趙翊凱，唐 桀

(1.甘肅政法大學(xué) 司法警察學(xué)院，甘肅 蘭州 730030； 2.黃石市黃石港區(qū)人民檢察院，湖北 黃石 435002)

一、微信紅包賭博案件概述

微信紅包是騰訊公司旗下的財付通開發(fā)的操作程序，可以實現(xiàn)紅包的收發(fā)、查詢、提現(xiàn)和支付等功能。微信紅包憑借易上手的特點，配合微信支付，極大程度上改變了我們的支付方式。根據(jù)2019年微信公布的春節(jié)數(shù)據(jù)報告顯示：2019年春節(jié)期間共有8.23億人次收發(fā)紅包?？梢哉f，微信紅包走進(jìn)了千家萬戶，給我們的支付生活帶來了便利。但微信紅包為我們帶來便利的同時，也引發(fā)了新的違法犯罪活動——微信紅包賭博。

從2015年手機(jī)央廣網(wǎng)報道的“全國首例微信紅包賭博特大案件破獲，涉及京滬粵等十余個省市”開始，微信紅包賭博案件頻頻出現(xiàn)在我們的視野中：2016年人民網(wǎng)轉(zhuǎn)載“全國最大微信紅包賭博案被警方破獲涉案1.2億元”；2017年搜狐網(wǎng)報道“天津首例！利用微信搶紅包進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博案件成功告破，涉案資金百余萬！”；2018年中新網(wǎng)報道“浙江警方破獲特大微信紅包賭博案，群主每天獲利上萬元”；2019年昆明信息網(wǎng)報道“云南首例微信紅包賭博案判決3人獲刑并罰款共計15萬元！”；2020年網(wǎng)易網(wǎng)轉(zhuǎn)載“河南靈寶：用微信搶紅包賭博9人被抓”；2021年光明網(wǎng)報道“利用微信紅包賭博，賭資達(dá)7000余萬！4人獲刑！”等等微信紅包賭博案件可謂是層出不窮，值得我們?yōu)榇松钏?。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展, 微信紅包賭博案件呈高發(fā)態(tài)勢。近年來，由賭博引發(fā)的各種治安及刑事案件頻發(fā), 微信紅包賭博更是有過之而無不及。微信紅包賭博是現(xiàn)實生活賭博在互聯(lián)網(wǎng)上的映射。有些人沉醉賭博, 玩物喪志, 嚴(yán)重影響了工作和生活?，F(xiàn)實生活中，由于微信紅包賭博而傾家蕩產(chǎn)、妻離子散、家破人亡者時有發(fā)生，危及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的同時，也嚴(yán)重擾亂社會治安，危害性極大。

(一)微信紅包賭博刑事案件的概念

賭博是指利用偶然的輸贏，以財物做注進(jìn)行博戲的行為，此處偶然的輸贏是指輸贏結(jié)果由偶然的因素所決定，這對行為人而言具有不確定性。[1]微信紅包賭博，指利用微信平臺，進(jìn)行非法賭博。最常見的，就是以搶紅包的方式，騙人入局。搶紅包一般有兩種紅包，一種是普通等額紅包，另一種是“拼手氣紅包”。前者是由發(fā)包者設(shè)置紅包個數(shù)和每一份的金額，群員所搶的每一份紅包的金額相同，后者是由發(fā)包者設(shè)置紅包個數(shù)和總金額，每一份紅包的數(shù)額是隨機(jī)分配的，許多犯罪分子正是利用了微信紅包的功能實施賭博犯罪活動，使得紅包功能“變質(zhì)”。[2]

例如，群主先發(fā)一個分成了8份的20元紅色，由群內(nèi)其他成員來搶，一個成員搶到12.09元，則這個成員后位數(shù)為2+0+9即11，搶到后看后位數(shù)的大小，由群主制定規(guī)則，比大比小，之后由群主組織成員發(fā)紅包，自己抽成，這只是其中最簡單的一種形式。2015年至今，微信賭博發(fā)展迅速，群主通過小程序等新技術(shù)、新手段對勝率進(jìn)行更改，更有甚者為了掩人耳目，讓參賭者購買點數(shù)進(jìn)行賭博等等，方式方法層出不窮，但是群主以此獲利的根本目的不變。

(二)微信紅包賭博案件的特點

1.隱蔽性強(qiáng)，偵查難度大

微信是一款依托于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信軟件，通過互聯(lián)網(wǎng)將兩個人聯(lián)系在一起，所有的操作都是虛擬的，你不會見到正在與你聊天、交易的人。這是微信紅包賭博刑事案件的第一大特點，所有的賭博行為都是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的。這就不同于傳統(tǒng)賭博，面對面進(jìn)行犯罪活動，場地、工具都能第一時間繳獲發(fā)現(xiàn)。微信紅包賭博依托微信群這個平臺，群主通過設(shè)定權(quán)限，決定進(jìn)入賭博群的人，并將該賭博群命名為“老鄉(xiāng)群”“微商群”“同學(xué)會”等與賭博毫無關(guān)聯(lián)的名稱來混淆視聽。不僅如此，群主也會規(guī)定一些暗語，群內(nèi)成員用暗語交流，導(dǎo)致信息甄別難度大。

2.流動性大，涉案范圍廣

依托于微信平臺，五湖四海的人都可以被邀請到一個微信群中，地域跨度極大，人員組成范圍小至一個小區(qū)，一個城市，范圍大至極有可能成為跨境案件；此外，創(chuàng)建微信群的難度小，一些參賭人員在多個賭博群中作案，一點風(fēng)聲便會解散群聊，不斷地更換微信群，流動性大。

3.犯罪成本低，利潤巨大

在傳統(tǒng)賭博中，莊家要給賭徒們提供固定的賭博場所以及工具，更有甚者，會在場所內(nèi)安裝監(jiān)控，這都是不小的支出；然而微信紅包賭博案件的犯罪成本極低，莊家僅需一部聯(lián)網(wǎng)的手機(jī)，會創(chuàng)建微信群即可。開始賭博時，利用賭徒們“利欲熏心”的好賭心理，給予一些蠅頭小利，隨后不斷加大籌碼，最終使得賭徒們傾家蕩產(chǎn)，上家們賺得“盆滿缽滿”。不同于傳統(tǒng)賭博，賭徒們需要提前約好時間，專門到賭場里進(jìn)行賭博，微信紅包賭博在手機(jī)上就能進(jìn)行，場地不受限，隨時隨地就能開始賭博，賭博的頻次更高，開始下一局的速度也更快，莊家賺的也就更多。

4.手段迷惑性強(qiáng)，受害人易上當(dāng)

微信紅包本是對傳統(tǒng)新年習(xí)俗一次順應(yīng)時代的現(xiàn)代化精進(jìn)，但當(dāng)它被不法分子利用時，具有極強(qiáng)的迷惑性。很多人不能認(rèn)清這種賭博活動的真面目而參賭，因而誤入歧途。

一些大型網(wǎng)站、娛樂、商業(yè)活動都有搶紅包的活動，一些人往往錯誤地認(rèn)為這種先下注再抽獎或競猜的博彩不是賭博，然而這種通過先下注搶來的“紅包”不同于尋常意義上的“紅包”，而是賭博的非法所得，其行為已經(jīng)構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)賭博。[3]

二、微信紅包賭博刑事案件面臨的辦案困境

(一)案件線索難以發(fā)現(xiàn)

微信紅包賭博案件不同于傳統(tǒng)賭博案件，傳統(tǒng)賭博案件的場所固定，賭博時間也大多固定，場所固定就意味著特定的地點總會有大量人群聚集，時間固定就表明特定時空大量人會聚集。時間、空間、人三者形成交叉的關(guān)系，從而會引起多方的注意與警覺，例如：參賭者家屬發(fā)現(xiàn)，家人總在固定的時間往外面跑，而且賬戶上資金大量流出；群眾則會注意到一群人該上班的時間不去上班，而是去某個偏僻的場所，且房屋內(nèi)沒有正常的家具擺設(shè)，人群離開后，會留下大量煙蒂；公安機(jī)關(guān)也會在巡邏中發(fā)現(xiàn)種種異常情況，此時可以配合供電局對于特殊且規(guī)律性的用電場所進(jìn)行突訪。

微信紅包賭博依托于微信平臺，與其他網(wǎng)絡(luò)賭博類似，參賭者進(jìn)行賭博的時間、地點極為自由。參賭者隨時隨地可以在微信群，小程序上進(jìn)行賭博，速度快至幾分鐘就能結(jié)束一輪賭局。賭金通過微信支付直接綁定銀行卡，金錢交易瞬間完成。微信紅包賭博案件與微信群高度綁定，對于入群要求極為嚴(yán)格，普通人極難進(jìn)入賭博群中，而且微信群中也大多使用暗語交流。因此，對于案件線索辦案人員只能依靠群眾提供以及受害人自行舉報。

在微信紅包賭博案件中，線索一般為微信的聊天記錄和轉(zhuǎn)賬記錄，因為賭資為線上的流通資金，賭具是微信紅包或微信小程序，場所則是微信聊天群這一平臺，一切的線索都保留在線上。不僅如此，組織成員之間通常以虛擬身份相互用暗語溝通。除非將整個組織一網(wǎng)打盡，否則其他成員就可以迅速將聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等線索通過刪除，注銷微信的方式銷毀。微信的聊天記錄都是保存在手機(jī)內(nèi)存中，刪除后，恢復(fù)難度極大。

微信紅包賭博案件的線索追蹤主要依賴于舉報后的微信群，以及群主的信息。首先，微信群的加入難度大，群主會對進(jìn)入微信群的人員進(jìn)行審核，因此進(jìn)入賭博微信群這一步難度就很大；其次，在成功進(jìn)入賭博微信群后，辦案人員憑借多年的偵查經(jīng)驗，在掌握整個微信群中的人員分工后便會遇到第二個問題，無法確定這些人的真實信息，這些用戶大都沒有進(jìn)行實名認(rèn)證；部分團(tuán)伙還會利用互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)，例如：將服務(wù)器放在海外，使用虛擬貨幣進(jìn)行交易，使用虛擬IP等等新手段，這使得辦案人員的辦案難度指數(shù)急劇上升。

(二)涉案主體難以確定

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)線上交流中，五湖四海的人都能夠互相交流聯(lián)系，即互聯(lián)網(wǎng)具有無地域性。在線上進(jìn)行的微信紅包賭博案件同樣擁有此種特性，群內(nèi)成員互不相識，也不知道各自的真實身份、年齡，甚至是性別，成員們只是為了賭博這一目的而聚集在一起。同時，群內(nèi)成員進(jìn)入微信紅包賭博群的方式、緣由也是多種多樣：有群主請的“托”，有的是被騙進(jìn)入的，也有的是被其他成員拉下水。不同的目的，不同的方式，涉案人員在不同的微信群里進(jìn)行賭博，不同微信群間相互交叉，其中的人員流動性大，給案件辦理增加了難度。

在微信群中參與者之間都是使用虛擬身份進(jìn)行交流。微信平臺并沒有強(qiáng)制進(jìn)行實名認(rèn)證，涉案人員一有風(fēng)吹草動就會將群聊解散，轉(zhuǎn)移群成員，而微信群解散刪除后，聊天記錄就會自動刪除。有的涉案人員會將微信號注銷，因為沒有實名認(rèn)證，一切作案證據(jù)包括聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄將被一并注銷。涉案人員之間相互不知道真實身份，只知道其群內(nèi)昵稱，在被抓獲后能提供的線索少之又少，很難獲得其他成員的真實身份信息。

(三)案件證據(jù)不易收集

對于傳統(tǒng)賭博來說，其賭博場所真實存在，賭博人員在同一時空進(jìn)行賭博，賭具、賭資都在其身邊，證據(jù)確鑿。而在微信紅包賭博刑事案件中，賭博活動僅在線上進(jìn)行，賭資、賭具全部變成了網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)：交易轉(zhuǎn)賬記錄、微信中的拼手氣紅包或者是自行開發(fā)的違法賭博小程序等。這些電子證據(jù)只在本地保存，云端并沒有備份，容易被犯罪分子刪除、銷毀、更改且恢復(fù)難度大。且部分犯罪分子用暗語進(jìn)行交流，這使公安機(jī)關(guān)對聊天記錄等證據(jù)進(jìn)行甄別時，無法將其作為確切的犯罪證據(jù)。

(四)法律適用混亂

微信紅包賭博刑事案件作為網(wǎng)絡(luò)賭博案件的分支，同其他網(wǎng)絡(luò)賭博案件一樣，賭博形式已經(jīng)不僅僅依托于微信紅包中拼手氣紅包的自動分配，為了獲得更多的利益，有人還發(fā)明了微信紅包助手的輔助插件———“作弊器”。[4]更有甚者利用微信紅包賭博這一“原始”賭博方式，以及各種話術(shù)將參賭人員進(jìn)行引流，欺騙他們參與其他的網(wǎng)絡(luò)犯罪，使得參賭人員一步一步走入深淵，最終無法自拔。

在法律適用上，《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定賭博罪要求“以營利為目的”，而第三百零三條第二款開設(shè)賭場罪沒有“以營利為目的”的要求，如此規(guī)定造成實踐中對于此罪與彼罪的區(qū)分沒有清晰的界限。部分微信紅包賭博刑事案件本質(zhì)上是詐騙，符合“以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相”等詐騙罪的構(gòu)成要件，但在實踐中，多數(shù)案件被簡單化處理。

三、微信紅包賭博刑事案件的檢察對策

(一)強(qiáng)化線索收集機(jī)制

1.與平臺方合作，加強(qiáng)應(yīng)用內(nèi)的監(jiān)管

作為微信紅包賭博刑事案件的基礎(chǔ)盤——微信，檢察機(jī)關(guān)在辦理微信紅包賭博刑事案件時，可以引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)與微信進(jìn)行深度合作。微信軟件本身有個不斷完善更新的過程，首先，可以對涉嫌微信紅包賭博的微信用戶進(jìn)行一定的限制，限制其紅包每日的最高額度或發(fā)紅包的次數(shù)；其次，加強(qiáng)信息的準(zhǔn)入審查，設(shè)置相應(yīng)的后臺審查機(jī)制，必要時增設(shè)人工審查、攔截或阻礙非法信息進(jìn)入等等；完善對微信紅包賭博網(wǎng)絡(luò)痕跡的識別技術(shù)，一旦發(fā)現(xiàn)涉及網(wǎng)絡(luò)賭博的痕跡，可以對其進(jìn)行完整保存，[5]為案件辦理提供完整的電子證據(jù)、涉案線索、犯罪證據(jù)等。

2.延伸檢察職能，助推社會綜合治理

人民群眾作為最深入線下的群體，能夠及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)管部門忽視的細(xì)微線索。因此，以“全民反詐”為契機(jī)，加強(qiáng)對于公民的普法教育，讓公民提高對于微信紅包賭博刑事案件的認(rèn)識，不僅可以在源頭防止案件發(fā)生，也能夠及時有效地發(fā)現(xiàn)案件線索。如若發(fā)現(xiàn)他人在微信朋友群里有參與賭博的跡象或者有其他違法情況要及時通報司法部門，積極維護(hù)社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序。[5]

(二)提前介入，引導(dǎo)偵查

1.引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用人工智能技術(shù)

不同于普通人的微信號，涉嫌微信紅包賭博刑事案件的嫌疑人的微信號一般會有較為明顯的特征。例如，經(jīng)常性地向特定的人多次，大量地轉(zhuǎn)款，在某一個微信群中大量發(fā)紅包，經(jīng)常性地在不同的微信群里收發(fā)紅包，不斷變換微信群等等，這些都是微信紅包賭博的顯著性特征。因此，通過人工智能平臺，對微信用戶進(jìn)行大致的畫像，這樣就可以早發(fā)現(xiàn)，早打擊，避免出現(xiàn)更多受害者。

2.引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)固定電子數(shù)據(jù)

互聯(lián)網(wǎng)犯罪的一大特點就是隱蔽性強(qiáng)，作為分支的微信紅包賭博案件也是如此。不同的微信用戶彼此之間用昵稱進(jìn)行交流，部分微信群甚至使用暗語進(jìn)行交流，彼此之間僅僅是進(jìn)行賭博交易，很少有人與人之間的正常交流。因此，電子數(shù)據(jù)的重要性更加凸顯。為了打破依賴口供的傳統(tǒng)辦案思維，適應(yīng)新形勢下微信紅包賭博刑事案件的特點，對于此類案件的打擊應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間對犯罪嫌疑人的手機(jī)進(jìn)行扣押、提取、鑒定，配合轉(zhuǎn)賬記錄，迅速理清整個組織構(gòu)成，固定證據(jù)鏈。

(三)綜合審查判斷證據(jù)，精準(zhǔn)適用法律

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關(guān)工作的通知》中提到，“要嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪活動與群眾正常文娛活動的界限，對不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不得以賭博論處”。

從上述兩份法律文件的表述來看，“不以營利為目的”“帶有少量財物輸贏”是界定群眾間正常文娛活動的核心要件。辦理微信紅包賭博刑事案件時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)著重審查賭博微信群的性質(zhì)，參賭人員是否具有營利目的，參賭人數(shù)、賭資多少等證據(jù)，準(zhǔn)確適用法律，尤其要區(qū)分行政違法行為與刑事犯罪行為的界限。