程 榮 虎有澤

(1.四川大學 法學院，四川 成都 610021；2.西北大學 法學院，陜西 西安 710127)

《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)2022年作出第六次修改。增加鑄牢中華民族共同體意識之規(guī)定是《地方組織法》此次修法的第六個方面內容，亦是此次修法的亮點，意義重大[1]。就內容而言，此次涉及鑄牢中華民族共同體意識的修改，既有新內容的增加，亦有原有內容的立法表述修改，主要涉及的法律條文有第11條第十四項(舊法第8條第十四項)、第12條第一款第十三項、第12條第二款(舊法第9條第一款十二項、第二款)、第73條第九項(舊法第59條第八項)、第76條第五項(舊法第61條第五項)。具體而言，此次修法既有關于民族權利方面的內容完善——將民族權利框定為合法的權利和利益，也有民族政策和民族風俗習慣的規(guī)范化表達——將民族政策要求提升為法定職責，將尊重風俗習慣轉變?yōu)楸Ｕ媳Ａ艋蚋母镲L俗習慣的自由。此次修法使得鑄牢中華民族共同體意識實現了規(guī)范化、制度化和具體化，進而在其法治化的進程中邁出了關鍵的一步，具有里程碑式意義。立足于法律文本，從法律語言、法律邏輯、法律教義以及法律政策等層面，對《地方組織法》增加和充實鑄牢中華民族共同體意識進行法理闡釋十分必要。

一、從政策要求到法定職責：鑄牢中華民族共同體意識的法治地位提升

《地方組織法》“在地方人大和地方政府職責中分別增加‘鑄牢中華民族共同體意識’、‘促進各民族廣泛交往交流交融’等內容”[1]，首次將鑄牢中華民族共同體意識，促進各民族廣泛交往交流交融明確規(guī)定為地方組織的法定職責。這一規(guī)定的實質，是將鑄牢中華民族共同體意識從對地方組織的政策要求提升成了其法定職責?！啊兜胤浇M織法》的修訂契合了中國民族工作新的發(fā)展需求，有利于地方各級人大和人民政府將治理民族事務工作重心向鑄牢中華民族共同體意識轉變?！盵2]這是鑄牢中華民族共同體意識“入法”的體現。而“鑄牢中華民族共同體意識‘入法’就是以法文本的形式將新時代民族工作的主線納入到我國法律法規(guī)體系中”[3]。在內容上，這一立法修改的是關于民族政策的基本規(guī)定本身。因此，鑄牢中華民族共同體意識“入法”具有重要的法律語言、法律邏輯和法律政策意義。

在法律語言和法律邏輯層面，鑄牢中華民族共同體意識“入法”意味著，鑄牢中華民族共同體意識成為重要的法律概念，有必要明確這一概念的內涵和外延。需要指出的是，概念界定或語詞定義的前提是明確該語詞的詞類性質及其常見的定義模式。一般而言，法律語詞有法律基本用語和法律術語(理論也稱之為法律用語)之分，法律術語又有法律特有的法律術語和來自于其他學科的法律術語之分。而語詞定義的基本范式有法定含義、詞典含義、學理含義以及其他專業(yè)含義四種。以此而論，鑄牢中華民族共同體意識是政策性術語，其“入法”過程也是其概念的形成過程。目前沒有法定含義和詞典含義，而有著較為豐富的(民族政策學)專業(yè)含義和學理含義。因此，我們需要結合其學理含義和政策發(fā)展過程，對這一概念進行理論界定。理論上一般認為，“‘鑄牢中華民族共同體意識’首次出現在習近平總書記在中央第二次新疆工作座談會的講話當中，隨后經歷了從‘積極培養(yǎng)’到黨的十九大報告中‘鑄牢’的轉變。同時，2018年憲法修正案也載入‘中華民族’的表述”[4]。在民族理論意義上，有學者指出：“中華民族共同體意識是各民族對中華民族共同體的意識反映，其本質是理性與感性相統一的社會意識，政治認同、文化認同、身份認同是其重要的核心要義?！盵5]而在民族政策意義上，“鑄牢中華民族共同體意識，就是要引導各族人民牢固樹立休戚與共、榮辱與共、生死與共、命運與共的共同體理念”[6]。簡言之，就是樹立“四個與共”的共同體理念。同時，“四個共同”與“五個認同”亦是其核心要義，促進民族大團結、構筑中華民族共有精神家園、中華民族一家親、各民族廣泛交往交流交融、依法治理民族事務、保障民族合法權益等是其重要理論內容。

在法律教義層面，鑄牢中華民族共同體意識“入法”意味著，“鑄牢中華民族共同體意識”是重要的法律原則。如常所知，法由法律概念、法律原則、法律規(guī)則三個要素組成。法律原則有政策性原則和公理性原則，顯然，鑄牢中華民族共同體意識是政策性法律原則，背后蘊含著深刻的價值、道德、政策等因素。有利于鑄牢中華民族共同體意識和有利于促進各民族廣泛交往交流交融應當成為重要的法律原則。同時，在前文將其作為法律概念進行明確界定的基礎上，我們需要進一步為其建構基本的法律規(guī)則。例如，在民族地區(qū)的地方立法過程中，將其作為地方立法是否合法實質評價標準；在民族地區(qū)的司法實踐過程中，將其融入社會主義核心價值觀，使其成為重要的裁判說理依據；在民族地區(qū)的行政執(zhí)法過程中，將其作為行政行為是否合法的重要評價標準；在民族地區(qū)的日常生活過程中，將其作為具體法律行為是否合法的價值評價標準。

在法律政策層面，鑄牢中華民族共同體意識“入法”意味著，地方組織在履行職責過程中必須處理好法律與政策的關系。在內容層面，法律的政策化與政策的法律化是辯證統一的范疇，涉及法律與政策的相互轉化。法律的政策化是法律注重實質正義，關注法律因素和社會效果相結合的體現；而政策法律化是政策規(guī)范化、制度化、規(guī)則化的體現。正如有觀點所言：“將鑄牢中華民族共同體意識的思想理念融入法律法規(guī)，有利于將憲法關于‘中華民族’的規(guī)定轉化為各族群眾對偉大祖國的高度認同，將黨中央關于民族工作的決策部署轉化為覆蓋各領域的約束性規(guī)范?！盵7]同時，在功能層面，法律規(guī)制與政策指引也是屬于辯證統一范疇，涉及法律與政策的功能聯動。就法治實現而言，其是在合法性的前提下，注重合理性和合目的性之統一的體現。具體到鑄牢中華民族共同體意識“入法”，一方面具有政策法律化的意義，在立法層面提升了鑄牢中華民族共同體意識的法治地位，不斷明確其法治內涵，因此需要進一步將其規(guī)則化，形成具體的法律規(guī)制和法律命題。這同時也是法律政策化的體現，在地方組織的法定職責中明確賦予了民族理論和政策的內涵。因為“用法律保障民族團結是民族工作的重要內容，是貫徹實施黨和國家關于民族問題的方針、政策的法治保障”[8]。另一方面，在法律實施層面，地方組織法的實施必須考慮鑄牢中華民族共同體意識的政策指引和矯正功能，這樣可以有效防止地方組織在依法治理民族事務及法律實施過程中的方向偏差。因為，“依法治理民族事務的根本就是用法治思維和法治方式來做好民族工作，用法律來保障民族團結，用民族事務治理法治化來促進民族關系的科學發(fā)展”[9]。

二、從抽象權利到合法權益：鑄牢中華民族共同體意識的法治內容細化

《地方組織法》“將‘保障少數民族的權利’修改為‘保障少數民族的合法權利和利益’”[1]。在立法表述上，《地方組織法》將“權利”修改為“合法權利和利益”。這一規(guī)定修改的實質是突出了對于少數民族權利保障從抽象權利到合法權益的轉變，進而細化了鑄牢中華民族共同體意識的法治內容。一方面，這一修法規(guī)范了權利的范圍，強調不是所有的權利而是“合法”權利；另一方面，這一修法擴大了地方組織的保障范圍，不但保障權利還保障利益。在內容的規(guī)范層面，這一立法修改形成了關于民族權利的基本規(guī)定。

合法既有權利內容本身的合法，亦有權利行使的合法。前者是實體層面的“合法權利”，后者是程序層面的“合法權利”。對于民族權利本身及對民族權利的行使，此前在一定程度上還存在一些誤解，導致民族權利及其行使有濫用之嫌。例如，“少數民族高考加分政策是為消除各民族教育機會上的不均等而實施的一項補償性政策。但是，高考加分造假事件使其公正性和合理性受到質疑，有關部門在執(zhí)行國家制定的包括少數民族高考加分政策在內的一系列民族政策時還存在著偏差”[10]。此次立法修改之所以強調“合法”，主要是為了糾正權利認識誤區(qū)和權利濫用行為。一方面，對于權利內容本身，法律權利的設定必須受到平等原則的制約。立法之所以會有特殊考慮，是基于實質平等及弱勢保護。但如果過分強調弱勢保護，就容易矯枉過正，造成新的不平等。另一方面，對于權利行使，“禁止權利濫用”亦是基本的法律原則。無論是普通的權利，還是基于實質平等之弱勢保護的特殊權利，都必須有所限定，不能濫用。權利、利益和權益，在法律語言層面是有著聚合意義的法律語詞。在法律邏輯層面，三者是有著關聯意義的法律概念。一般認為，權益是權利和利益的合稱，根據《現代漢語詞典》，“權利”一詞，作名詞用，是指“公民或法人依法行使的權力或享受的利益”[11]1082。在法律邏輯層面，權利主要強調人們“可以”做出的且受法律保護的行為?！皺嘁妗币辉~是指“應該享受的不容侵犯的權利”[1]1082。在法律語境下，權益一般是指權利本身及權利行使所帶來的利益，尤其是與權利相關的財產性利益。而作為二者共同因素的“利益”一詞，作名詞用，是指“好處”[11]815。而“好處”一詞，作名詞用，有兩個義項：“一是指對人或事物有利的因素；二是指使人有所得而感到滿意的事物。”[11]519在法律語境下，權利和權益存在區(qū)別，權利強調人們“可以”做出的行為本身，而權益?zhèn)戎赜跈嗬惺顾鶐淼睦?，二者都側重于主體的利益保護，但是各有側重。而利益的外延更加周延，因而此次立法修改在立法表述中增加“利益”一詞的表述，使得法律對少數民族利益的保護更加周延。當然，“利益”應當受到“合法”一詞的限定修飾。

在法理上，權利有自然權利和法定權利之分，少數民族權利是一種特殊的法定權利?！傲⒎ㄔO置例外條款往往有特殊考慮，所以例外條款適用范圍應受到嚴格限制：只能適用于有特殊規(guī)定的場合，且只有存在特殊考慮的事由或情形時才能適用?！盵12]因此，少數民族的權利不能泛化，因為少數民族的權利是特殊的權利。法律基于特殊考慮的例外創(chuàng)設，必須對其概念內涵有所限定，同時還要明確其概念外延，而概念外延的類型化是一種合理選擇。各民族公民都享有憲法規(guī)定的基本權利和民法等法律規(guī)定的一般法律權利。少數民族權利是這些權利之外的特殊權利，是憲法基本權利的具體化。其中，少數民族語言文字權利、風俗習慣自由等屬于較為典型的少數民族權利。但需要強調的是，少數民族語言文字權利的保障應是在使用國家通用語言文字的前提下，基于語言使用障礙和語言交流順暢的特殊考慮，因而不宜過分片面強調少數民族語言權利而忽視使用國家通用語言文字的法定義務。因為“國家通用語言文字是中國各族人民共同創(chuàng)造的文化成果，是中華民族共同體意識的重要載體”[13]。

三、從尊重習慣到保障自由：鑄牢中華民族共同體意識的法治思維轉變

《地方組織法》“將地方各級人民政府職權中的‘尊重少數民族的風俗習慣’，修改為‘保障少數民族保持或者改革自己的風俗習慣的自由’”[1]。在立法表述上，《地方組織法》是將“尊重風俗習慣”修改為“保障保持或改革的自由”，從尊重習慣到保障自由，其背后是鑄牢中華民族共同體意識之法治思維的體現。在內容上，這一修法形成了關于民族風俗習慣的基本規(guī)定。

與少數民族權利一樣，風俗習慣的內涵需要合理界定，其外延也需要類型化明確。一般認為，風俗習慣應當是一種地方性常識，其特殊性不能被拔高和過分強調。共同體語境下應當多強調共同性，可以體現多元性但不能過分強調差異性。并非所有的風俗習慣都應當是被保障的風俗習慣，善良風俗和社會主義核心價值觀是重要的篩選標準。受法律保障的風俗習慣應當是具有法律重要意義的風俗習慣。換言之，受法律保障的風俗習慣應當關涉法律關系，尤其是會對當事人的法律權利產生重要影響。同時，受保障的風俗習慣的法律表達應當盡量規(guī)范化、法律化。根據《民法典》第10條之規(guī)定：“處理民事糾紛，應該依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！憋L俗習慣不應泛泛而談，而應當成文化、體系化和類型化。至少讓社會公眾和法律實踐明確我們有哪些風俗習慣，哪些風俗習慣是具有法律重要意義的。我們可以根據社會生活或法律領域，將其分為家事風俗習慣、飲食風俗習慣、交易風俗習慣、財產分配風俗習慣、節(jié)日風俗習慣等。還可以根據行為模式，將其分為禮儀風俗習慣、禁忌風俗習慣等。例如，“根據現有法律法規(guī)和《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的相關規(guī)定，堅持市場化、法治化原則，對彌補法律之不足的‘行規(guī)’予以認可……發(fā)揮‘行規(guī)’的自律功能，從而實現少數民族餐飲業(yè)營商環(huán)境法治化”[14]。風俗習慣必須和法律互動，得到法律的認可。例如，所有的風俗習慣不能違反國家法律和基本的民族政策，應當在不違反法律和政策的前提下，保障少數民族風俗習慣的實現。當然，對共同體而非個體的強調是基本前提。

在日常語言中，根據《現代漢語詞典》，“尊重”一詞共有三個義項：“一是作動詞用，意思是尊敬、敬重，常與人搭配；二是作動詞用，意思是重視并嚴肅對待，常與事物搭配；三是作形容詞用，意思是莊重(指行為)。”[11]1754在此，“尊重”顯然是第二個義項：重視并嚴肅對待。而“保障”一詞共有兩個義項：“一是作動詞用，意思是保護(生命、財產、權利等)，使不受侵犯和破壞，而‘保護’一詞又指盡力照顧、使不受侵害；二是作名詞用，意思是起保障作用的事物?！盵11]47在此，“保障”一詞顯然是第1個義項。在法律語言中，“尊重”往往意味著不歧視與侮辱，是一種消極義務。而“保障”往往意味著確保實現，是一種積極義務，不但不能侵犯，還必須排除危險、消除障礙、救濟侵害，最終確保實現。相比較而言，尊重比保障更抽象，政策意義也更強。同時，就語詞組合而言，“尊重”往往對應的是人格尊嚴等抽象人格權，而“保障”則一般對應的是人身自由、人身安全等相對具體的一般人格權。具體到少數民族的風俗習慣，“尊重”對應的是風俗習慣本身，而“保障”則是少數民族保留或改革風俗習慣的自由。就法治實踐而言，自由保障比習慣尊重更加具有實踐性和可操作性，背后蘊含著具有實踐理性的法治思維。

其實，對于風俗習慣，無論是尊重還是保障自由，立法的目的都是為了發(fā)揮風俗習慣的法治功能。在守法層面，風俗習慣有利于規(guī)范社會成員的行為，有利于形成規(guī)范預測，減少社會糾紛，化解社會矛盾。在司法層面，風俗習慣是重要的調解手段。無論是對于社會調解還是法律調解，風俗習慣都是不可或缺的重要因素。尤其是對于民事糾紛化解，風俗習慣可以實現國法、道德、人情的統一，有利于當事人對話協商、形成共識，進而實現社會治理之法律效果、社會效果和政治效果的統一。涉及法律與習慣的關系，學界較多關注的是民族習慣法與國家制定法的沖突與調適。相比較而言，筆者更傾向于關注二者的良性互動，尤其是二者在社會治理和“良法善治”層面的功能聯動。法律和風俗習慣都是社會規(guī)范，都具有行為規(guī)制、社會評價和規(guī)范教育功能，二者的區(qū)別在于法律更具有強制性，而習慣更具有慣常性。民族地區(qū)的法治實現，二者缺一不可，法律是邊界和限度，而習慣則更容易被熟知和接受。具體到鑄牢中華民族共同體意識，此次修法體現了我們對民族風俗習慣的態(tài)度，蘊含著政策法律化的規(guī)范內容，對風俗習慣不再是抽象的尊重，而是更加具體和具有實踐理性的“保持或者改革”的自由保障，也更加注重風俗習慣的功能化特征和實踐運用——以法治思維和法治方式發(fā)揮風俗習慣的法治治理功能，注重風俗習慣在歷史認同、文化認同以及法治認同方面的融合貫通功能。這一規(guī)定雖然已成為地方人大和地方政府的法定職責，但是還應當適用于其他地方組織，尤其是地方行政機關的基層治理和地方司法機關的司法活動。

四、從應當采取到依法采?。鸿T牢中華民族共同體意識的法治方式確立

《地方組織法》“將少數民族聚居的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大行使職權時‘應當采取適合民族特點的具體措施’，修改為‘可以依照法律規(guī)定的權限采取適合民族特點的具體措施’”[1]。在立法表述上，《地方組織法》將“應當采取”修改為“可以依照法律規(guī)定的權限采取”，這一修法一方面強調從“應當”到“可以”的轉變，是從職責到職權的轉變；另一方面還強調必須“依照法律規(guī)定的權限”，即依法采取。在內容上，這一修法形成了關于法治具體措施的基本規(guī)定。

在法理學中，“應當”是法律義務的邏輯語言表述，“可以”是法律權利的邏輯語言表述。同時，“應當”意味著法定，不允許裁定或意定；而“可以”則允許自由裁量，因而也允許選擇。具體到少數民族聚居的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大等國家權力機關時，“應當”是其法定職責的體現，而“可以”則是其法定職權的體現。職責和職權是國家權力的一體兩面，是對“權責相統一原則”的不同強調。此次修改的立法表述中由“應當”到“可以”的轉變，意味著對少數民族聚居地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大之法定職權，作出了更為適應國家法律和政策規(guī)范的完善。

另外，“法無授權即違法”，權力行使還必須“依照法律規(guī)定的權限”和考慮“適合民族特點”進行。在現代漢語中，“權限”一詞是指職權范圍[11]1082。在法律語境下，權限是權力行使的最大范圍，不能突破和超越，否則就屬于違法。法治思維中最主要的思維是底線思維和邊界思維。在底線之上和邊界之內，可以自由裁量。一旦突破底線，超越限度，無論何種理由都是法治所不允許的。這也是法律相對合理主義的基本要義。而“適合民族特點”，應包括三個層面內涵。首先是適合中華民族共同體特點，即有利于鑄牢中華民族共同體意識和促進各民族廣泛交往交流交融。其次是適合少數民族自身特點，即作為少數民族所具有的共同特點。最后才是適合特定民族和地區(qū)的自身特點。在此，基于體系解釋之考量，“適合民族特點”應當是適合實質平等之弱勢保護的，是有利于鑄牢中華民族共同體意識和促進民族交往交流交融社會文化方面的民族特點。

結語

法律修改中語言表述的變化蘊含著深刻的法理意義?！兜胤浇M織法》此次關于增加鑄牢中華民族共同體意識等方面的內容涉及法律語言、法律邏輯、法律教義和法律政策層面的意義。其一，《地方組織法》確立了鑄牢中華民族共同體意識的“入法”模式。相比較而言，在現有法律修改的過程中，融入相關內容比單行的專門立法更為可行。一方面，法典化是新時代立法的基本趨勢；另一方面，修法融合更容易讓鑄牢中華民族共同體意識融入實踐。其二，《地方組織法》明確了鑄牢中華民族共同體意識的法治要素。在法律關系主體中，地方人大和地方政府是義務主體，少數民族是權利主體。在法律關系內容方面，少數民族權利和地方組織法定職責是核心內容。在法律淵源層面，風俗習慣是重要的法律淵源。另外，在法律規(guī)定內容上，《地方組織法》重點關注民族政策、民族權利、風俗習慣以及具體措施四個方面的內容?？梢哉f，《地方組織法》的修改促進了鑄牢中華民族共同體意識工作的法治化，使其不再是抽象的民族理論和政策，而是成為面向具體實踐的法律規(guī)范。正是在這個意義上，《地方組織法》的修改在鑄牢中華民族共同體意識的法治化進程中邁出了重要一步。當然，我們還應當通過法律解釋或其他法律法規(guī)等方式對其進一步明確，也需要通過法律實施將其落實在具體個案中，進而成為行政行為和法律實踐的重要考量因素。在法律概念層面，必須明確少數民族的權利和風俗習慣的理論內容。一方面，需要明確其概念內涵，確立評價標準；另一方面，要將這一概念外延類型化，明確其肯定類型(典型類型)、中間類型和否定類型。例如，少數民族權利要受到基本權利理論的制約，風俗習慣要融入中華民族的共同文化。就依法治理民族事務而言，民族平等、民族團結、民族區(qū)域自治、民族交往交流交融、各民族共同繁榮發(fā)展是重要的民族理論與民族政策，因而也是鑄牢中華民族共同體意識的重要法治要素?？傊兜胤浇M織法》充實鑄牢中華民族共同體意識的法理意義在于，其推進了鑄牢中華民族共同體意識在法治地位、法治內容、法治思維以及法治方式方面的具體化，賦予了鑄牢中華民族共同體意識新的法治內涵，進而使其成為重要法治力量。