陳仁鵬

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

中華法文化是中華民族的智慧結(jié)晶，也是解決現(xiàn)實法治難題的智囊寶庫。余英時先生曾言：“唯有民族文化才是最經(jīng)得起時間考驗的精神力量。中國文化重建的問題，事實上可以歸結(jié)為中國傳統(tǒng)的基本價值與中心觀念在現(xiàn)代化的要求之下如何調(diào)整與轉(zhuǎn)化的問題。”[1]黨的十九屆四中全會提出“弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”。2021年4月，中央發(fā)布的《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》也強調(diào)“促進優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。中華法系源遠流長，深刻影響了東亞文明，我國法文化也對周邊國家影響頗深，具有民族性和世界性。近代轉(zhuǎn)型時期的法文化也包含諸多理性、民主因素，價值極高。在全面推進依法治國、提出“一帶一路”倡議的時代背景下，法史學(xué)人應(yīng)以舍我其誰的責(zé)任感和使命感，深化中華法文化研究，探尋其價值，為完善社會主義法治體系、構(gòu)筑人類命運共同體提供鏡鑒。

一、“中華法文化”及相關(guān)概念辨析

《唐律疏議》是迄今可查的最早出現(xiàn)“中華”一詞的法律典籍，其載：“中華者，中國也。親被王教，自屬中國?！峭h夷狄之俗”[2]。 此時，“中華”指與“夷狄”對應(yīng)的華夏族，強調(diào)文化的正統(tǒng)性。當下廣泛適用的“中華”即“中華民族”，是20世紀初梁啟超等學(xué)者創(chuàng)造的國族概念。這一概念超越了地域民族，引導(dǎo)出政治民族的觀念，促進了民族國家的建構(gòu)。[3]6本文所采“中華”之概念為后者，即時間上上迄三代、空間上包含各民族所在地域。

“法文化”或曰“法律文化”，是人類文化的重要組成部分，學(xué)界對其概念有不同的理解。法史界普遍認為法文化是一種綜合的文化機制。黃源盛先生認為法文化是法律各個部門的整體綜合有機文化，是人類法律生活中一切現(xiàn)象的總合?！胺ㄎ幕煞梢?guī)范、法律思想和人民法律意識及法律運作等因素組成，包含立法、司法等外部因素，也包含人民對法律的認知及態(tài)度等內(nèi)部因素。”[4]相應(yīng)地，法文化的變遷也是法律思想、規(guī)則、制度、司法實踐等共同發(fā)展的歷程。[5]110武樹臣、張中秋先生也持相似觀點，認為法律文化是人類法律實踐活動的發(fā)展狀態(tài)及取得的成果。[6]法理界則從結(jié)構(gòu)、功能、方法論等不同角度檢視法文化的內(nèi)涵與外延。[7]一些法人類學(xué)者更傾向于在習(xí)慣法范疇研究法文化。

具體到“中華傳統(tǒng)法文化”，高明士先生認為：“所謂傳統(tǒng)法律，不只刑律，還應(yīng)包括具有約束力的詔敕、令典、格式、律例等；由此而產(chǎn)生的文化現(xiàn)象，是指用以建立秩序的原理原則，簡稱為禮、律。”[8]張晉藩先生從文化源頭、具體內(nèi)容、歷史地位、史鑒價值等多個角度對其進行系統(tǒng)論述。黃源盛先生探討了傳統(tǒng)法文化的內(nèi)涵及特征。[9]何勤華先生從比較法的視域，探討了中國傳統(tǒng)法文化對外國的影響。[10]“近代轉(zhuǎn)型時期的法文化”指晚清民國時期在西法東漸的背景下，我國圍繞救亡圖存、恢復(fù)主權(quán)的歷史主線，沿著西方法制路徑進行法律變革過程中形成的文化。

筆者認為“中華法文化”是一個極富包容性的概念，既包含中華傳統(tǒng)法文化，也囊括近代轉(zhuǎn)型時期的法文化。中華人民共和國成立后，成功的法律改革思想和法制建設(shè)經(jīng)驗亦可歸入中華法文化。張中秋教授認為法的價值是主客觀的統(tǒng)一，是法與人互動中體現(xiàn)的積極意義。[11]可圍繞中華法文化價值探討的問題經(jīng)緯萬端，筆者僅以傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型時期的法文化為樣本，縱覽傳統(tǒng)中國的法律思想、法律制度、司法實踐，檢視西法東漸背景下的法律改革思想與實踐。在研究方法上，采黃源盛先生倡導(dǎo)的“法律三度論”(時間度、空間度、事實度)，以期呈現(xiàn)中華法文化中最具代表性的價值。

二、中華傳統(tǒng)法文化的價值

(一)法律制定因地因時，理性務(wù)實

1. 歷代重視農(nóng)業(yè)立法

我國特殊的自然地理環(huán)境，決定了以農(nóng)業(yè)為主導(dǎo)的生產(chǎn)方式。因此，我國自古便尤為重視農(nóng)業(yè)、水利立法?，F(xiàn)存最早的田律是出土于四川青川縣的戰(zhàn)國秦木牘《為田律》。云夢秦簡的《田律》中記載諸多保護自然生態(tài)的措施，因而被學(xué)者稱為“世界最早的自然保護法典”。岳麓書院所藏秦簡中有《田律》(8枚)和《田令》(18枚)。漢簡中也不乏與農(nóng)業(yè)相關(guān)的法律，如張家山漢簡《二年律令·田律》、銀雀山漢簡《守法守令十三篇·田法》等。隋開皇二年(582)的《均田令》上承北齊，下啟唐代，具有重要意義。唐武德七年(624)頒行《均田令》并實施租庸調(diào)法，促進了農(nóng)業(yè)的繁榮。宋代則有熙寧二年(1069)頒布的《農(nóng)田利害條約》等全國性的農(nóng)田水利管理規(guī)范，以及熙寧三年(1070)《千倉渠水利科條》等地方法規(guī)。元代至元十六年(1279)的《種植農(nóng)桑法度》，明代的《大明律》《問刑條例》《大明會典》中均有屯田墾荒、保護土地所有權(quán)的規(guī)定。清順治六年(1649)的《墾荒令》等墾荒立法、水利立法使清初衰頹的經(jīng)濟得以復(fù)蘇。

2. 央地立法補充協(xié)調(diào)

孟德斯鳩在考察法律與民族、風(fēng)俗的關(guān)系時，提出立法應(yīng)因地制宜。[12]清末法制改革時沈家本等修律大臣談道：“中國幅員廣遠，各省地大物博，習(xí)尚不同?！盵13]483遼闊的疆域使單一的朝廷立法很難適應(yīng)各地情況，地方立法實屬必要。清代的省例是具有代表性的地方立法。省例雖為一省擬定，但需經(jīng)朝廷部院核準方可頒行。清代直隸、河南、湖南、江蘇、浙江等十二省制定了省例等地方法規(guī)。其內(nèi)容十分豐富，涉及民事、刑事、行政、風(fēng)俗等各方面，是極具特色的地方法規(guī)匯編。

3. 民族立法因俗而治

因俗而治體現(xiàn)在立法上，主要指國家制定的法律只在一定程度上適用于民族地區(qū)，允許少數(shù)民族在當?shù)剡m用其原有的法律規(guī)范。隋唐時期的“因其俗而撫馭之”，元代的“以其故俗治”都體現(xiàn)了因俗而治的思想，但其仍停留在籠絡(luò)控制少數(shù)民族的階段。清代的因俗而治較之前朝已有顯著變化。乾隆年間制定的《理藩院則例》《西藏章程》《藏內(nèi)善后章程二十九條》，以及嘉慶十九年(1814)的《回疆則例》既認可了大部分民族習(xí)慣法的效力，也在一定程度上防止了少數(shù)民族濫用宗教權(quán)。同時，積極引導(dǎo)少數(shù)民族法制向中央靠攏，以鞏固中央的統(tǒng)治。例如蒙古例所缺乏者，皆依大清律例辦理?？芍^潤物于無聲，一統(tǒng)于無形。

4. 法與時轉(zhuǎn)，因時制法

法律既不能朝令夕改，也不能一成不變，而應(yīng)與時俱進。古人十分重視法的可變性?！吨芏Y》記載了“三國三典”論，即“一曰刑新國用輕典，二曰刑平國用中典，三曰刑亂國用重典”[14]97?！渡袝酚性疲骸拜p重諸罰有權(quán)。刑罰世輕世重?！盵15]261韓非子也強調(diào)“法與時轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功。故圣人之治民也，法與時移而禁與能變”[16]733-734?？v覽我國歷代王朝建立之初，統(tǒng)治者基本上能夠吸取前朝滅亡的教訓(xùn)，勵精圖治，變法改革。殷人好鬼神事、重刑辟，商朝滅亡后，周人提出“明德慎罰”的思想，帶來“成康之治”的盛世。秦代法網(wǎng)嚴密，專任刑罰，結(jié)果二世而亡。漢初統(tǒng)治者倡導(dǎo)禮法結(jié)合，德主刑輔。漢文帝、景帝時期逐漸廢除肉刑，迎來文景之治。隋煬帝性多猜忌，放任官員違法亂紀。隋亡后，唐太宗李世民強調(diào)立法寬緩，形成“貞觀之治”。元代條格繁雜，使奸吏有機可乘，百姓不勝其害。明初，朱元璋認為法宜簡嚴：“立法正欲矯其舊弊，歸于簡嚴。簡則無出入之弊，嚴則民知畏而不敢輕犯?！盵14]770因此，于洪武三十年(1397)頒行《大明律誥》。王夫之的《讀通鑒論》體現(xiàn)出其因時制法的思想，其載：“天下有定理而無定法……一興一廢，一繁一簡之間，因乎時而不可執(zhí)也?！盵17]清太宗皇太極奉行“參漢酌金”，承襲明律。乾隆朝頒行《大清律例》，使例的地位等同于律，且對條例五年一小修、十年一大修，使之能適應(yīng)發(fā)展變化的社會現(xiàn)實?？梢姡傻陌l(fā)展完善是歷史規(guī)律，人為地固化法律只能帶來負面影響。

(二)法律實施以民為本，德法共治

1. 情理法相結(jié)合

天理、國法與人情相輔相成、有機統(tǒng)一，是中國傳統(tǒng)法文化的特點，其體現(xiàn)的洞悉法意人情的精神也是中華法文化的價值所在。情理法結(jié)合背后的文化因素與哲學(xué)思想是天人感應(yīng)理論。西方近代思想認為，人類社會與自然宇宙是分開的，而中國自古以來便有天人相通相合的思想。夏商時期，原始宗教在一定程度上支配著政治、法律活動。周滅商之后，總結(jié)商朝滅亡的教訓(xùn)，認為應(yīng)以德配天、明德慎罰，這一理論將天與人統(tǒng)一起來。漢儒董仲舒主張“則天為政”，將自然與人事納入大一統(tǒng)的模式，在理論上真正溝通了天、人、自然。宋儒朱熹、二程等將儒家的三綱五常提升至天理的地位，從而深刻影響了法律的制定與實施。

張晉藩先生認為情理法結(jié)合的具體表現(xiàn)為“德法互補，共同為治”“恭行天理，執(zhí)法原情”“無訟是求，調(diào)處息爭”等。德法共治是古代國家治理的成功經(jīng)驗。[18]其強調(diào)司法者在實踐中既要依法也要循德，原情定罪，法情允協(xié)。所考量的“情”有多重內(nèi)涵，既有倫情、人情之意，也有符合善良風(fēng)俗的情理。明末清初的大儒王夫之在闡述論心定罪時，認為刑官應(yīng)詳細考察案情，區(qū)分不同情節(jié)的違法行為，從而賦予原情定罪新的內(nèi)涵。

情理法的結(jié)合也體現(xiàn)在定分止爭中。中國古代基層治理的價值取向之一便是“無訟”，處理民事案件和輕微刑事案件，一般由州縣官府調(diào)處或民間調(diào)處，調(diào)處未果則由官府審斷。無論何種方式，均重視情理法的統(tǒng)一。以晚清懷慶府河內(nèi)縣的窯頭村和覆背村爭控灘地案為例，兩村發(fā)生灘地糾紛后，先由河內(nèi)知縣調(diào)處一次、勘訊兩次，尚未定案，再由懷慶知府審結(jié)。結(jié)案后，覆背村于祠堂立《懷慶府正堂斷案判語碑》，碑陰《灘地志》開篇即云：“人之常情，為則惡其毀也，成則惡其歡也。于其所愛者而攻之，則必嘩然辯；于其應(yīng)得者而奪之，則必忿然爭。各執(zhí)其是，互相詆非，則訟興焉”。體現(xiàn)出明顯的說理、教化色彩，寓情于理，寓教于訟。

2. 以法治官，良吏善治

官吏作為君主控制社會的權(quán)力媒介，肩負著具體的管理職能?！俄n非子》有云：“吏者，民之綱本者也。圣人治吏不治民?！盵16]496這種思想受到封建君主的推崇，使我國較早形成了以法治官的傳統(tǒng)。治官之法對職官的設(shè)置編制、任免考選、俸祿休致、監(jiān)察約束等均有詳細規(guī)定?！吨芏Y》是較早的行政法典，其記載的“六官”“六典”“八法”等對后世影響深遠。秦代廢分封、行郡縣，建立起高度集權(quán)的行政體制，將選任大權(quán)收歸中央，睡虎地秦簡、岳麓秦簡皆存《置吏律》。漢代以察舉、征辟為主要選官途徑，頒行《上計律》，對官吏進行常規(guī)考績。秦漢時期的御史大夫職掌糾察，監(jiān)察制度已初步建立。隋代廢除九品中正制，實行科舉取士。至唐代，形成內(nèi)容詳盡的行政法典《唐六典》，有“四善”“二十七最”等考核標準。《唐律·職制律》也對官員的失職違法行為做出嚴密規(guī)定。同時，健全監(jiān)察機構(gòu)的組織與職能，將御史臺下設(shè)臺院、殿院、察院。宋初進一步擴大科舉的規(guī)模，并以重法治贓吏。蘇洵曾言：“國家以科舉取人，四方之來者如市?！盵19]明代，朱元璋改御史臺為都察院，《大明律》將《六臟圖》《納贖例圖》等附于篇首，并將《吏律》置于首章，凸顯國家著重治吏之意。值得注意的是，朱元璋并非一味地以峻法治吏，而是寬嚴相濟。沈家本先生在考察《鐵榜》時寫道：“世多譏太祖待功臣之薄，然觀此九條，大指以擾民為戒，非別有苛條。其初、再犯免罪，三犯免死一次。其八、九兩條，四犯方與庶人同罪，不可謂不寬”[13]772。清承明制，考核有“京察”“大計”等。歷經(jīng)乾嘉道三朝編纂、完善的《欽定臺規(guī)》被譽為封建時期最完備的監(jiān)察法規(guī)。

3. 人本主義，明德慎罰

人本主義是中華法文化的重要基石。夏代即有以民為本、明德慎罰的觀念，認為“民可近，不可下。民惟邦本，本固邦寧”，“罪疑惟輕，功疑惟重；與其殺不辜，寧失不經(jīng)”。[15]52西周統(tǒng)治者提倡敬天保民，明德慎罰。提出“天矜于民，民之所欲，天必從之”，“天視自我民視，天聽自我民聽”。[15]121-124這一時期出現(xiàn)了“以五聲聽獄訟”“以三刺斷庶民獄訟”[14]98“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之”[15]260等較為合理、謹慎的斷案方法，逐漸擺脫了神判，更為重視證據(jù)和裁判程序。儒家汲取先秦重民思想的精華，創(chuàng)立“仁學(xué)”體系，促進傳統(tǒng)文化向人本位過渡。

隨著禮法結(jié)合的不斷深化，人本思想也深刻影響著法文化的發(fā)展，主要表現(xiàn)為援法斷罪、罪刑法定?！短坡墒枳h》有“斷罪引律令格式”條，規(guī)定“犯罪之人，皆有條制。斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十”[20]?！洞竺髀杉飧嚼费永m(xù)了這一規(guī)定，并有所發(fā)展。其補充道：“擬斷罪名，若輒為引比擬斷，致罪名有所出入者，以故失論。故者，以故出入人全罪，及所增減論；失者，以失出入人罪減等論。夫具引律令者，其常也，不為定律者其權(quán)也。經(jīng)權(quán)并用，其立法之至善乎?！盵21]“斷罪引律令格式”的規(guī)定闡釋了援法斷罪的原因、內(nèi)涵和違反此條須承擔(dān)的責(zé)任，能夠有效限制司法官濫用權(quán)力，維護了法律的統(tǒng)一適用。這是我國古代援法斷罪的例證，體現(xiàn)了明德慎罰的思想?！洞笄迓衫返谒陌僖皇鍡l“斷罪引律令”也沿用了《明律》的規(guī)定，并且補充四條例文，進一步規(guī)范督撫和承審官的權(quán)力。除罪疑唯輕、律法斷罪外，人本主義思想還體現(xiàn)在矜恤老幼婦殘、限制刑訊、規(guī)范死刑復(fù)核制度等方面。

(三)法律宣教吏民并重，明刑弼教

1. 宣教形式豐富

盡管夏商周三代有木鐸宣法、懸法象魏等樸素的法律宣傳方式，法律卻基本被貴族所壟斷。春秋時期，鄭國有子產(chǎn)鑄刑書、鄧析刻竹刑，晉國也隨之鑄刑鼎。成文法的公布，使“民知罪之輕重在于鼎矣，貴者斷獄不敢加增”[22]。商鞅變法也重視法律的宣傳，“吏民知法令者，皆問法官。故天下之吏民無不知法者?！盵23]秦始皇二十八年(前219)《泰山刻石》《會稽刻石》等銘刻展現(xiàn)了秦始皇統(tǒng)一法令和推行法制的偉績?！短┥娇淌份d：“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式?！蓖甑摹冬樼鹋_刻石》有載：“除疑定法，咸知所辟……歡欣奉教，盡知法式?！盵24]漢代盛行引經(jīng)解律、引經(jīng)折獄之風(fēng)，出現(xiàn)了一批既是經(jīng)學(xué)家又是律學(xué)家的官僚、法吏，如董仲舒、叔孫通、張湯、杜周、杜延年、鄭玄、馬融等。唐太宗將“明法科”設(shè)為常舉科目，在政策上引導(dǎo)士人學(xué)習(xí)律令。至宋代，讀律已蔚然成風(fēng)。蘇軾有云：“讀書萬卷不讀律，致君堯舜終無術(shù)?！彼稳逯祆湟沧墩撝蔚馈贰秷虻湎笮陶f》等文闡述法理。沈家本先生在考察熙寧律學(xué)時也給予好評，認為“律學(xué)明而刑罰中，于政治關(guān)系甚大”[25]。明清的法律宣傳教育形式更為多樣。朱元璋認為法貴簡當，因此，命大理卿周楨等編就《律令直解》，頒之郡縣。[13]770此外，朱元璋還采取設(shè)立申明亭、編制推廣《大誥》等方式普法。洪武五年(1372)，朱元璋命有司于各府州縣及鄉(xiāng)之里社設(shè)立申明亭，以勸善懲惡。洪武二十年(1387)，朱元璋采輯官民過犯，編成《大誥》《大誥續(xù)編》《大誥三編》《大誥武臣》。據(jù)載：“天下有講讀《大誥》師生來朝者十九萬余人?！盵13]777《大明律》中專設(shè)“講讀律令”條，有纂注詳細解釋該條：“國家律、令二書恭酌事情之輕重，以立定罪名。天下所當遵守，百司官吏能熟讀其文、講明其意則引斷不謬，而刑罰中矣?！泊私杂酥v明而引用不差，遵守而奉行不悖也?！睂ⅰ爸v讀律令”條置于《吏律·公式》之首，體現(xiàn)出立法者對講讀律令的重視。此條之后被《大清律例》所沿用。

2. 傳播載體多元

明清時期，律學(xué)特別是私家律學(xué)取得較大發(fā)展，法律書籍十分暢銷。時人通過律學(xué)著述、日用類書、司法行政指南、判牘匯編等多種載體產(chǎn)出法律知識。徐忠明教授認為，這些法律知識的受眾不僅有官員幕友，還有訟師、民眾，傳播渠道也多種多樣。[26]9

明中葉以降，經(jīng)濟關(guān)系日趨復(fù)雜，社會問題與犯罪現(xiàn)象不斷增多，作為祖宗成法不可變的《大明律》，亟須被擴大解釋，以解決律例之間的矛盾。但因政治腐敗，國力日衰，官方已難主導(dǎo)注律活動，私家律學(xué)再次繁盛。這一時期，出現(xiàn)了王樵、王肯堂著《律例箋釋》三十卷，雷夢麟著《讀律瑣言》三十卷，朱敬循輯、馮仲寅校《刻精注大明律例致君奇術(shù)》十三卷等私家注律成果。尤陳俊副教授通過考察《六科準奏御制新頒分類注釋邢臺法律》等文獻，認為明清日用類書廣泛傳播了契約、訟學(xué)、律學(xué)知識。郭成偉、田濤教授整理的《招解說》《錢谷指南》等司法行政指南，是清代州縣官吏、刑名幕友進行司法實踐的操作規(guī)范，此類公牘秘本在當時可幫助基層司法人員深入了解法律。以《招解說》為例，其介紹了州縣官吏及幕友的司法工作，內(nèi)容涉及刑偵技巧、法醫(yī)檢驗、審訊要點、司法斷案等方面，有極強的司法實用色彩，蘊含豐富的偵訊技巧，融合技法與說理，廣采各省成例，有效傳播了法律知識。

三、近代轉(zhuǎn)型時期法文化的價值

(一)尊重習(xí)慣，注重調(diào)查

庚子事變后，清廷頒布上諭，宣布實行新政。地方大員與中央頻繁互動，積極落實變法上諭。兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯(lián)銜完成的《江楚會奏變法三折》成為實施清末新政的藍圖。其第三折《采行西法折》即強調(diào)了開展調(diào)查的重要性，其指出：“觀其國勢，考其政事、學(xué)術(shù)，察其與我國關(guān)涉之大端，與各國離合之情事”[27]。以慶親王奕劻為首的中央大員和以袁世凱、張之洞、劉坤一為代表的地方大員均認識到“本國固有之沿習(xí)”的重要性，并且將調(diào)查中國各省政治與考察西方憲政列于同等重要之地位。

清末新政時進行的習(xí)慣調(diào)查涵蓋了法制、商務(wù)、邊政、風(fēng)俗等多方面，不僅涉及憲政編查館、修訂法律館，還涉及學(xué)部、商部、理藩部、民政部等多部門；此外，進行的法制習(xí)慣調(diào)查不僅有民商事習(xí)慣，還包含訴訟事習(xí)慣、地方行政習(xí)慣、紳士辦事習(xí)慣等等。清政府每有重大舉措，必會進行調(diào)查。例如編訂民律草案時，憲政編查館與修訂法律館委托各省調(diào)查局調(diào)查法制及習(xí)慣；為推進憲政改革，進行了戶口統(tǒng)計和自治調(diào)查；理藩部在開發(fā)邊疆時也設(shè)有調(diào)查局；風(fēng)俗改革時，開展了禁煙調(diào)查。這些社會調(diào)查已具有明顯的現(xiàn)代調(diào)查的特征。[28]75開展社會調(diào)查成為一種求真務(wù)實的為政風(fēng)尚，深刻影響了法制改革，也直接影響到以奕劻為首的憲政編查館和以沈家本為代表的修訂法律館所開展的立法活動。

以清末民商事習(xí)慣調(diào)查為例。憲政編查館與修訂法律館通力合作，各省也設(shè)立了調(diào)查局。由各省督撫及調(diào)查局總辦具體負責(zé)。民商事習(xí)慣調(diào)查以行文調(diào)查和派員調(diào)查為手段，以書面報告冊為匯報方式，取得了豐碩的成果。董康曾言：“聞法律館調(diào)查報告已汗牛充棟?！盵29]北洋政府司法部參事湯鐵樵云：“清之末葉，嘗一為之社屋而輟延及是年。”江庸等創(chuàng)辦的《法律評論》(北京)記載：“調(diào)查民商習(xí)慣在有清末葉頗為重視?！榍扒甯魇】h具報之民商事習(xí)慣調(diào)查書錄，足資附益者甚多?！盵30]

對民商事習(xí)慣的重視，體現(xiàn)了以沈家本、伍廷芳為代表的立法者對本土習(xí)慣的重視以及力圖立足本國實際情況制定新律的良苦用心。因為我國傳統(tǒng)法律偏重于刑律和行政例，戶婚、田土、錢債等細故糾紛大多通過民事習(xí)慣解決，商事糾紛則有業(yè)規(guī)來調(diào)整。只有通過民商事習(xí)慣調(diào)查才能掌握各省的民商事活動情況。在西法東漸的歷史背景下，移植外來法時能考慮其與本土民商事習(xí)慣的適配性是極為不易的。

(二)依法監(jiān)察，滌清吏治

監(jiān)察權(quán)作為國之重器在保障國家機器持續(xù)高效運轉(zhuǎn)方面的效能不可小覷，其權(quán)能、配置之變化昭示出法律設(shè)計、政制形態(tài)甚至歷史趨勢之嬗變，民國時期監(jiān)察權(quán)的變遷尤為如此。孫中山先生首創(chuàng)五權(quán)分立理論。五權(quán)分立思想不僅受中國傳統(tǒng)監(jiān)察思想的影響，而且也受西方學(xué)者的監(jiān)察理論和政治實踐影響。然而此番設(shè)計未能落地。《中華民國臨時政府組織大綱》《中華民國臨時約法》采英美的“議會監(jiān)察模式”，無獨立之監(jiān)察機關(guān)，而是由議會兼掌監(jiān)察職能。此時，監(jiān)察權(quán)的權(quán)能范圍只有彈劾、質(zhì)問、建議等寥寥數(shù)項。

北洋政府時期，監(jiān)察權(quán)主要由四個組織掌握，即立法院、文官懲戒委員會、平政院和肅政廳、審計院。袁世凱仿效清代的都察院創(chuàng)立平政院，這是我國歷史上第一個專職的行政訴訟審判機關(guān)。平政院下設(shè)肅政廳，負責(zé)對官吏違法不正之行為予以糾彈。據(jù)《議院法》《中華民國約法》《修正中華民國國會組織法》《文官懲戒委員會編制令》《平政院編制令》等史料記載，這一時期監(jiān)察權(quán)的權(quán)能已得到一定程度的發(fā)展，監(jiān)察機關(guān)掌握了審計等新增權(quán)力。

廣州、武漢國民政府時期，創(chuàng)設(shè)監(jiān)察院，掌管監(jiān)察、懲戒事宜，中山先生監(jiān)察權(quán)獨立的思想得以付諸政治實踐。南京國民政府成立以后，遵循孫中山先生權(quán)能分治、黨政分察的設(shè)計，建立獨立的監(jiān)察體系。同時，大量頒行監(jiān)察法案，如《監(jiān)察院組織法》《監(jiān)察委員保障法》《彈劾法》等。抗戰(zhàn)爆發(fā)后，監(jiān)察院又頒行《非常時期監(jiān)察權(quán)行使暫行辦法》等規(guī)范。此時期監(jiān)察權(quán)配置模式、權(quán)能范圍的科學(xué)性均超越以往，形成集調(diào)查、彈劾、糾舉、糾正、建議、審計、質(zhì)問等權(quán)能于一體的監(jiān)察權(quán)。[31]民國時期監(jiān)察權(quán)的設(shè)置由全盤移植英美到逐漸進行本土化探索，從“以俄為師”到融貫中西，具有一定的積極性、民主性因素，也有很強的史鑒價值。

(三)維護法權(quán)，激濁揚清

收回治外法權(quán)是晚清民國國人興革司法的目的與動力。以下寥寥數(shù)例即可看出近人不畏強權(quán)、捍衛(wèi)法權(quán)的決心與事功。目前學(xué)界對南京國民政府的廢約外交關(guān)注較多，而對北洋政府所做的廢約努力關(guān)注較少，鮮有關(guān)注收回東省特別區(qū)域的治外法權(quán)。實際上，東省特別區(qū)域是近代中國首次收回治外法權(quán)的區(qū)域，其于中國法律史上的重要意義不言而喻。

1896年，清政府與沙皇俄國簽訂《合辦東省鐵路公司合同章程》。1901年，俄沙皇頒布《滿洲司法條例》，俄國得以在中東鐵路沿線設(shè)置法檢系統(tǒng)。十月革命勝利后，蘇維埃政權(quán)主動宣布廢除此前與中國簽訂的不平等條約。1920年9月，徐世昌發(fā)布大總統(tǒng)令，借俄國政局紛爭之際，宣布停止駐華俄國公使、領(lǐng)事待遇，并由中國接替管理中東鐵路。司法部也宣布收回中東鐵路司法管轄權(quán)。11月，司法部參事湯鐵樵被派往哈埠組織司法事務(wù)，他克服重重困難，在哈爾濱建立起完整的司法組織。在此期間，北洋政府陸續(xù)頒布《東省特別區(qū)域法院編制條例》等規(guī)范，通過一系列靈活的措施，真正收回了俄國在華治外法權(quán)，使東省特別區(qū)域的司法事務(wù)得以妥善移交，法權(quán)實現(xiàn)平穩(wěn)過渡。

1937年3月，西班牙內(nèi)戰(zhàn)正酣，其駐華使領(lǐng)均已去職。南京政府適時強勢宣布收回其在華治外法權(quán)，西班牙僑民也于當月起受我國法院管轄。但該國駐滬前領(lǐng)事，又自稱西班牙國民政府代表，屢次向上海特區(qū)法院提出抗議。令其未曾料想的是，上海特區(qū)法院的法官態(tài)度強硬，堅決維護司法主權(quán)。最終上海特區(qū)法院以西班牙政府代表資格“未經(jīng)我國承認，應(yīng)置不理，仍依法進行審判”[32]。

司法關(guān)系國際觀瞻，而抗戰(zhàn)期內(nèi)最為顯著。1938年，抗戰(zhàn)烽火已延及十四省，但諸多淪陷區(qū)內(nèi)的法院仍竭力維持運轉(zhuǎn)。日軍侵華特務(wù)機構(gòu)“梅機關(guān)”和“七十六號”多次暗中對江浙滬的法院進行破壞，但未能動搖風(fēng)骨崢嶸的法官們的抗戰(zhàn)決心，他們照常行使職權(quán)，懲奸除惡。[33]時任司法行政部部長謝冠生曾評價：“如前江蘇高等法院第二分院郁故庭長華，上海第一特區(qū)地方法院錢故庭長鴻業(yè)，浙江金華地方法院陸故院長寶鐸等，其捐軀死事之烈，可以動天地而泣鬼神?！盵34]可見抗戰(zhàn)時期淪陷區(qū)法官捍衛(wèi)法權(quán)、激濁揚清的精神也成為這一時期法文化的典型代表，這鼓舞了眾多法律職業(yè)者為統(tǒng)一法權(quán)而奮斗。

四、結(jié)語

中華法文化內(nèi)涵豐富，價值極高，澤被四鄰，輻射范圍涵蓋日本、朝鮮、越南等國，不僅是國之瑰寶，更是人類共同的文化財富。明清時期出現(xiàn)“唐船持渡書”現(xiàn)象，載往日本的諸多書籍中，法律書籍占很大比重。民國時期，以仁井田陞、大木干一為代表的日本學(xué)者來華廣泛搜羅法律古籍。中日頻繁的文化交流，也從側(cè)面體現(xiàn)出中華法文化的價值。外國人尚且如此珍視中華法文化，國人豈能不深入發(fā)掘其價值！

不知來，視諸往。研究當代法治問題不能局限于規(guī)范性的法教義學(xué)知識體系，也不能將視野局限于當下的熱點問題，而須深入深厚的法律文化之中探尋近代化的深層邏輯。誠如黃宗智教授所總結(jié)：“中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次重大打擊……故而明顯具有古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)，這三者在當代中國形成一個實際存在的、不可分割的有機體。”[35]歷史與現(xiàn)實的交織仍深刻影響著當代的法治實踐，探究前人法律思想、法制建設(shè)、司法實踐中的閃光點，發(fā)掘中華法文化的價值，也可服務(wù)現(xiàn)實，裨益中國特色社會主義法治體系建設(shè)。