要求公司在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)披露減資事宜，以擴(kuò)展債權(quán)人的信息渠道。

四是公司向異議債權(quán)人清償債務(wù)或提供擔(dān)保。依前文所述，公司不履行通知、公告義務(wù)是當(dāng)前減資糾紛頻發(fā)的主要原因，故債權(quán)人在公司減資時(shí)根本沒有提出異議的可能，公司不理會(huì)債權(quán)人異議徑直減資的情形更是十分罕見。因此，學(xué)界對(duì)公司違反清償、擔(dān)保義務(wù)減資并未給予過多關(guān)注，通常只是建議《公司法》借鑒《日本公司法》第449條、第627條以及《韓國(guó)商法典》第232條的規(guī)定⑤，在債權(quán)人保護(hù)程序中引入信托制度。借助信托公司在獲取、分析、處理信息方面的優(yōu)勢(shì)，打破公司與債權(quán)人間的信息不對(duì)稱，避免出現(xiàn)因債權(quán)人擔(dān)憂公司提供擔(dān)保價(jià)值不足以覆蓋債務(wù)影響正常減資。

二、我國(guó)公司違法減資的裁判路徑檢討

《公司法》第177條的空白和漏洞，致使法院在審理減資糾紛時(shí)援引其他法律規(guī)范來保護(hù)債權(quán)人利益。在對(duì)現(xiàn)有案例整理后發(fā)現(xiàn)，法院整體上重視責(zé)任分配而忽視行為效力，有本末倒置之嫌。另外，就債權(quán)人損失填補(bǔ)問題，法院已形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，即由公司作為直接責(zé)任人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。若公司不能清償債務(wù)，則股東在減資范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但是，法院的論證思路卻千差萬別。

(一)類推適用股東抽逃出資

部分法院認(rèn)為，從事實(shí)結(jié)果來看，抽逃出資和違法減資都是股東未經(jīng)合法程序從公司取回前期投資，故可類推適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋三》)第14條第2款，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求減資股東在減資額度的本息范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任⑥。以此為基礎(chǔ)，有法院要求協(xié)助違法減資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或?qū)嶋H控制人與減資股東一同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任⑦。但是，以抽逃出資類推違法減資的合理性令人懷疑。并且，類推適用股東瑕疵出資還存在以下問題：

其一，對(duì)自己損害他人權(quán)益的行為承擔(dān)責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任法的基本原理[9]。抽逃出資是股東個(gè)人行為，股東理應(yīng)對(duì)其不法行為負(fù)責(zé)。但違法減資是公司違反法定義務(wù)造成的，要股東為公司行為買單似有不妥。倘若允許債權(quán)人以此追究股東責(zé)任，則擴(kuò)大了《公司法》第20條關(guān)于否認(rèn)法人人格制度的適用范圍，增加了債權(quán)人直接追索股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，抽逃出資與違法減資的對(duì)外表現(xiàn)并不相同。抽逃出資是在公司成立后，股東未經(jīng)公司同意，擅自取回其注入公司資本的侵權(quán)行為[10]。股東為隱瞞其抽逃出資的行為，通常不會(huì)變更注冊(cè)資本的登記情況，而是繼續(xù)按原有數(shù)額持有股權(quán)比例。但實(shí)踐中，絕大多數(shù)公司違法減資后，會(huì)選擇向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，公開注冊(cè)資本的變化。

(二)類推適用股東瑕疵出資

另有法院認(rèn)為，公司違法減資將資本分配給股東或免除股東出資義務(wù)，實(shí)乃股東瑕疵出資或出資不實(shí)，應(yīng)類推適用《公司法解釋三》第13條第2款之規(guī)定，判令減資股東在出資不足的本息范圍內(nèi)就公司不能清償部分向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任⑧。

劉玉妹法官認(rèn)為類推適用股東瑕疵出資規(guī)則，可以在一個(gè)訴中同時(shí)解決公司及其股東對(duì)債權(quán)人的賠償問題，降低當(dāng)事人的訴訟成本。同時(shí)，股權(quán)變動(dòng)理論也為債權(quán)人請(qǐng)求公司及股東承擔(dān)賠償責(zé)任提供了有力支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第65條、《公司法》第32條第3款之規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為商事登記并非股權(quán)變動(dòng)的生效要件，其僅產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的法律效力[11]。由此推斷，未履行通知義務(wù)的公司減資亦不得對(duì)抗債權(quán)人，公司及其股東仍應(yīng)在原注冊(cè)資本范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任[12]。但上述論據(jù)有以果推因之嫌，減輕債權(quán)人訴訟負(fù)擔(dān)以及商事登記的對(duì)抗效力都不足以證成適用《公司法解釋三》第13條第2款。

其一，根據(jù)《公司法》第30條、第93條以及《公司法解釋三》第9條，瑕疵出資或出資不實(shí)是股東或發(fā)起人違背出資義務(wù)，未向公司足額繳納出資或出資財(cái)產(chǎn)存在瑕疵。但違法減資，是公司違反法定條件和程序減少注冊(cè)資本的行為。因此，瑕疵出資與違法減資是兩類主體截然不同的行為模式，法律不應(yīng)對(duì)此作出相同的評(píng)價(jià)。

其二，瑕疵出資責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任原則。只要存在瑕疵出資行為，不論股東或發(fā)起人主觀是否存在過錯(cuò)，均須向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。相反，違法減資責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)原則，司法機(jī)關(guān)在追究股東責(zé)任時(shí)往往會(huì)查證其主觀是否存在故意或過失。

(三)股東依侵權(quán)法承擔(dān)責(zé)任

有少數(shù)法院認(rèn)為，因股東行為致使債權(quán)人利益受損構(gòu)成侵權(quán)，故不再適用公司法相關(guān)規(guī)定。法院應(yīng)依據(jù)原《中華人民共和國(guó)民法通則》第106條(《民法典》第176條)第2款、第134條(《民法典》第179條)第1款第7項(xiàng)，判令股東向債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑨。盡管理論界對(duì)股東依侵權(quán)法理承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)多持否定態(tài)度，但未能提供充足的理由。薛波博士曾批評(píng)了法院適用侵權(quán)責(zé)任法解決公司違法減資的做法，并提出了以下兩條論據(jù)；

其一，補(bǔ)充責(zé)任在公司法上是一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)。用侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整商事行為，恐有轉(zhuǎn)換障礙。

其二，允許債權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法追究股東補(bǔ)充賠償責(zé)任，等于承認(rèn)了“第三人侵害債權(quán)”理論。但原《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第2條第2款規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系的客體僅限于人身權(quán)、物權(quán)等絕對(duì)權(quán)，債權(quán)作為相對(duì)權(quán)不受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)[13]。

但上述兩條論據(jù)并不足以推翻股東依侵權(quán)法理承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，具體理由如下：

其一，補(bǔ)充責(zé)任是公司法中一種獨(dú)立而非獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)，《民法典》第1191條、第1198條以及第1201條均涉及補(bǔ)充責(zé)任。并且，我國(guó)采用“民商合一”的立法體例，《公司法》中大量的規(guī)則也是以侵權(quán)責(zé)任建構(gòu)起來的。即便是采用“民商分立”立法模式的德國(guó)，亦允許債權(quán)人通過《德國(guó)民法典》第823條第2款向公司經(jīng)理主張損害賠償。因此，補(bǔ)充責(zé)任并不足以排斥適用《民法典》中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，民、商事法律規(guī)范不存在轉(zhuǎn)換困難。

其二，依通說，我國(guó)《民法典》借鑒了大量德國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)。德國(guó)學(xué)界認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)權(quán)或具有絕對(duì)權(quán)法律地位的權(quán)利，而債權(quán)屬于請(qǐng)求權(quán)，不具有排他性和公示性。若將債權(quán)關(guān)系交由侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整，可能會(huì)過分限制社會(huì)大眾的行為自由。因此，不應(yīng)將債權(quán)納入《德國(guó)民法典》第823條第1款所列權(quán)利類型，債權(quán)不受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)[14]。但在考察其他國(guó)家立法及司法實(shí)踐后發(fā)現(xiàn)，通過侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)債權(quán)的觀念已逐漸被接受。例如，美國(guó)《侵權(quán)行為法重述(第二版)》第766條將第三人故意侵害債權(quán)的行為做侵權(quán)處置。在日本理論和實(shí)務(wù)界，第三人侵害債權(quán)成立侵權(quán)行為亦為主流觀點(diǎn)。只不過考慮到債權(quán)與物權(quán)等絕對(duì)權(quán)在效力方面存在差異，且債權(quán)類型更加多樣[15]，日本法院在具體案件中會(huì)綜合多種要素判定侵害債權(quán)行為的違法性。為順應(yīng)法律制度的發(fā)展，部分德國(guó)法學(xué)家也接受了“第三人侵害債權(quán)”理論，并指出通過適用《德國(guó)民法典》第826條，債權(quán)人可以在某些特殊情形下得到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，該觀點(diǎn)亦為德國(guó)聯(lián)邦最高法院所采納。王利明教授對(duì)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的做法表示贊同，并指出只有第三人明知債權(quán)存在而故意侵害時(shí)，債權(quán)人才可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[16]?！睹穹ǖ洹返?164條一改原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的規(guī)定，以高度抽象、概括的民事權(quán)益作為侵權(quán)法律關(guān)系的客體，使債權(quán)納入了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象成為可能。

雖然依侵權(quán)法理追究股東責(zé)任的思路看似可行，但在行為違法性與過錯(cuò)方面還存在很大的問題。不同于違約責(zé)任，侵權(quán)行為違反的是法定義務(wù)，且以過錯(cuò)責(zé)任為基本歸責(zé)原則。這意味著只有股東故意或過失地實(shí)施某種違法行為，且特別法對(duì)此未作專門規(guī)定時(shí)，法院才可以追究其侵權(quán)責(zé)任。那么，在公司違法減資中，股東究竟違反了何種法定義務(wù)呢？有法院認(rèn)為，公司減資是減資決議的必然結(jié)果，股東須對(duì)公司減資履行法定程序以及結(jié)果負(fù)有注意義務(wù)。按照該義務(wù)的要求，全體股東不僅需要時(shí)刻監(jiān)督董事的履職情況，還必須在公司決策時(shí)考慮減資對(duì)債權(quán)人的影響。但是，股東(大)會(huì)作為非常設(shè)機(jī)關(guān)，并沒有能力監(jiān)督減資程序運(yùn)行和手續(xù)辦理情況。此外，要求公司在追求股東利益最大化的同時(shí)兼顧債權(quán)人利益，實(shí)際上是“利益相關(guān)者理論”的體現(xiàn)。盡管“利益相關(guān)者理論”對(duì)現(xiàn)代公司治理理念、規(guī)則有所影響，但該理論始終無法對(duì)公司的權(quán)力來源及治理目標(biāo)兩個(gè)關(guān)鍵問題作出清晰地回應(yīng)，故目前各國(guó)公司立法仍以“股東至上”為核心原則[17]。綜上所述，股東對(duì)公司減資履行法定程序以及結(jié)果并不負(fù)擔(dān)注意義務(wù)，從公司違法減資中亦不能推定股東實(shí)施了侵權(quán)行為，股東依侵權(quán)法理承擔(dān)責(zé)任欠缺要件。

(四)股東責(zé)任源于單方允諾

根據(jù)《公司法》第199條第2款、《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第31條第2款，公司在向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更注冊(cè)資本時(shí)，須提交《公司債務(wù)清償與債務(wù)擔(dān)保情況說明》(以下簡(jiǎn)稱《說明》)?，F(xiàn)實(shí)中，有登記機(jī)關(guān)要求全體股東在《說明》中保證公司減資程序合法，部分法院以此認(rèn)為《說明》可以作為股東向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的事實(shí)依據(jù)⑩。但在《民法典》施行前，若股東沒有在《說明》中明確擔(dān)保方式，則依原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第19條的規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)請(qǐng)求股東與公司承擔(dān)連帶責(zé)任而非補(bǔ)充責(zé)任。因此，將《說明》作為股東承擔(dān)保證責(zé)任的依據(jù)與此前法院的裁判結(jié)果存在沖突。

在江陰市房屋建設(shè)工程有限責(zé)任公司與上海天南實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司買賣合同案中，上海市金山區(qū)法院又從其他角度論證了《說明》的擔(dān)保功能。法院認(rèn)為，雖然股東在《說明》中所作的擔(dān)保在形式上不同于典型擔(dān)保合同，但這無疑是股東對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)作出的承諾，股東的承諾行為構(gòu)成債務(wù)加入，股東應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但根據(jù)債法一般原理，若股東加入公司債務(wù)，股東應(yīng)就公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任而非補(bǔ)充責(zé)任[18]。因此，債務(wù)加入理論也無法為股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任提供學(xué)理上的支撐。

另有法院認(rèn)為，《說明》是公司及其股東應(yīng)登記機(jī)關(guān)要求出具的減資情況說明。該說明旨在描述減資事實(shí)，并不創(chuàng)設(shè)其他法律關(guān)系，法院不能適用《民法典》第134條第1款有關(guān)單方允諾的規(guī)定。但由于公司未履行通知義務(wù)與《說明》記載的內(nèi)容明顯不符，構(gòu)成虛假證明，故股東應(yīng)為其出具虛假證明的行為向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。令人疑惑的是，股東出具虛假證明欺騙的對(duì)象是登記機(jī)關(guān)而非債權(quán)人，債權(quán)人并不會(huì)因此對(duì)公司減資產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，二者間不具有因果關(guān)系。相反，債權(quán)人利益受損在現(xiàn)實(shí)中多是因公司未履行通知義務(wù)造成的。

在對(duì)上述觀點(diǎn)分析后，筆者認(rèn)為股東在《說明》中同意擔(dān)保公司債務(wù)的行為構(gòu)成單方允諾。盡管股東是應(yīng)登記機(jī)關(guān)要求，被動(dòng)、消極地承諾對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但股東無疑表達(dá)了為自己設(shè)定義務(wù)的單方意思表示，該行為成立、生效無需債權(quán)人的意思表示。同時(shí)，自股東將其承諾備案于登記機(jī)關(guān)可供公眾查閱時(shí)，債權(quán)人就對(duì)其承諾產(chǎn)生了合理信賴[19]，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)債權(quán)人的合理預(yù)期。因此，股東應(yīng)受其允諾的約束，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。盡管將股東的承諾行為視為單方允諾可以作為債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但仍存在下列問題：

第一，變更注冊(cè)資本是否必須出具《說明》并載明股東擔(dān)保公司債務(wù)，全國(guó)各級(jí)登記機(jī)關(guān)的要求不盡相同，這勢(shì)必將增加債權(quán)人的舉證難度。例如，北京市市場(chǎng)監(jiān)督管理局明確規(guī)定《說明》須由法定代表人簽字并加蓋公章，并要求全體股東對(duì)債權(quán)人做出單方承諾或保證。相反，西安市市場(chǎng)監(jiān)督管理局并未要求全體股東在公司減資時(shí)做出擔(dān)保承諾，也未提供任何實(shí)例模板，相關(guān)材料完全由公司自備。上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局在其辦事指南中，更是將《說明》列為非必要性材料，登記機(jī)關(guān)并不當(dāng)然審查公司減資情況。

第二，公司提交《說明》只是為了履行登記程序，登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制股東承諾擔(dān)保公司債權(quán)，其目的并不在于保護(hù)債權(quán)人利益，而是為了確保登記程序的合法性，避免利害關(guān)系人提起行政訴訟質(zhì)疑登記行為。當(dāng)公司出具虛假證明時(shí)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)按照《公司法》第204條糾正公司的違法行為，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

第三，決定公司是否減資確系股東會(huì)的職責(zé)，但通知債權(quán)人、辦理減資公告以及向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更資本情況應(yīng)由董事負(fù)責(zé)。換句話說，除股東兼具管理人身份外，股東沒有權(quán)利也沒有義務(wù)介入減資后續(xù)事務(wù)。登記機(jī)關(guān)要求全體股東持續(xù)關(guān)注、參與公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有違《公司法》對(duì)“三會(huì)一層”的職權(quán)劃分，徒增股東投資成本。

第四，理論上，登記機(jī)關(guān)要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不僅能夠警示公司依法減資，而且也為債權(quán)實(shí)現(xiàn)提供了充足的資金保障。但從這套機(jī)制的運(yùn)行效果來看，公司出具虛假證明的情況并未得到有效遏制。這是因?yàn)?，登記機(jī)關(guān)對(duì)公司提交的材料僅作形式審查。只要申請(qǐng)材料不存在形式瑕疵，登記機(jī)關(guān)就會(huì)確認(rèn)公司減資后的資本信息。所以，登記機(jī)關(guān)在減資過程中難以阻卻公司的不當(dāng)行為。即使在注冊(cè)資本完成變更、債權(quán)人知悉其利益受損后，登記機(jī)關(guān)也無法簡(jiǎn)單地將其注冊(cè)資本恢復(fù)至減資前的數(shù)額。據(jù)此，登記機(jī)關(guān)不僅不能在公司減資中充當(dāng)“公共看門人”，反而給公司減資設(shè)置了新的門檻，使股東面臨著“不承諾就出局”的困境，有違《民法典》意思自治的基本原則和當(dāng)前放松資本管制的改革方向。

三、違法減資的效力及責(zé)任配置的法理分析

(一)違法減資效力評(píng)判的法理依據(jù)

1.法律規(guī)范性質(zhì)理論

《民法典》第153條規(guī)定，民事主體的行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，行為人欲求的法律效果不能產(chǎn)生。依原《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第51條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條的規(guī)定，上述強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指該法律、行政法規(guī)明文規(guī)定行為人的民事法律行為無效或者該強(qiáng)制性規(guī)定屬于禁止性規(guī)定或者違反該規(guī)定有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益[20]。因此，判斷公司違反債權(quán)人保護(hù)程序減資的法律效力首先應(yīng)當(dāng)確定《公司法》第177條屬于何種強(qiáng)制性規(guī)定。

目前，理論界對(duì)《公司法》第177條的性質(zhì)存有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有切實(shí)履行債權(quán)人保護(hù)程序，公司減資才能生效[21]。因?yàn)?，?77條不僅保護(hù)了債權(quán)人的私人利益，而且也維護(hù)了商事登記制度的有效運(yùn)行，是兼具公、私法性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。況且，減資無效會(huì)使公司償債能力恢復(fù)原狀，這對(duì)實(shí)現(xiàn)債權(quán)無疑最為有利。因此，《公司法》第177條是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，公司違法減資行為應(yīng)屬無效，股東應(yīng)向公司返還所退款項(xiàng)。股東無法退還的，債權(quán)人可以請(qǐng)求公司董事承擔(dān)責(zé)任[22]。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第177條與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益無涉，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，公司違法減資并不當(dāng)然無效，允許債權(quán)人事后追責(zé)才是重點(diǎn)所在[23]。相反，宣告公司減資無效的代價(jià)可能過大，單個(gè)債權(quán)人僅憑一己之力就可以使公司前期投入的人力、財(cái)力付諸東流，公司在減資后從事各項(xiàng)交易的合法性也會(huì)受到挑戰(zhàn)，這不利于公司持續(xù)、穩(wěn)定的經(jīng)營(yíng)。

可見，判斷《公司法》第177條究竟屬于何種強(qiáng)制性規(guī)定十分困難。因?yàn)?，尚無辨別效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的法律規(guī)定，絕大多數(shù)學(xué)者提出的識(shí)別方法又過于抽象、空洞，不具有實(shí)操性[24]。至于司法機(jī)關(guān)從結(jié)果反推法條性質(zhì)的甄別方法[25]，則存在循環(huán)論證與無效論證的問題。所以，法律規(guī)范性質(zhì)理論尚不足以作為評(píng)判公司違法減資效力的依據(jù)。

2.償債能力測(cè)試?yán)碚?/p>

償債能力測(cè)試?yán)碚撛从?9世紀(jì)美國(guó)衡平法院的司法實(shí)踐，該理論的核心內(nèi)容是：只要公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)，法律就不會(huì)限制公司的減資自由。反之，若公司欠缺償債能力，則禁止公司向股東轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。雖然美、英兩國(guó)均將償債能力測(cè)試?yán)碚撟鳛槠涔緶p資制度的基石，但在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上仍有較大差異。

美國(guó)《特拉華州普通公司法》第244節(jié)(b)小節(jié)規(guī)定，公司減資后的剩余資產(chǎn)必須足以償付公司債務(wù)。否則，債權(quán)人可以請(qǐng)求法院確認(rèn)減資無效，未繳足股款的股東亦不能免除責(zé)任。從法條的規(guī)定來看，相較于資本信用，特拉華州立法機(jī)構(gòu)更看重公司資產(chǎn)信用。另外，《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第6.40節(jié)(c)小節(jié)規(guī)定，若公司無法償還到期債務(wù)或總資產(chǎn)不足以覆蓋總負(fù)債和公司所需資金，則禁止公司向股東分配任何財(cái)產(chǎn)。由于償債能力是公司減資的前提條件，故理論界將美國(guó)減資模式稱為“償債能力準(zhǔn)則模式”。

英國(guó)在2006年修訂公司法前，一直由法院享有公司減資的決定權(quán)，學(xué)界將這種減資模式稱為“司法介入下的折中模式”，法國(guó)、荷蘭、意大利、比利時(shí)都采取了與此相似的減資模式[26]?！队?guó)公司法》第646條規(guī)定，減資決議經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東批準(zhǔn)后，公司應(yīng)向法院申請(qǐng)確認(rèn)法令，并就公司減資事宜通知享有異議權(quán)的債權(quán)人。只有公司取得債權(quán)人的書面同意，法院才會(huì)決定是否確認(rèn)減資決議。否則，法院可依債權(quán)人請(qǐng)求，命令公司停止減資。若公司再想取得確認(rèn)法令，就必須征得債權(quán)人同意或由公司清償債務(wù)、保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)。為避免債權(quán)人濫用權(quán)利、阻礙公司正常減資，法律規(guī)定只要公司保證償付債權(quán)，法院也可徑直向公司頒發(fā)確認(rèn)法令。法院確認(rèn)減資決議后，公司應(yīng)持確認(rèn)法令和經(jīng)批準(zhǔn)的資本聲明副本前往注冊(cè)官處辦理登記，登記完成時(shí)減資決議旋即生效。從上述規(guī)定來看，公司無法繞過法院直接辦理減資登記，“司法介入下的折中模式”是法院事前干預(yù)公司減資以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)。是故，有學(xué)者建議引入“司法介入下的折中模式”，在《公司法》中明確規(guī)定公司減資未經(jīng)法院確認(rèn)，登記機(jī)關(guān)不得辦理減資登記[27]。但我國(guó)司法資源有限，由法院確認(rèn)公司能否減資并不現(xiàn)實(shí)。況且，法院事前介入公司減資有干預(yù)市場(chǎng)活動(dòng)之嫌，其是否有能力代替登記機(jī)關(guān)監(jiān)管公司減資行為亦令人懷疑。此外，在“司法介入下的折中模式”下還存在法院濫權(quán)和權(quán)力尋租的可能，這反而會(huì)降低公司的減資效率。林少偉教授有關(guān)英國(guó)減資制度的介紹證實(shí)了筆者的擔(dān)心，在英國(guó)減資實(shí)踐中，即使公司減資符合保障債權(quán)人利益的法定條件，法院也不一定會(huì)確認(rèn)減資決議[28]。

或許是覺察到了“司法介入下的折中模式”存在問題，《英國(guó)公司法》第642條為私人公司創(chuàng)設(shè)了一種新的減資模式，即“有償債能力聲明模式”。在該模式下，公司董事在股東會(huì)就減資事宜表決前，須向全體股東發(fā)送公司有能力償還一年到期債務(wù)的聲明或?qū)⒙暶鞲北具f交公司供股東查閱。在履行上述程序后，公司即可經(jīng)持三分之二以上有表決權(quán)的股東同意的公司決議、有償債能力聲明副本以及資產(chǎn)負(fù)債表，前往注冊(cè)官處辦理減資登記。若公司事后不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，則不論董事是否存在過錯(cuò)，債權(quán)人均有權(quán)要求董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任[29]。不同于“司法介入下的折中模式”事前干預(yù)公司減資，“有償債能力聲明模式”更側(cè)重于對(duì)債權(quán)人利益的事后救濟(jì)。

綜上所述，英美法系國(guó)家減資模式的發(fā)展方向一致，“償債能力準(zhǔn)則模式”與“有償債能力聲明模式”都是以償債能力測(cè)試?yán)碚撟鳛榕袛鄿p資效力的依據(jù)，并借助董事信義義務(wù)來保障債權(quán)人的利益。依據(jù)償債能力測(cè)試?yán)碚撘?guī)范公司減資行為，對(duì)債權(quán)人保護(hù)具有實(shí)際意義。因?yàn)椋?cè)資本更多反映的是公司成立之初的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。公司運(yùn)營(yíng)后，注冊(cè)資本并不具有保護(hù)債權(quán)人的能力，債權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵在于公司資產(chǎn)。所以，只要公司具有良好的經(jīng)營(yíng)能力，減資就不會(huì)對(duì)債權(quán)人產(chǎn)生影響。相反，在公司欠缺償債能力時(shí)，董事需要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求違反信義義務(wù)的董事承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，并請(qǐng)求法院確認(rèn)公司減資行為無效。

3.債的保全理論

有學(xué)者認(rèn)為，公司減資妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人應(yīng)適用原《合同法》第74條(《民法典》第538條)請(qǐng)求法院撤銷減資行為[30]。債的保全理論系對(duì)償債能力測(cè)試?yán)碚摰陌l(fā)展，其關(guān)注點(diǎn)仍聚焦于減資行為是否貶損了公司的償債能力。因?yàn)椋凑諏W(xué)界通說以及《民法典》第538條的規(guī)定，撤銷權(quán)的成立條件是債務(wù)人的行為導(dǎo)致其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，嚴(yán)重危及了債權(quán)實(shí)現(xiàn)[31]。雖然償債能力測(cè)試?yán)碚撆c債的保全理論具有相同的出發(fā)點(diǎn)，但《公司法》第177條采用的是以日、韓兩國(guó)為代表的“嚴(yán)格債權(quán)人模式”，與英美法系國(guó)家根據(jù)償債能力測(cè)試?yán)碚摻⒌臏p資模式在規(guī)則設(shè)置上有所不同。因此，相較而言，債的保全理論在我國(guó)司法實(shí)踐中顯得更具借鑒意義。

值得注意的是，采用“嚴(yán)格債權(quán)人模式”的日本和韓國(guó)并未在法律上賦予債權(quán)人撤銷權(quán)，而是確立了減資無效之訴制度?！度毡竟痉ā返?28條第1款第5項(xiàng)、第597條以及《韓國(guó)商法典》第445條、第446條、第597條規(guī)定，異議債權(quán)人可以自減資登記之日起6個(gè)月內(nèi)向法院主張公司違法減資行為無效。無效判決不具有溯及力，只能面向?qū)懋a(chǎn)生效力，且該判決對(duì)第三人也具有約束力。從上述法條可以看出，日本和韓國(guó)實(shí)際認(rèn)定公司違法減資行為相對(duì)無效。因我國(guó)只有絕對(duì)無效而無相對(duì)無效之概念，而通說認(rèn)為相對(duì)無效與可撤銷互為代替[32]，故可以債的保全理論為基礎(chǔ)，借鑒日、韓兩國(guó)立法例，在《公司法》中補(bǔ)充效力性規(guī)定。

(二)違法減資責(zé)任配置的法理依據(jù)

1.違法減資將導(dǎo)致向股東返還出資喪失合法性

公司違法減資會(huì)使債權(quán)人無法獲得《公司法》第177條的保護(hù)，進(jìn)而可能影響債權(quán)人行使權(quán)利，公司作為具有獨(dú)立人格的民事主體，應(yīng)對(duì)其違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)中更常見是，公司減資后的資產(chǎn)不足以清償債務(wù)，債權(quán)人追究公司責(zé)任于事無補(bǔ)，故債權(quán)人往往將公司與股東列為共同被告，試圖以股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)充實(shí)公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)。經(jīng)前文分析，減資股東就公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任已成為法院的裁判共識(shí)，但理論和實(shí)務(wù)界為債權(quán)人提供的四種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)都存在很大的問題。特別是，股東為何要為公司行為買單難以得到自洽的解釋。

股東僅是公司財(cái)產(chǎn)的領(lǐng)受人，與公司債權(quán)人并無直接的法律關(guān)系，由減資股東直接向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的做法并不合理。相反，根據(jù)債的保全理論，股東履行責(zé)任的方式應(yīng)當(dāng)是向公司返還因減資獲得的財(cái)產(chǎn)，以作為公司全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。同時(shí)，不當(dāng)?shù)美碚撘矠楣蓶|承擔(dān)返還責(zé)任提供了有力支撐。根據(jù)《民法典》第122條的規(guī)定，得利人沒有法律根據(jù)獲得不當(dāng)利益的，受害人享有返還請(qǐng)求權(quán)。在公司違法減資的情形下，由于減資行為的效力被否定，股東從公司減資所獲利益沒有法律上原因，故股東不得保有該利益。因此，法院宜判決股東向公司返還資本金及同期銀行存款利息，由公司統(tǒng)一向債權(quán)人清償債務(wù)。若股東拒不返還財(cái)產(chǎn)，且公司怠于行使權(quán)利，債權(quán)人可以自己的名義提起代位權(quán)之訴實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。需要注意的是，傳統(tǒng)民法理論奉行“入庫(kù)規(guī)則”，不認(rèn)可債權(quán)人行使代位權(quán)直接受領(lǐng)次債務(wù)人的清償。這是因?yàn)閭鶛?quán)人行使代位權(quán)并未改變債務(wù)人與次債務(wù)人間的相對(duì)地位，債權(quán)人代位行使的效果仍歸屬于債務(wù)人，從而確保全體債權(quán)人能夠平等受償[33]。但《民法典》第537條作了完全不同的規(guī)定，債權(quán)人在法院確認(rèn)代位權(quán)成立后，可以直接請(qǐng)求次債務(wù)人履行義務(wù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，第537條賦予了特定債權(quán)人先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，債權(quán)平等原則被打破[34]。相反，崔建遠(yuǎn)教授主張《民法典》第537條僅適用于其他債權(quán)人未主張權(quán)利的情形，其本身并未否定“入庫(kù)規(guī)則”[35]。因公司財(cái)產(chǎn)是全體債權(quán)人的一般擔(dān)保，故適用“入庫(kù)規(guī)則”更為合理。債權(quán)人依法行使代位權(quán)后，股東應(yīng)向公司返還減資所得，由公司向債權(quán)人清償債務(wù)。

2.公司減資時(shí)董事須對(duì)公司債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)

依前文所述，在英美法系國(guó)家的減資模式中，償債能力會(huì)改變董事信義義務(wù)的適用邊界和指向?qū)ο蟆Ｈ魷p資不影響公司償債能力，則董事對(duì)公司以及全體股東承擔(dān)信義義務(wù)。但若減資損害公司償債能力，則董事須對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)忠實(shí)勤勉義務(wù)，債權(quán)人可以要求董事對(duì)其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。而在大陸法系國(guó)家普遍采用的“嚴(yán)格債權(quán)人保護(hù)模式”中，由于董事參與制定減資決策并負(fù)責(zé)或監(jiān)督實(shí)施，故債權(quán)人利益在很大程度上亦取決于董事的履職質(zhì)量，董事要為其不當(dāng)履職行為承擔(dān)法律責(zé)任。例如，《德國(guó)有限責(zé)任公司法》規(guī)定，經(jīng)理違反法定義務(wù)，致使債權(quán)人沒有得到減資通知、沒有獲得清償或沒有獲得擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人可以根據(jù)《德國(guó)民法典》第823條第2款向經(jīng)理主張損害賠償。

筆者認(rèn)為，兩大法系從不同角度論證了董事在公司減資中向債權(quán)人負(fù)擔(dān)信義義務(wù)的合理性和必要性。其一，盡管按照傳統(tǒng)公司法理論，董事只對(duì)公司全體股東負(fù)有信義義務(wù)。但當(dāng)公司欠缺償債能力時(shí)，公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)將從股東轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，債權(quán)人代替股東成為了公司資產(chǎn)的剩余索取權(quán)人。在此情形下，董事理應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)[36]。其二，大陸法系國(guó)家在減資制度中設(shè)置債權(quán)人保護(hù)程序(又稱“債權(quán)人異議程序”)，使債權(quán)人獲得了阻卻公司減資的機(jī)會(huì)。董事要想減資決議得到執(zhí)行，就必須向債權(quán)人誠(chéng)實(shí)、勤勉地履行職責(zé)。否則，公司所欲求的減資效果無法產(chǎn)生，公司及其股東的減資利益必將受損，換句話說，董事在減資過程中維護(hù)債權(quán)人利益實(shí)際上就是履行了對(duì)公司及其股東的信義義務(wù)。

綜上所述，債權(quán)人因董事不當(dāng)履職而遭受損害的，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定由董事承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，以此來督促董事盡忠職守、勤勉盡責(zé)，使公司利益相關(guān)者都能得到法律的保護(hù)。

四、修改公司法減資規(guī)定是統(tǒng)一裁判的必由之路

(一)補(bǔ)充效力性規(guī)定

依前文所述，因效力性強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，《公司法》第177條的規(guī)范性質(zhì)不明，故不能簡(jiǎn)單以違反強(qiáng)制性規(guī)范為由否定公司減資行為的效力。同時(shí)，英美法系以償債能力測(cè)試?yán)碚摌?gòu)建的減資規(guī)則與我國(guó)存在較大差異，借鑒意義非常有限。目前，理論和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，確認(rèn)公司違法減資行為絕對(duì)無效會(huì)嚴(yán)重威脅交易安全，故應(yīng)采用“相對(duì)無效說”，即公司減資對(duì)提起訴訟的特定債權(quán)人不產(chǎn)生任何法律拘束力，該債權(quán)人可要求公司以其減資前的注冊(cè)資本數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。雖然“相對(duì)無效說”成功避免了對(duì)其他既存法律關(guān)系的影響，但卻存在如下問題：其一，按照學(xué)界通說，任何人請(qǐng)求法院確認(rèn)法律行為無效，不受訴訟時(shí)效限制[37]。但“相對(duì)無效說”只是否認(rèn)無效判決的對(duì)世效力，對(duì)債權(quán)人并未設(shè)置起訴時(shí)限。因此，債權(quán)人可以隨時(shí)向法院提起訴訟，但這會(huì)使公司陷于被債權(quán)人長(zhǎng)期追索的不利境地。其二，“相對(duì)無效說”的法律效果不能及于其他債權(quán)人，其他債權(quán)人要想救濟(jì)其權(quán)利，就必須同一事實(shí)向法院另行起訴，“重復(fù)起訴”勢(shì)必浪費(fèi)大量司法資源。其三，相對(duì)無效不存在于我國(guó)法律行為瑕疵效力體系中，不能直接為司法實(shí)踐所用。

鑒于此，立法者在借鑒域外減資無效之訴制度時(shí)，應(yīng)立足我國(guó)“絕對(duì)無效+可撤銷”的法律行為瑕疵效力體系，在《公司法》中規(guī)定債權(quán)人可撤銷公司違法減資行為。具體而言，自公司注冊(cè)資本變更登記完成后的6個(gè)月內(nèi)，債權(quán)人可以向法院請(qǐng)求撤銷公司違法減資行為。減資行為一經(jīng)撤銷，股東因減資取得的資本金及同期銀行存款利息，應(yīng)當(dāng)立即返還公司，且法院判決不影響公司減資后從事交易的效力。

(二)補(bǔ)充法律責(zé)任規(guī)定

從中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的案例來看，債權(quán)人要求法院判令股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的請(qǐng)求獲得了普遍支持，但尚未發(fā)現(xiàn)一例債權(quán)人向董事索賠的案例，這與董事在減資制度中所處的地位嚴(yán)重不符。全國(guó)各級(jí)法院之所以不自覺地形成了股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的審判共識(shí)，很可能是迫于我國(guó)公司股權(quán)集中的現(xiàn)實(shí)?，F(xiàn)實(shí)中，控股股東往往擔(dān)任董事職務(wù)，直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理。即便控股股東不出任公司職務(wù)，也可以憑借其表決權(quán)優(yōu)勢(shì)介入公司事務(wù)。在一些規(guī)模較小的公司中，甚至存在掛名董事的情況，“名存實(shí)亡”的公司管理層從不參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，董事完全淪為了控股股東的傀儡。因此，法院在個(gè)案中亦不再注重公司內(nèi)部各治理主體的職責(zé)劃分，直接追究獲益股東的法律責(zé)任。

誠(chéng)然，這種裁判思路可以最大限度地保護(hù)債權(quán)人利益，但卻不利于提升公司治理水平、改善國(guó)內(nèi)營(yíng)商環(huán)境。因?yàn)橹挥卸聻槠湫袨樨?fù)責(zé)，才能激勵(lì)他們忠實(shí)、勤勉地執(zhí)行公司決議。否則，董事有意漠視職責(zé)的情況不僅無法得到解決，反而會(huì)逼迫全體股東為規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)而直接、全面地介入公司日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)。長(zhǎng)此以往，過高的投資成本會(huì)打壓中小股東以及財(cái)務(wù)投資人進(jìn)入市場(chǎng)的意愿，最終承擔(dān)不利后果的將是所有市場(chǎng)主體。

為扭轉(zhuǎn)這種局面，建議在《公司法》中規(guī)定，當(dāng)公司違法減資時(shí)，股東應(yīng)向公司退還減資所得資本金及同期銀行存款利息，由公司統(tǒng)一向債權(quán)人清償債務(wù)。若股東無法返還減資所得，或者返還后債權(quán)人的損失仍無法得到彌補(bǔ)，則董事須在減資額內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。同時(shí)，各董事相互間為連帶責(zé)任關(guān)系，若有一方清償數(shù)額超過其責(zé)任范圍，可向其他董事追償。之所以規(guī)定董事承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，是因?yàn)槎虏⑽磸墓具`法減資行為中直接獲利，不能要求董事直接承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行追究公司和股東的責(zé)任。而將董事責(zé)任限定于減資額內(nèi)，是為了避免過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)挫傷董事的履職積極性，進(jìn)而影響公司經(jīng)營(yíng)管理。

結(jié) 語

雖然減資是公司經(jīng)營(yíng)所必須的法律工具，但其給債權(quán)人帶來的風(fēng)險(xiǎn)也是顯而易見的，因而現(xiàn)代公司減資制度應(yīng)以實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)效率與債權(quán)安全平衡為最終目標(biāo)。但由于法律規(guī)定過于簡(jiǎn)單，我國(guó)公司減資制度的運(yùn)行效果不盡如人意。本文從法院處置減資糾紛的裁判思路出發(fā)，對(duì)公司違法減資的效力評(píng)判以及責(zé)任配置問題進(jìn)行了分析，提出以立法的形式確立債權(quán)人撤銷之訴，由減資股東向公司返還出資及同期銀行存款利息。并且，考慮到董事在公司減資制度中起著承上啟下、舉足輕重的作用，董事應(yīng)在公司減資時(shí)對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)信義義務(wù)。當(dāng)前，正值《公司法》修訂之際，立法機(jī)關(guān)應(yīng)以此為契機(jī)，填補(bǔ)減資規(guī)則漏洞，健全公司立法體系。

注 釋：

①參見最高人民法院(2019)最高法民再144號(hào)民事判決書。

②參見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2015)舟定商初字第425號(hào)民事判決書。

③參見最高人民法院(2016)最高法民申第1112號(hào)民事裁定書。

④《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第58條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)理應(yīng)當(dāng)在法定刊物上公告減資決議和債權(quán)人召集通知，對(duì)于已知的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)以特別的方式通知其申報(bào)債權(quán)?！度毡竟痉ā返?49條、第627條規(guī)定，股份有限公司、合同公司須在政府公報(bào)上公告減資事項(xiàng)，且分別催告已知債權(quán)人。

⑤《日本公司法》第449條、第627條規(guī)定，債權(quán)人提出異議的，股份有限公司、合同公司須向該債權(quán)人清償、提供相應(yīng)擔(dān)保，或以讓該債權(quán)人取得清償為目的，向信托公司及經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)關(guān)信托相應(yīng)財(cái)產(chǎn)。《韓國(guó)商法典》第232條規(guī)定，債權(quán)人提出異議時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)該債權(quán)人進(jìn)行清償或者提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保，或者以此為目的向信托公司信托相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。

⑥參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2018)鄂01民終134號(hào)民事判決書。

⑦參見最高人民法院(2010)民提字第79號(hào)民事判決書。

⑧參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院(2018)蘇05民終7383號(hào)民事判決書。

⑨參見山東省高級(jí)人民法院(2011)魯商終字第12號(hào)民事判決書。

⑩參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2012)深中法商終字第2037號(hào)民事判決書。