陳瑞華

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、對(duì)一個(gè)案例的分析

三、單位與個(gè)人的責(zé)任分離

四、企業(yè)定罪附隨后果的規(guī)避

五、法益修復(fù)的效應(yīng)

六、預(yù)防犯罪的效果

七、對(duì)若干質(zhì)疑的回應(yīng)

八、結(jié)論

一、問(wèn)題的提出

2020年3月，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始進(jìn)行涉案企業(yè)合規(guī)不起訴的改革探索。為避免與現(xiàn)行法律規(guī)定發(fā)生沖突，檢察機(jī)關(guān)最初將改革試點(diǎn)的對(duì)象限定為輕微單位涉罪案件。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于那些可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)對(duì)單位和直接責(zé)任人員同時(shí)作出相對(duì)不起訴的決定，是不存在太大法律障礙的。畢竟，無(wú)論是單位還是責(zé)任人員，只要屬于“犯罪情節(jié)輕微”，且具有“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)就可以依法作出相對(duì)不起訴的決定。至于是否對(duì)涉案企業(yè)啟動(dòng)合規(guī)考察程序，企業(yè)是否建立了有效的合規(guī)計(jì)劃，這對(duì)于檢察機(jī)關(guān)是否作出不起訴的決定，最多屬于“錦上添花”的事情，并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。即便企業(yè)不采取合規(guī)整改措施，檢察機(jī)關(guān)也照樣可以對(duì)這類企業(yè)作出相對(duì)不起訴的決定。

但是，隨著試點(diǎn)范圍的逐漸擴(kuò)大，一些涉嫌實(shí)施重大犯罪的大型企業(yè)逐漸被納入改革者的視野。這些企業(yè)要么屬于在當(dāng)?shù)鼐哂休^大影響的國(guó)有企業(yè)，要么屬于具有完整治理結(jié)構(gòu)的上市公司或擬上市公司。它們涉嫌實(shí)施的犯罪，涉及虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、破壞環(huán)境資源、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、違反安全生產(chǎn)規(guī)定、破壞市場(chǎng)秩序、實(shí)施商業(yè)賄賂等多方面的罪名，有些屬于可能被判處三年有期徒刑以上刑罰的重大單位犯罪案件。對(duì)于這種較為重大的單位涉罪案件，檢察機(jī)關(guān)再采取“雙重不起訴”的處理方式，就將面臨重大的法律障礙。〔1〕關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)與責(zé)任人員進(jìn)行“雙重不起訴”所引發(fā)的爭(zhēng)議問(wèn)題，可參見(jiàn)李玉華：《企業(yè)合規(guī)本土化中的“雙不起訴”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022年第1期，第25-39頁(yè)。畢竟，這些涉案企業(yè)的主管人員和其他責(zé)任人員，并不符合適用相對(duì)不起訴的條件，檢察機(jī)關(guān)不得不對(duì)他們提起公訴。而盡管涉案企業(yè)也不符合直接適用相對(duì)不起訴的條件，但檢察機(jī)關(guān)卻可以對(duì)其啟動(dòng)合規(guī)考察程序，設(shè)定一定的合規(guī)考察期，指派合規(guī)監(jiān)管人，督促其開(kāi)展正式的合規(guī)整改，在企業(yè)合規(guī)整改驗(yàn)收合格的前提下，有可能作出不起訴的決定。如此，對(duì)單位責(zé)任人員的起訴與對(duì)單位本身的合規(guī)考察，就只能在訴訟程序上發(fā)生分離，檢察機(jī)關(guān)對(duì)這類案件的分案處理，就成為一種無(wú)奈的選擇。〔2〕參見(jiàn)李小東：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)“深圳模式”的探索與實(shí)踐》，載《人民檢察》2021年第20期，第11頁(yè)。

對(duì)于涉案企業(yè)與內(nèi)部責(zé)任人員采取分案處理的方式，早在20世紀(jì)就在歐美國(guó)家的合規(guī)不起訴制度中得到確立。用美國(guó)聯(lián)邦檢察官的說(shuō)法，這屬于一種“放過(guò)企業(yè)，懲罰責(zé)任人”的制度安排。無(wú)論是在美國(guó)，還是在英國(guó)、法國(guó)、澳大利亞、加拿大等國(guó)家，暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議的適用對(duì)象，通常都是涉嫌犯有嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪的大型公司甚至超級(jí)跨國(guó)企業(yè)。對(duì)于這些涉案企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)基于公共利益的考量，并兼顧公平公正的價(jià)值要求，可以與其達(dá)成附條件不起訴的協(xié)議，督促其啟動(dòng)合規(guī)整改程序。但與此同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于企業(yè)內(nèi)部負(fù)有責(zé)任的高級(jí)管理人員和相關(guān)員工，則單獨(dú)向法院提起公訴。可以說(shuō)，這種在對(duì)涉案企業(yè)啟動(dòng)合規(guī)考察程序的同時(shí)，單獨(dú)對(duì)責(zé)任人員提起公訴的做法，在歐美國(guó)家已經(jīng)成為一種制度常態(tài)，其在正當(dāng)性和可行性方面，并沒(méi)有面臨較大的爭(zhēng)議?！?〕參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020年第1期，第8頁(yè)。

但在我國(guó)法律制度和法律理論中，這種“放過(guò)企業(yè)，懲罰責(zé)任人”的做法，卻受到了很大程度的質(zhì)疑?！?〕參見(jiàn)謝鵬程：《論涉案企業(yè)合規(guī)從寬檢察改革的內(nèi)在邏輯》，載《民主與法制》2021年第42期，第44-47頁(yè)。一方面，按照我國(guó)現(xiàn)行的單位犯罪制度，在單位構(gòu)成犯罪的前提下，法律對(duì)單位和責(zé)任人員采取“雙罰制”的處罰方式，兩者的刑事責(zé)任不可分離，一旦對(duì)單位采取出罪處理，就不應(yīng)再對(duì)責(zé)任人員采取刑事追訴措施。因此，對(duì)單位與責(zé)任人員采取分案處理的方式，就不具有合法性和正當(dāng)性。另一方面，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)之所以推動(dòng)合規(guī)不起訴的改革探索，主要?jiǎng)右蛟谟诩纫Ｗo(hù)涉嫌犯罪的企業(yè)，也要保護(hù)那些對(duì)企業(yè)命運(yùn)具有重大影響的企業(yè)家。假如僅僅“放過(guò)企業(yè)”，而“懲罰責(zé)任人員”，那么，這既違背改革的初衷，也會(huì)使涉案企業(yè)因?yàn)榉ǘù砣嘶驅(qū)嶋H控制人鋃鐺入獄而陷入災(zāi)難性后果。〔5〕參見(jiàn)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第3期，第179頁(yè)。不僅如此，假如采取分案處理的方式，還有可能使涉嫌重大犯罪的企業(yè)，僅僅因?yàn)椴扇『弦?guī)整改措施就被免除刑事責(zé)任，這會(huì)帶來(lái)放縱重大單位犯罪的后果，影響刑法的統(tǒng)一實(shí)施。〔6〕參見(jiàn)趙赤：《刑事合規(guī)——重在選擇企業(yè)合規(guī)出罪路徑》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年1月28日，第3版。

面對(duì)上述理論中的質(zhì)疑和爭(zhēng)議，我們需要以重大單位犯罪案件為切入點(diǎn)，對(duì)分案處理的正當(dāng)性和必要性作出論證。在一定程度上，合規(guī)不起訴的本質(zhì)是一種“程序出罪”機(jī)制，也就是對(duì)那些在實(shí)體上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，通過(guò)設(shè)置若干前置性條件，使其在刑事訴訟過(guò)程中受到“脫罪處理”。簡(jiǎn)而言之，就是對(duì)那些已經(jīng)達(dá)到“實(shí)體入罪”標(biāo)準(zhǔn)的涉案企業(yè)，采取“程序出罪”的處理方式。那么，為什么要引入這種“程序出罪”機(jī)制呢？

過(guò)去，我國(guó)法學(xué)界已經(jīng)通過(guò)初步的比較研究，介紹并分析了源自國(guó)外的“水漾理論”，認(rèn)為對(duì)企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度，主要目的在于通過(guò)對(duì)企業(yè)予以寬大處理，防止企業(yè)的投資者、雇員、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、客戶等各方的利益受到損害，避免刑事處罰的“水漾效應(yīng)”?！?〕參見(jiàn)葉良芳：《美國(guó)法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的發(fā)展》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第3期，第133頁(yè)。筆者也曾從“利益兼得原理”“刑法功能的有效替代”以及“檢察官參與公司治理”的角度，論證了檢察機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)簽署暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，可以同時(shí)兼顧各方的利益，通過(guò)督促企業(yè)采取補(bǔ)救挽損和合規(guī)整改的措施，發(fā)揮替代刑罰的功能，并使得檢察官通過(guò)督促企業(yè)改變治理方式，發(fā)揮針對(duì)企業(yè)犯罪行為的矯正功能?！?〕參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第3版），法律出版社2022年版，第329-330頁(yè)。

這些觀點(diǎn)對(duì)于論證歐美國(guó)家建立合規(guī)不起訴制度的合理性，無(wú)疑是具有說(shuō)服力的。但是，面對(duì)中國(guó)當(dāng)下合規(guī)不起訴改革所面臨的種種爭(zhēng)議，特別是對(duì)于在重大單位涉罪案件中采取分案處理方式的正當(dāng)性問(wèn)題，我們似乎應(yīng)從理論上重新作出思考，提出一些有針對(duì)性和說(shuō)服力的論證。

本文擬通過(guò)對(duì)一個(gè)合規(guī)考察案例的分析，討論檢察機(jī)關(guān)在采取分案處理措施時(shí)所考慮的若干因素，并對(duì)分案處理的理論根據(jù)重新做出總結(jié)。本文認(rèn)為，表面看來(lái)，分案處理使責(zé)任人員受到嚴(yán)厲處罰，卻使涉案單位逃脫法網(wǎng)，這似乎有違刑事司法的統(tǒng)一性和公平性。但實(shí)際上，無(wú)論是“放過(guò)單位”還是“處罰責(zé)任人員”，都符合一種統(tǒng)一的司法理念，也就是一種建立在實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的有效單位犯罪治理理論。

根據(jù)這一理論，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)重大單位涉罪案件進(jìn)行處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)公共利益衡量的基本理念，將單位犯罪的有效治理作為程序選擇和實(shí)體處理的主要目標(biāo)。在對(duì)直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任確屬不可避免的情況下，應(yīng)站在維護(hù)社會(huì)公共利益的立場(chǎng)上，給予涉案企業(yè)針對(duì)犯罪原因采取制度補(bǔ)救的措施，促使其通過(guò)修復(fù)法益和預(yù)防犯罪來(lái)?yè)Q取程序出罪的機(jī)會(huì)。作為一種為重大單位涉罪案件分案處理提供正當(dāng)根據(jù)的理論，有效單位犯罪治理理論有別于傳統(tǒng)的以自然人犯罪為基礎(chǔ)的理論，具有四個(gè)方面的基本要素：一是不再固守傳統(tǒng)的單位犯罪理論，不再將單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任視為一個(gè)不可分割的整體，而是將單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任區(qū)別對(duì)待，重視單位因未盡管理義務(wù)所承擔(dān)的失職責(zé)任；二是不再固守所謂的“雙罰制”，而是對(duì)單位和個(gè)人的定罪附隨后果做出全面平衡，避免企業(yè)因被定罪而帶來(lái)資格剝奪等災(zāi)難性后果，防止各方利益受到損失；三是不再過(guò)分強(qiáng)調(diào)罪責(zé)刑相統(tǒng)一的理念，而是對(duì)那些采取補(bǔ)救挽損和修復(fù)法益措施的涉案企業(yè)，啟動(dòng)附條件不起訴程序，使其獲得程序出罪的機(jī)會(huì)；四是不再?gòu)?qiáng)調(diào)對(duì)涉案企業(yè)通過(guò)刑事處罰來(lái)發(fā)揮特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能，而是通過(guò)堵塞管理漏洞，消除制度隱患，改變企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的“自我監(jiān)管”，有效發(fā)揮預(yù)防單位再次犯罪的效果。

二、對(duì)一個(gè)案例的分析

什么是單位犯罪的有效治理理論？這一理論應(yīng)包含哪幾個(gè)構(gòu)成要素？這一理論在哪些方面支撐著分案處理方式的正當(dāng)性？對(duì)于這類問(wèn)題，我們?nèi)绻匾u傳統(tǒng)的論述方式，就容易陷入“從概念到概念”的循環(huán)論證之中，難以提出令人信服的理論。本文擬從一個(gè)案例出發(fā)，實(shí)際考察檢察機(jī)關(guān)在對(duì)一起重大單位涉罪案件采取分案處理時(shí)，究竟從哪些角度考慮有效控制單位犯罪的要求，并從中探尋這一理論的基本要素。我們不是從理論出發(fā)來(lái)討論分案處理問(wèn)題，而是從實(shí)踐出發(fā)來(lái)發(fā)現(xiàn)一種新的思維邏輯，并通過(guò)對(duì)規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和理論的概括，來(lái)論證分案處理方式究竟如何實(shí)現(xiàn)單位犯罪的有效治理。

J公司是某市輕工集團(tuán)下屬國(guó)有企業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍包括黃金交易、金銀首飾、珠寶玉石、金銀徽章、黃金回收等產(chǎn)品和服務(wù)，其手工打金項(xiàng)目屬于省級(jí)和市級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目，擁有一批省市級(jí)非遺傳承人和工藝美術(shù)大師，擁有“第一?！敝腥A老字號(hào)品牌。公司目前從事黃金業(yè)務(wù)的在職員工149人，退休職工327人。J公司2002年獲得上海黃金交易所首批綜合類會(huì)員資格， 后開(kāi)始大宗黃金交易業(yè)務(wù)，是該市三家綜合類會(huì)員中唯一的國(guó)有企業(yè)。上海黃金交易所實(shí)行固定化會(huì)員管理制度，會(huì)員資格采取“退一進(jìn)一”的嚴(yán)格管理方式，假如J公司因被定罪判刑而失去會(huì)員資格，將徹底失去重新成為會(huì)員的機(jī)會(huì)。

2016年至2019年期間，J公司為提高大宗黃金銷售業(yè)績(jī)，接受嫌疑人陳某、姜某居間介紹，先后與200余家空殼公司進(jìn)行大宗黃金交易，向其開(kāi)具黃金銷售增值稅專用發(fā)票，實(shí)物黃金則交給陳某、姜某另外指定的實(shí)際購(gòu)金人。據(jù)統(tǒng)計(jì)，J公司通過(guò)這種“票貨分離”的經(jīng)營(yíng)方式，為他人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票7986份，票面金額74億余元，價(jià)稅合計(jì)86億余元，稅額12.3億元。

J公司董事長(zhǎng)郭某負(fù)責(zé)公司全面業(yè)務(wù)和黃金交易資金審批，為追求公司黃金交易業(yè)績(jī)，放任或默許公司開(kāi)展票貨分離的黃金交易；副總經(jīng)理莫某主管黃金交易部，負(fù)責(zé)黃金交易合同及資金審批，放任票貨分離的黃金交易持續(xù)發(fā)生；黃金交易部經(jīng)理黃某具體管理黃金交易業(yè)務(wù)，結(jié)識(shí)陳某、姜某，并將上述“票貨分離”式黃金交易引入公司，配合陳某和姜某，幫助完成具體業(yè)務(wù)；黃金交易部員工王某、梁某負(fù)責(zé)從銀行提取實(shí)物黃金交付給陳某、姜某指定的實(shí)際購(gòu)金人。另外，犯罪嫌疑人梁某、鐘某、劉某則從事整理購(gòu)金企業(yè)資料、制作購(gòu)銷合同、操作購(gòu)金系統(tǒng)、開(kāi)具發(fā)票等輔助性活動(dòng)。

2020年9月，公安機(jī)關(guān)對(duì)J公司涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票一案進(jìn)行立案?jìng)刹椤Ｍ?2月，作為J公司母公司的某市輕工集團(tuán)，決定將該公司交由下屬全資子公司“D公司”加以托管，后者對(duì)J公司的領(lǐng)導(dǎo)層和管理層進(jìn)行了全面改組，并按照其管理框架，對(duì)J公司進(jìn)行日常管理。2021年4月，案件被移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，該案“具有開(kāi)展企業(yè)合規(guī)的可行性和現(xiàn)實(shí)必要性”，J公司具有特殊的社會(huì)貢獻(xiàn)和獨(dú)特的商業(yè)價(jià)值，目前該公司因涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪，已經(jīng)被暫停大宗黃金交易資格。檢察機(jī)關(guān)假如提起公訴并追究其刑事責(zé)任，該公司將被永久取消會(huì)員資格，無(wú)法繼續(xù)開(kāi)展黃金現(xiàn)貨交易業(yè)務(wù)。同時(shí)，“該案具備探索開(kāi)展重大單位犯罪案件企業(yè)合規(guī)工作的法律基礎(chǔ)和條件”，J公司符合合規(guī)改革的企業(yè)范圍和案件類型，且屬于間接故意犯罪，沒(méi)有直接從虛開(kāi)發(fā)票中獲取非法利益，而是在與虛開(kāi)居間人和下游虛開(kāi)犯罪團(tuán)伙通謀下被動(dòng)成為虛開(kāi)鏈條起點(diǎn)，屬于共同犯罪中的從犯。J公司和責(zé)任人都認(rèn)罪認(rèn)罰，并向檢察機(jī)關(guān)繳納了違法犯罪所得。

檢察機(jī)關(guān)考慮到本案的案值和社會(huì)影響，無(wú)法對(duì)J公司和責(zé)任人采取相對(duì)不起訴的處理，而采取了分案處理的方式。一方面，在滿足相關(guān)前置程序要求后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)J公司啟動(dòng)合規(guī)考察程序并設(shè)置考察期，考察期滿驗(yàn)收合格后，對(duì)其作出相對(duì)不起訴的決定。另一方面，被告人郭某、莫某、黃某作為J公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人王某作為J公司其他責(zé)任人員，其行為觸犯刑法，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其以虛開(kāi)增值稅發(fā)票罪向法院提起公訴。而對(duì)在共同犯罪中情節(jié)輕微的梁某、鐘某、劉某，檢察機(jī)關(guān)則作出了相對(duì)不起訴決定。

檢察機(jī)關(guān)根據(jù)J公司的申請(qǐng)，啟動(dòng)了合規(guī)考察程序。J公司被要求針對(duì)虛開(kāi)增值稅發(fā)票行為所形成的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行“自查摸排”，提交合規(guī)自查報(bào)告，簽署合規(guī)承諾書。檢察機(jī)關(guān)指派檢察官在國(guó)資監(jiān)管部門、上海黃金交易所、稅務(wù)部門等協(xié)助下開(kāi)展合規(guī)考察工作，設(shè)定了三個(gè)月的考察期，并組建了由若干名合規(guī)監(jiān)管人組成的第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制組織，對(duì)J公司的合規(guī)整改工作進(jìn)行全面監(jiān)督指導(dǎo)。在考察期滿后，檢察機(jī)關(guān)將對(duì)J公司的合規(guī)整改效果作出評(píng)估驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收認(rèn)定合規(guī)整改合格的，才作出相對(duì)不起訴的決定。在作出不起訴決定后，檢察機(jī)關(guān)還將就大宗商品生產(chǎn)交易類國(guó)有企業(yè)涉稅合規(guī)經(jīng)營(yíng)監(jiān)管問(wèn)題，向國(guó)資監(jiān)管部門發(fā)出檢察建議，同時(shí)還將就上海黃金交易所會(huì)員交易客戶資質(zhì)審核設(shè)立行業(yè)規(guī)范問(wèn)題，向上海黃金交易所發(fā)出檢察建議。〔9〕這一案例系筆者在某省某市檢察機(jī)關(guān)調(diào)研時(shí)獲悉的。由于案件尚未形成最終的處理結(jié)果，因此本文隱去了案例所涉及的檢察機(jī)關(guān)、涉案企業(yè)的具體信息。

這是一個(gè)具有里程碑意義的案例，實(shí)現(xiàn)了在重大單位涉罪案件中實(shí)行分案處理的制度突破。根據(jù)我國(guó)刑法，該案中涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票數(shù)額超過(guò)十億元的主管人員和其他責(zé)任人員，可能被判處十年有期徒刑以上的刑罰，而且也沒(méi)有法定的從輕、減輕或者免除刑罰情節(jié)。對(duì)于這些涉案責(zé)任人員，檢察機(jī)關(guān)不得不向法院提起公訴。但是，對(duì)于涉嫌犯罪的J公司，檢察機(jī)關(guān)卻沒(méi)有提起公訴，而是啟動(dòng)了合規(guī)考察程序，設(shè)定了考察期，委派了由多名合規(guī)監(jiān)管人組成的第三方監(jiān)督評(píng)估組織，監(jiān)督指導(dǎo)其合規(guī)整改工作，在評(píng)估驗(yàn)收合格的情況下，可以作出不起訴的決定。那么，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案單位與責(zé)任人員分案處理的依據(jù)究竟有哪些呢？

根據(jù)案例的情況，J公司具有重大社會(huì)貢獻(xiàn)，包括擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表項(xiàng)目、擁有中華老字號(hào)品牌、獲得上海黃金交易所會(huì)員資格等，這顯然是檢察機(jī)關(guān)對(duì)其適用合規(guī)考察程序的重要考量因素。與此同時(shí)，J公司認(rèn)罪認(rèn)罰，積極配合刑事執(zhí)法，繳納全部違法犯罪所得，其母公司采取整頓措施，包括停止大宗黃金交易業(yè)務(wù)，更換管理層，采取托管措施等，也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)其不提起公訴的重要原因。畢竟，通過(guò)上述舉措，J公司具有了認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，及時(shí)停止犯罪行為，采取補(bǔ)救挽損措施，減弱了犯罪的社會(huì)危害后果。更為重要的是，J公司具有開(kāi)展專項(xiàng)合規(guī)整改的強(qiáng)烈意愿，不僅提出了適用合規(guī)考察程序的申請(qǐng)，而且針對(duì)犯罪所暴露的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，提交了合規(guī)自查報(bào)告和專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查評(píng)估，認(rèn)為該公司具有實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃的現(xiàn)實(shí)可能性，可以建立一套足以發(fā)揮預(yù)防犯罪作用的合規(guī)管理體系。

以上情況足以說(shuō)明，檢察機(jī)關(guān)之所以對(duì)重大單位涉罪案件做出分案處理的程序安排，除了有不得不對(duì)責(zé)任人員提起公訴的考慮以外，更主要的是針對(duì)涉案單位所實(shí)施的犯罪行為，進(jìn)行全面的綜合治理。與傳統(tǒng)的公司治理不同，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)開(kāi)展的犯罪治理，并不是通過(guò)發(fā)揮刑事處罰的報(bào)應(yīng)和威懾功能，來(lái)達(dá)到對(duì)犯罪進(jìn)行特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果，而是著眼于違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、評(píng)估和管理，通過(guò)堵塞漏洞、消除隱患和改變治理結(jié)構(gòu)等方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防單位再次發(fā)生犯罪的目標(biāo)。

首先，涉案公司發(fā)生犯罪的主要原因，是從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的管理人員和員工受到外部居間人員的誘惑，與大量空殼公司開(kāi)展了“票貨分離”的黃金交易，而公司管理層放任了這種具有犯罪風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)模式，公司本身在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防控和財(cái)務(wù)管理方面存在明顯的漏洞和隱患，也沒(méi)有建立任何法律風(fēng)險(xiǎn)審查機(jī)制，對(duì)于這種異常交易方式的發(fā)生存在著嚴(yán)重的管理失職行為。在這種內(nèi)外勾結(jié)的虛開(kāi)發(fā)票行為過(guò)程中，涉案企業(yè)并不是主要的獲利者，公司的高管與業(yè)務(wù)人員，才是獲得巨大利益的責(zé)任人員。在此情況下，無(wú)論是主管人員還是其他責(zé)任人員，都是虛開(kāi)發(fā)票行為的策劃者、實(shí)施者和受益者，他們“罪無(wú)可恕”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。而涉案企業(yè)本身并不是虛開(kāi)發(fā)票行為的決策者和授意者，主要是因?yàn)槠錄](méi)有建立完善的管理制度，沒(méi)有建立旨在防范合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部控制體系，最終導(dǎo)致了內(nèi)部失控的局面?？梢哉f(shuō)，本案盡管構(gòu)成單位犯罪，但是涉案單位承擔(dān)的主要是失職責(zé)任，而責(zé)任人員則承擔(dān)故意犯罪的責(zé)任。這兩種責(zé)任具有本質(zhì)的區(qū)別。

其次，避免使涉案單位面臨滅頂之災(zāi)，是對(duì)其實(shí)施犯罪治理的前提條件。涉案公司是上海黃金交易所的會(huì)員單位，具有從事大宗黃金交易的資格，創(chuàng)造了具有巨大商業(yè)價(jià)值的品牌。檢察機(jī)關(guān)一旦對(duì)該公司提起公訴，并使其被定罪量刑，該公司就面臨災(zāi)難性后果，不僅失去會(huì)員資格和大宗黃金交易資格，而且還有可能陷入業(yè)務(wù)停止、員工失業(yè)、稅收大幅流失甚至企業(yè)破產(chǎn)倒閉的危險(xiǎn)。與責(zé)任人員的定罪后果相比，對(duì)涉案企業(yè)定罪所帶來(lái)的后果，不僅將給企業(yè)帶來(lái)滅頂之災(zāi)，而且會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益。因此，要加強(qiáng)對(duì)涉案單位的有效犯罪治理，就不應(yīng)使其承受定罪所帶來(lái)的附隨后果，而是對(duì)其采取一種替代定罪量刑的合規(guī)整改方式，使其有機(jī)會(huì)消除犯罪原因，修復(fù)制度漏洞。

再次，鼓勵(lì)涉案單位采取補(bǔ)救措施，降低犯罪的社會(huì)危害性，是對(duì)其實(shí)施有效犯罪治理的必要保障。涉案單位認(rèn)罪認(rèn)罰，積極繳納全部違法犯罪所得的財(cái)物，上級(jí)企業(yè)對(duì)涉案企業(yè)采取托管措施，停止了涉案單位的大宗黃金交易業(yè)務(wù)，全部更換了原來(lái)的決策團(tuán)隊(duì)和管理人員。這些措施可以產(chǎn)生必要的補(bǔ)救挽損和法益修復(fù)功能，及時(shí)減輕犯罪的社會(huì)危害后果。涉案企業(yè)所采取的這些認(rèn)罪、配合和補(bǔ)救的措施，可以為實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)方式和商業(yè)模式的去犯罪化創(chuàng)造條件。

最后，采取有針對(duì)性的犯罪預(yù)防措施，是有效控制單位犯罪的關(guān)鍵舉措。針對(duì)此次犯罪發(fā)生的制度成因，涉案企業(yè)進(jìn)行了針對(duì)性的合規(guī)整改。為防止再次出現(xiàn)企業(yè)管理失控的問(wèn)題，上級(jí)企業(yè)對(duì)涉案企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)做出了調(diào)整，重新幫助涉案企業(yè)組建了董事會(huì)，從負(fù)責(zé)托管的公司向涉案企業(yè)派駐專職法律顧問(wèn)，并使其享有對(duì)涉案企業(yè)黃金交易業(yè)務(wù)的合規(guī)審查權(quán)和一票否決權(quán)。為徹底取消“票貨分離”的交易模式，上級(jí)企業(yè)幫助涉案企業(yè)完善了包括客戶審查、發(fā)票管理在內(nèi)的五道管理流程。為防止外部居間人員誘惑業(yè)務(wù)人員實(shí)施違法行為的情況出現(xiàn)，上級(jí)企業(yè)幫助建立了對(duì)第三方商業(yè)伙伴的盡職調(diào)查和風(fēng)險(xiǎn)管理制度。當(dāng)然，對(duì)于涉案企業(yè)的合規(guī)整改，檢察機(jī)關(guān)在合規(guī)監(jiān)管人的協(xié)助下，經(jīng)過(guò)三個(gè)月的監(jiān)管考察，認(rèn)為仍然存在一些問(wèn)題，尤其是如何將上級(jí)企業(yè)和托管企業(yè)協(xié)助建立的合規(guī)管理制度，轉(zhuǎn)化為涉案企業(yè)自身的制度，使涉案企業(yè)的合規(guī)管理機(jī)制得到真正的激活，是需要進(jìn)一步加以解決的問(wèn)題。因此，檢察機(jī)關(guān)將該企業(yè)的合規(guī)考察期延長(zhǎng)三個(gè)月，督促企業(yè)進(jìn)行有針對(duì)性的進(jìn)一步合規(guī)整改。假如該企業(yè)的合規(guī)整改最終取得成功，那么，那些導(dǎo)致犯罪發(fā)生的內(nèi)生性結(jié)構(gòu)成因，就可以逐一得到消除，該企業(yè)再次發(fā)生類似犯罪的可能性也將大大減少。

三、單位與個(gè)人的責(zé)任分離

按照傳統(tǒng)的單位犯罪理論，司法機(jī)關(guān)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，在認(rèn)定單位構(gòu)成犯罪時(shí)，既要以單位具有主觀罪過(guò)為前提，也要以單位實(shí)施了法定的危害社會(huì)行為為條件。這一較為抽象的理論，并沒(méi)有解決單位與責(zé)任人員的刑事歸責(zé)問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，無(wú)論是高級(jí)管理人員還是普通員工，只要以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，就都構(gòu)成單位犯罪。由于對(duì)單位設(shè)置了較低的入罪門檻，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于單位犯罪采取了客觀歸責(zé)的處理方式，傾向于將主管人員和其他責(zé)任人員的犯罪行為，推定為“單位犯罪”行為。這一方面容易導(dǎo)致涉案責(zé)任人員為減輕自身罪責(zé)，而經(jīng)常將刑事責(zé)任推脫給涉案單位，另一方面也帶來(lái)司法機(jī)關(guān)為確保罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等附加刑的順利執(zhí)行，或者為了追繳高額的涉案財(cái)物，而對(duì)單位進(jìn)行任意入罪的后果。這種對(duì)單位刑事責(zé)任的任意追究，以及對(duì)責(zé)任人員刑事責(zé)任的隨意寬縱，無(wú)疑是對(duì)社會(huì)公共利益的損害。

在檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的合規(guī)不起訴改革探索中，針對(duì)重大單位涉罪案件的合規(guī)考察問(wèn)題，出現(xiàn)了將單位與責(zé)任人員進(jìn)行分案處理的改革探索。〔10〕參見(jiàn)李小東：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)“深圳模式”的探索與實(shí)踐》，載《人民檢察》2021年第20期，第11頁(yè)。而支撐這一改革探索的重要根據(jù)，就是建立在單位法律人格獨(dú)立基礎(chǔ)上的責(zé)任區(qū)分理論。

首先，按照當(dāng)代公司法的基本原理，公司是依法設(shè)立并具有獨(dú)立法律人格的商業(yè)組織。公司一經(jīng)成立，就具有獨(dú)立于其組成人員的法律人格，獨(dú)立地行使法律權(quán)利，履行法律義務(wù)，承擔(dān)法律責(zé)任。作為一種商業(yè)組織，公司盡管不能像自然人那樣表達(dá)意志和實(shí)施行為，卻可以通過(guò)發(fā)布抽象性規(guī)章制度和作出具體決定來(lái)表達(dá)單位的整體意志，實(shí)施單位的整體行為。而無(wú)論是高級(jí)管理人員還是普通員工，在沒(méi)有取得公司授權(quán)、批準(zhǔn)或默許的情況下，不是為實(shí)現(xiàn)公司利益而實(shí)施的行為，只能屬于個(gè)人行為，并由個(gè)人承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任。公司法中的“刺破面紗”理論，主要講的是在特定情形下，公司責(zé)任與股東、高管責(zé)任一旦出現(xiàn)混同和集中的情況，就應(yīng)由后者代替公司承擔(dān)法律責(zé)任。但這也從反面說(shuō)明，在正常情形下，公司與高級(jí)管理人員不能形成人格混同的情況，而應(yīng)獨(dú)立地行使權(quán)利、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。

其次，在通常情況下，單位犯罪可以分為兩種基本形態(tài)：一是系統(tǒng)性單位犯罪，也就是企業(yè)集體決策實(shí)施的故意犯罪；二是非系統(tǒng)性單位犯罪，也就是企業(yè)內(nèi)部主管人員或其他責(zé)任人員，以企業(yè)名義并為追求企業(yè)的利益所實(shí)施的犯罪。前一種情形也就是企業(yè)通過(guò)制定犯罪政策或者決策層集體決定實(shí)施的犯罪，在實(shí)踐中極少發(fā)生。而后一種情形則屬于一種常態(tài)下的企業(yè)犯罪，即企業(yè)法定代表人、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員或者相關(guān)人員，在獨(dú)立意志支配下實(shí)施的犯罪，而企業(yè)則因?yàn)榇嬖诠芾硎殞?dǎo)致放任或者縱容了這種犯罪的發(fā)生?！?1〕對(duì)系統(tǒng)性單位犯罪與非系統(tǒng)性單位犯罪的詳細(xì)分析，可參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，載《比較法研究》2021年第3期，第72頁(yè)。相比之下，在單位涉罪案件中，盡管司法機(jī)關(guān)對(duì)單位和責(zé)任人員都要追究刑事責(zé)任，但兩者承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)具有實(shí)質(zhì)性差異：無(wú)論是高級(jí)管理人員還是普通員工，只要對(duì)有關(guān)犯罪行為承擔(dān)直接責(zé)任，就應(yīng)像自然人犯罪那樣，對(duì)其直接實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。相對(duì)而言，至少在非系統(tǒng)性單位犯罪案件中，單位對(duì)犯罪行為的發(fā)生并不存在直接故意，而主要是因?yàn)楣芾泶嬖诼┒?、制度存在隱患、治理結(jié)構(gòu)存在缺陷而承擔(dān)失職責(zé)任。

這種強(qiáng)調(diào)單位與責(zé)任人員獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的理念，在我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋中也已經(jīng)得到初步承認(rèn)。例如，對(duì)于單位犯罪案件的歸責(zé)問(wèn)題，我國(guó)刑法盡管原則上采取“雙罰制”，但對(duì)于私分國(guó)有資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物、工程重大責(zé)任事故、違規(guī)披露或不披露重要信息等犯罪，也確立了“單罰制”的處罰方式，不追究單位的刑事責(zé)任，而以單位犯罪方式追究責(zé)任人員的刑事責(zé)任。這顯然體現(xiàn)了一種將單位責(zé)任與責(zé)任人員責(zé)任分離的處理方式。又如，對(duì)于單位犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)即便沒(méi)有起訴單位，而單獨(dú)起訴直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，法院也應(yīng)予以受理，并援引刑法有關(guān)追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的法律條款。再如，審判期間，在被告單位被撤銷、注銷時(shí)，法院對(duì)單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，但應(yīng)對(duì)責(zé)任人員以單位犯罪定罪量刑。還有，我國(guó)刑法所確立的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，就為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位確立了一種因管理失職而引發(fā)的刑事責(zé)任，而這種刑事責(zé)任顯然有別于一般的自然人犯罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任?！?2〕參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第4期，第8頁(yè)。

而在合規(guī)不起訴改革探索中，無(wú)論是對(duì)涉案企業(yè)的合規(guī)不起訴，還是對(duì)責(zé)任人員的單獨(dú)起訴，都體現(xiàn)了對(duì)單位與責(zé)任人員進(jìn)行責(zé)任區(qū)分的理念?；趯?duì)涉案企業(yè)采取特殊保護(hù)的刑事政策與防止國(guó)家利益和社會(huì)公共利益遭受侵害的考量，檢察機(jī)關(guān)將涉案企業(yè)開(kāi)展合規(guī)整改、實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃，視為該企業(yè)所表達(dá)的整體意志和行為，也作為對(duì)其獨(dú)立做出寬大刑事處理的直接依據(jù)。而對(duì)于責(zé)任人員，檢察機(jī)關(guān)則將其視為獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪主體不受單位合規(guī)出罪的影響?！?3〕參見(jiàn)劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期，第13頁(yè)。

按照單位獨(dú)立人格理論，涉案企業(yè)實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，可以在有效治理犯罪方面發(fā)揮積極作用。本著“向前看”的態(tài)度，涉案企業(yè)通過(guò)實(shí)施合規(guī)管理體系，發(fā)布有針對(duì)性的合規(guī)政策、標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立并強(qiáng)化合規(guī)管理組織，有效防范、監(jiān)控和應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)和違規(guī)事件，這不僅可以體現(xiàn)企業(yè)自身放棄追求、放任犯罪結(jié)果發(fā)生的意志，而且可以堵塞管理漏洞，消除再次發(fā)生犯罪的隱患，盡到對(duì)高級(jí)管理人員、員工乃至第三方商業(yè)伙伴的合規(guī)管理義務(wù)，避免承擔(dān)失職責(zé)任。不僅如此，涉案企業(yè)通過(guò)改變治理結(jié)構(gòu)和管理方式，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的“去犯罪化”，消除了導(dǎo)致犯罪發(fā)生的內(nèi)生性原因，實(shí)現(xiàn)了有效預(yù)防犯罪的效果。這是對(duì)企業(yè)采取“程序出罪”的基本根據(jù)。

在對(duì)涉案企業(yè)采取合規(guī)出罪措施的同時(shí)，為什么要對(duì)責(zé)任人員采取單獨(dú)起訴的處理方式呢？那些對(duì)單位犯罪負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員，因?yàn)樵趩挝环缸镞^(guò)程中發(fā)揮了組織、策劃、指使、實(shí)施、輔助等方面的作用，因此要承擔(dān)獨(dú)立的刑事責(zé)任。除非他們具有法定的或者酌定的從寬處理情節(jié)，否則司法機(jī)關(guān)不可能對(duì)其作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的決定。而涉案企業(yè)采取合規(guī)整改措施，實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，這與主管人員和其他責(zé)任人員一般沒(méi)有直接的關(guān)系，更不應(yīng)成為對(duì)這些責(zé)任人員予以寬大處理的直接依據(jù)。畢竟，企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，既不能說(shuō)明責(zé)任人員在主觀上不再具有追求、放任犯罪結(jié)果的意志，也不能證明責(zé)任人員具有矯正行為模式、預(yù)防再次犯罪的實(shí)際表現(xiàn)，因此，企業(yè)合規(guī)整改成功不能成為對(duì)責(zé)任人員“程序出罪”的依據(jù)。

四、企業(yè)定罪附隨后果的規(guī)避

通常情況下，檢察機(jī)關(guān)一旦對(duì)一個(gè)企業(yè)提起公訴，就極可能使其被追究刑事責(zé)任。從理論上講，定罪與判刑都是追究刑事責(zé)任的法定形式，定罪是司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)一個(gè)人做出的權(quán)威譴責(zé)，而判刑通常會(huì)剝奪一個(gè)人的自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命。相比之下，對(duì)自然人而言，判處刑罰似乎要比定罪帶來(lái)更為嚴(yán)重的后果。但就單位涉罪案件來(lái)說(shuō)，判刑所帶來(lái)的主要是判處罰金，也就是一種剝奪其部分財(cái)產(chǎn)的附加刑。而定罪所帶來(lái)的則不僅僅是一種權(quán)威譴責(zé)和道義否定，更主要的是一系列帶有資格剝奪性質(zhì)的附隨后果?！?4〕參見(jiàn)王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第44頁(yè)。這些帶有懲罰性的定罪附隨后果，在有些國(guó)家和地區(qū)的刑法中，已經(jīng)被確立為法定的刑罰種類，但在我國(guó)現(xiàn)行刑法中仍然被排除于主刑和附加刑之外?！?5〕參見(jiàn)王瑞君：《我國(guó)刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第94頁(yè)。迄今為止，司法機(jī)關(guān)一旦對(duì)企業(yè)作出生效的有罪判決，這種定罪附隨后果就會(huì)以行政處罰或行政制裁的方式出現(xiàn)，并使得涉案企業(yè)在各種市場(chǎng)資格準(zhǔn)入方面受到程度不同的懲罰。

定罪附隨后果的第一種形式是在法院作出生效有罪裁決前后，行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)依法作出的“正式行政處罰”。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》，對(duì)實(shí)施行政違法行為的企業(yè)，行政機(jī)關(guān)可以采取的涉及限制或剝奪企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的處罰主要有：“暫扣許可證件”“降低資質(zhì)等級(jí)”“吊銷許可證件”“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”等。這些旨在限制或剝奪企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的行政處罰，在各項(xiàng)法律、行政法規(guī)中得到了確立，并成為使違法企業(yè)承受嚴(yán)重后果的處罰措施。例如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》的規(guī)定，對(duì)于危害網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全、侵犯公民信息的違法行為，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的涉案企業(yè)采取“暫停相關(guān)業(yè)務(wù)”“停業(yè)整頓”“關(guān)閉網(wǎng)站”“吊銷業(yè)務(wù)許可”或者“吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”等嚴(yán)厲處罰；根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，對(duì)于違法排放污染物的企業(yè)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)情節(jié)，分別采取“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉”等處罰措施；根據(jù)《海關(guān)法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)違法企業(yè)采取“暫停從事有關(guān)業(yè)務(wù)”“撤銷注冊(cè)”等行政處罰。

按照我國(guó)法律制度，涉案企業(yè)實(shí)施行政違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)采取上述限制或剝奪資格的行政處罰，通常有兩種途徑：一是在行政調(diào)查結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)率先對(duì)涉案企業(yè)作出上述行政處罰，然后移送偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)立案?jìng)刹槌绦?，并最終使企業(yè)受到定罪判刑；二是行政機(jī)關(guān)在立案調(diào)查過(guò)程中，認(rèn)為涉案企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，可以移交偵查機(jī)關(guān)，在法院作出生效有罪判決后，再作出行政處罰。當(dāng)然，在后一種情況下，即便涉案企業(yè)沒(méi)有被作出有罪裁決，法院也可以向行政機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議書，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)出檢察建議書，建議行政機(jī)關(guān)作出相關(guān)行政處罰。

定罪附隨后果的第二種形式是在法院作出生效有罪裁決后，行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)采取的“非正式制裁”措施。與被定罪的自然人相似，企業(yè)一旦被法院生效裁判確認(rèn)有罪，也具有了“犯罪前科”或“犯罪記錄”，這使其在各種市場(chǎng)準(zhǔn)入、參與交易的資格方面受到限制性或禁止性的對(duì)待。這些“非正式制裁”措施盡管沒(méi)有被確立在行政處罰法之中，也不屬于“正式的行政處罰”，但卻使被定罪的企業(yè)受到長(zhǎng)期性甚至永久性的懲罰，使其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、貸款、招投標(biāo)、交易、上市等受到不同程度的負(fù)面影響，甚至?xí)蛊髽I(yè)陷入災(zāi)難性的境地，面臨破產(chǎn)倒閉的危險(xiǎn)?！?6〕參見(jiàn)杜茂林、徐雨婷：《行賄人進(jìn)“黑名單”》，載《南方周末》2020年11月26日，來(lái)源：http://www.infzm.com/contents/196508，2022年11月16日訪問(wèn)。

這些“非正式制裁”措施通常由國(guó)家機(jī)關(guān)或具有公共管理職能的組織以規(guī)范性文件的形式確立，將被定罪的企業(yè)排除在準(zhǔn)入資格之外。例如，在行政機(jī)關(guān)明確提出要求的情況下，證券交易所為企業(yè)上市所確立的“重大違法類強(qiáng)制退市”情形，就包括了企業(yè)因?qū)嵤┫嚓P(guān)犯罪行為而被法院作出生效有罪判決的情況；按照行政機(jī)關(guān)的指令，組織招投標(biāo)的部門所確立的禁止參與投標(biāo)情形，就包括企業(yè)因?qū)嵤┨囟ǚ缸锒环ㄔ荷Р门写_認(rèn)有罪的情況。

又如，我國(guó)各地國(guó)家機(jī)關(guān)或公共管理組織正在探索實(shí)施的“黑名單”制度，已經(jīng)包括了“安全生產(chǎn)黑名單”“食品藥品黑名單”“稅務(wù)黑名單”“生態(tài)環(huán)境失信黑名單”“行賄人黑名單”等諸多領(lǐng)域的權(quán)利限制制度。其中，相關(guān)企業(yè)只要被法院生效裁判確認(rèn)有罪，就有可能被列入上述“黑名單”，進(jìn)而在一段時(shí)間內(nèi)被限制或者剝奪各種市場(chǎng)準(zhǔn)入資格。按照有些地方行政機(jī)關(guān)的規(guī)定，企業(yè)一旦被納入“生態(tài)環(huán)境失信黑名單”，就有可能受到以下“非正式制裁”：被納入重點(diǎn)監(jiān)管范圍，提高檢查的比例和頻次；從嚴(yán)審核行政許可項(xiàng)目；從嚴(yán)控制生產(chǎn)許可證或排污許可證發(fā)放；限制新增項(xiàng)目審批和核準(zhǔn)；停止享受稅收、補(bǔ)貼等優(yōu)惠政策；禁止作為供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)；限制或取消貸款資格；禁止參與評(píng)優(yōu)；撤銷相關(guān)榮譽(yù)稱號(hào)等。而根據(jù)有些地方的“行賄人黑名單”制度，被列入相關(guān)黑名單的企業(yè)將被限制參加招投標(biāo)活動(dòng)，取消享受財(cái)政補(bǔ)貼資格，被禁止參與土地轉(zhuǎn)讓、工程建設(shè)、政府采購(gòu)、資金扶持等政府項(xiàng)目。不僅如此，幾乎所有被納入“黑名單”的企業(yè)，其相關(guān)信息還會(huì)被政府部門公布，社會(huì)各界均可進(jìn)行查詢，這顯然會(huì)對(duì)企業(yè)的社會(huì)聲譽(yù)造成負(fù)面損害。〔17〕參見(jiàn)胡建淼：《上“黑名單”屬于什么行為性質(zhì)？當(dāng)事人對(duì)其不服，可以提起行政訴訟么？》，載微信公眾號(hào)“法治政府研究院”，2019年4月11日。

單位一旦被作出生效有罪判決，無(wú)論是受到“正式行政處罰”，還是受到“非正式制裁”，都將被國(guó)家機(jī)關(guān)或者社會(huì)公共管理組織限制或者剝奪各種準(zhǔn)入資格，使其在采購(gòu)、業(yè)務(wù)、進(jìn)出口、參與招投標(biāo)、上市、貸款、獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等方面受到程度不同的限制，最嚴(yán)重的甚至面臨停產(chǎn)停業(yè)、破產(chǎn)倒閉的命運(yùn)。因此，在被定罪之后，相對(duì)于所受到的罰金處罰而言，單位所受到的上述附隨后果才對(duì)其構(gòu)成致命的打擊，使其承受災(zāi)難性的后果?！?8〕檢察機(jī)關(guān)作出合規(guī)不起訴決定后，使得涉案企業(yè)重新獲得上市資格的案例，可參見(jiàn)鐘亞雅等：《走出企業(yè)合規(guī)改革的“廣州節(jié)拍”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022年5月11日，第9版。而這些打擊和后果最終都程度不同地?fù)p害社會(huì)公共利益。

首先，定罪的附隨后果嚴(yán)重?fù)p害了單位利益相關(guān)者的利益。涉案單位一旦被定罪，就將面臨失去經(jīng)營(yíng)資格的局面，由此造成投資人無(wú)法得到投資回報(bào)，員工面臨下崗失業(yè)，退休員工賴以生存的退休金難以領(lǐng)取等問(wèn)題。不僅如此，諸多企業(yè)一旦被認(rèn)定有罪，還有可能損害客戶的業(yè)務(wù)，使得上游的供應(yīng)商、中游的代理商及下游的分銷商和承包商等失去商業(yè)機(jī)會(huì)，使眾多第三方商業(yè)伙伴的利益受到損害。除此以外，作為涉案企業(yè)的利益相關(guān)者，包括銀行在內(nèi)的債權(quán)人，將面臨貸款無(wú)法收回甚至形成高額呆賬、壞賬的局面。在一定程度上，涉案企業(yè)的規(guī)模越大，經(jīng)營(yíng)范圍越廣，被定罪后給利益相關(guān)者造成的危害后果就越加嚴(yán)重。

其次，定罪的附隨后果造成當(dāng)?shù)卣睦媸艿角趾?。在中?guó)特有的國(guó)情下，地方政府的政績(jī)與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展具有極為密切的聯(lián)系，而企業(yè)所創(chuàng)造的就業(yè)、納稅、高科技產(chǎn)業(yè)、進(jìn)出口業(yè)務(wù)、商業(yè)品牌等，又是衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要指標(biāo)。一個(gè)在當(dāng)?shù)鼐哂兄卮笊鐣?huì)影響的企業(yè)，一旦被法院生效裁判確認(rèn)有罪，并被剝奪市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，就有可能造成大量員工失業(yè)，退休人員生活難以為繼，處在上、中、下游產(chǎn)業(yè)鏈上的商業(yè)伙伴受到損失，而這些都有可能釀成群體事件，影響社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)政府造成程度不同的沖擊和影響。與此同時(shí)，企業(yè)一旦被定罪，還有可能無(wú)法獲得貸款，被剝奪參與招投標(biāo)資格，失去上市資格或者不得不被強(qiáng)行退市。一個(gè)充滿活力的高科技企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)，當(dāng)?shù)匾惨虼耸ヒ粋€(gè)知名的商業(yè)品牌。這些都有可能降低當(dāng)?shù)氐亩愂眨瑢?duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)指標(biāo)造成負(fù)面影響。由此不難理解，在合規(guī)不起訴改革過(guò)程中，各地政府為什么積極參與這一改革，并積極爭(zhēng)取將一些重要涉案企業(yè)納入合規(guī)考察的范圍。在這些現(xiàn)象的背后，其實(shí)存在著政府挽救公共利益這一重要衡量因素。

最后，定罪的附隨后果可能造成國(guó)家利益的損害。在一些高新科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，我國(guó)一些企業(yè)掌握了先進(jìn)的技術(shù)和工藝，在國(guó)際市場(chǎng)中形成了具有價(jià)格優(yōu)勢(shì)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)的商業(yè)品牌，打破了歐美國(guó)家的技術(shù)壟斷，獲得了一定范圍的海外市場(chǎng)，為國(guó)家?guī)?lái)了高額的外匯收入。這類企業(yè)一旦被法院生效裁判確認(rèn)有罪，就有可能因?yàn)橘N上“犯罪企業(yè)”的標(biāo)簽，無(wú)法獲得“無(wú)犯罪記錄證明”，而失去參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的資格。這等同于我們“自斷臂膀”，嚴(yán)厲打擊具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的中國(guó)企業(yè)，為外國(guó)企業(yè)重新占據(jù)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位甚至壟斷經(jīng)營(yíng)創(chuàng)造條件，從而嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家利益。當(dāng)定罪危及國(guó)家利益的時(shí)候，檢察機(jī)關(guān)就不能再固守機(jī)械的法制主義思維，為辦理一個(gè)案件而搞垮一個(gè)企業(yè)甚至一個(gè)民族產(chǎn)業(yè)。

正是考慮到對(duì)一個(gè)企業(yè)定罪會(huì)帶來(lái)一系列帶有資格剝奪性質(zhì)的附隨后果，并給利益相關(guān)者的利益、當(dāng)?shù)卣睦婺酥羾?guó)家利益造成如此嚴(yán)重的影響，檢察機(jī)關(guān)才做出通過(guò)合規(guī)整改“放過(guò)涉案企業(yè)”的改革努力。而相比之下，對(duì)單位直接責(zé)任人員的定罪，盡管也會(huì)使其具有“犯罪前科”或“犯罪記錄”，并給行為人及其近親屬帶來(lái)一定程度的附隨后果，使其參與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的資格受到不同程度的限制或剝奪，但這種附隨后果一般只具有較小的社會(huì)影響范圍，不會(huì)使眾多利益相關(guān)者的利益受到損害，更不會(huì)危及當(dāng)?shù)卣蛧?guó)家的利益。通過(guò)對(duì)定罪附隨后果的認(rèn)真衡量，我們可以得出結(jié)論，在重大單位涉罪案件中實(shí)行分案處理的方式，對(duì)涉案單位采取合規(guī)整改措施，作出附條件的不起訴決定，而對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，這可以最大限度地減少利益相關(guān)者、當(dāng)?shù)卣蛧?guó)家的利益損失，有助于對(duì)涉案企業(yè)進(jìn)行有針對(duì)性的犯罪治理，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致單位犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因，防止單位犯罪的再次發(fā)生。

五、法益修復(fù)的效應(yīng)

眾所周知，犯罪是一種嚴(yán)重侵犯法益的違法行為，具有程度不同的社會(huì)危害性，這是對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的重要依據(jù)。在重大單位涉罪案件中，基于直接責(zé)任人員犯罪行為的嚴(yán)重性，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有自由裁量的余地，只能依法對(duì)其提起公訴，追究其刑事責(zé)任。但是，對(duì)于涉案單位，之所以適用合規(guī)考察程序，并根據(jù)其合規(guī)整改的效果，可以作出程序出罪的處理，是因?yàn)閱挝徊扇×酥T多認(rèn)罪悔罪、停止犯罪行為、配合刑事調(diào)查、賠償、挽損等補(bǔ)救措施，發(fā)揮了修復(fù)法益、減少社會(huì)危害后果的作用。〔19〕有關(guān)企業(yè)合規(guī)具有“法益修復(fù)”功能的理論總結(jié)，最早見(jiàn)于廣東深圳龍華區(qū)檢察院的改革經(jīng)驗(yàn)介紹。參見(jiàn)韋磊、李薇：《幫企業(yè)找到隱患補(bǔ)齊短板——深圳龍華：建立法益修復(fù)考察期制度推動(dòng)企業(yè)合規(guī)整改》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年6月21日，第2版。因此，基于維護(hù)公共利益的考慮，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)涉案企業(yè)與直接責(zé)任人員采取分案處理的方式。

檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)適用合規(guī)考察程序，要以涉案企業(yè)放棄訴訟對(duì)抗、進(jìn)行訴訟合作為前提。在對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴的情況下，對(duì)涉案企業(yè)啟動(dòng)合規(guī)考察程序，首先是因?yàn)樵撈髽I(yè)作出了認(rèn)罪認(rèn)罰的承諾，認(rèn)可了檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名，放棄了無(wú)罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)，對(duì)所實(shí)施的犯罪表達(dá)出承擔(dān)刑事責(zé)任的意愿。這是涉案企業(yè)修復(fù)法益的前提條件。假如對(duì)檢察機(jī)關(guān)所指控的犯罪事實(shí)不予承認(rèn)，對(duì)有關(guān)罪名不予接受，那么，涉案企業(yè)就缺乏真誠(chéng)悔改之意，后續(xù)所作的諸多補(bǔ)救挽損措施，就有可能出于趨利避害的功利考量，而不是“發(fā)自肺腑”地放棄犯罪行為，這些措施就有可能是臨時(shí)的、隨意的和應(yīng)付的，而不可能產(chǎn)生真正的修復(fù)法益效果。基于這一考慮，涉案企業(yè)通過(guò)董事會(huì)或其他權(quán)威決策部門作出認(rèn)罪認(rèn)罰的意思表示，這是接受檢察機(jī)關(guān)合規(guī)整改要求的前提，也是與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟合作的表現(xiàn)方式。

在認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，涉案企業(yè)停止犯罪行為，這是與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟合作的又一前提條件。對(duì)于一個(gè)企業(yè)而言，所謂停止犯罪行為，不單單是指終止危害社會(huì)的行為，還意味著該企業(yè)停止具有犯罪基因的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，取消容易造成犯罪的商業(yè)模式，不再持續(xù)采取已經(jīng)暴露出合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的交易或業(yè)務(wù)。例如，在不同的案件中，涉案企業(yè)停止“票貨分離”的銷售模式，撤銷通過(guò)“串標(biāo)”“圍標(biāo)”而進(jìn)行的招投標(biāo)活動(dòng)，終止“虛報(bào)進(jìn)出口貨物數(shù)額”的進(jìn)出口業(yè)務(wù)，放棄難以制止污染環(huán)境的“產(chǎn)品生產(chǎn)”，改變無(wú)效的治污方式，采取委托專業(yè)機(jī)構(gòu)處理污染物的交易模式等。唯有采取上述徹底終止涉罪的交易、經(jīng)營(yíng)、業(yè)務(wù)模式的行動(dòng)，才能真正阻止危害社會(huì)行為的發(fā)生，并防止危害社會(huì)結(jié)果的繼續(xù)出現(xiàn)。在合規(guī)考察程序中，檢察機(jī)關(guān)之所以責(zé)令企業(yè)終止有社會(huì)危害性的業(yè)務(wù)，停產(chǎn)停業(yè)，主要就是出于阻止危害社會(huì)行為繼續(xù)發(fā)生，維護(hù)公共利益的考慮。

在傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法程序中，檢察機(jī)關(guān)通常要在刑事追訴活動(dòng)中投入大量司法資源。尤其是在企業(yè)涉嫌虛開(kāi)發(fā)票、污染環(huán)境、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)、商業(yè)賄賂、串通投標(biāo)等商事犯罪案件的情況下，涉案企業(yè)通常具有較強(qiáng)的反偵查能力，偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證方面面臨不同程度的困難，檢察機(jī)關(guān)在使案件達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)方面，也經(jīng)常面臨諸多難題。而涉案企業(yè)一旦申請(qǐng)合規(guī)考察，作出合規(guī)整改的承諾，并采取積極配合刑事調(diào)查的行動(dòng)，就可以使檢察機(jī)關(guān)不再將工作重點(diǎn)放在追求定罪結(jié)果上面，不僅大大節(jié)省了人力、物力和財(cái)力投入，而且在涉案企業(yè)的配合和支持下，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)現(xiàn)更多的犯罪線索和犯罪行為，查處更多的直接責(zé)任人員。例如，涉案企業(yè)可以主動(dòng)提交相關(guān)證據(jù)材料，接受檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查核實(shí)，要求全體高管和員工接受檢察機(jī)關(guān)的問(wèn)詢談話，甚至積極向檢察機(jī)關(guān)報(bào)告新的違法犯罪事實(shí)，主動(dòng)披露尚未被掌握的違法犯罪責(zé)任人員。相對(duì)于過(guò)去那種動(dòng)輒抗拒調(diào)查、責(zé)令員工建立“攻守同盟”甚至毀滅證據(jù)的對(duì)抗性行為而言，積極配合刑事調(diào)查的行為顯然更有助于檢察機(jī)關(guān)快速查明案件事實(shí)，有利于公共利益的維護(hù)。

在傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法程序中，即便涉案企業(yè)的犯罪行為給被害人或被害單位造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失，涉案企業(yè)也不愿主動(dòng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，從而造成了加害方與被害方矛盾的激化，甚至使被害方陷入程度不同的困境之中，給社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)不利影響。而在涉案企業(yè)申請(qǐng)合規(guī)考察的案件中，檢察機(jī)關(guān)通常都會(huì)責(zé)令其積極賠償被害人的損失，或者與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，在真正解決賠償被害人問(wèn)題的前提下，與被害方達(dá)成和解和諒解。這對(duì)化解因犯罪而引發(fā)的社會(huì)沖突和對(duì)立，恢復(fù)為犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，無(wú)疑具有積極的效果。可以說(shuō)，那些申請(qǐng)合規(guī)考察的涉案企業(yè)，在與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成合作協(xié)議的前提下，又與被害方達(dá)成了刑事和解協(xié)議，這種雙重和解協(xié)議的達(dá)成，對(duì)于減少犯罪的社會(huì)危害后果，消除潛在的危害社會(huì)穩(wěn)定與和諧的因素，無(wú)疑具有積極的意義。

在涉案企業(yè)申請(qǐng)合規(guī)考察的案件中，檢察機(jī)關(guān)通常會(huì)責(zé)令其采取繳納行政罰款、補(bǔ)繳稅款、繳納違法犯罪所得、修復(fù)為犯罪所破壞的環(huán)境資源這些補(bǔ)救挽損措施，這無(wú)疑可以大大降低犯罪所造成的社會(huì)危害后果，產(chǎn)生明顯的修復(fù)法益效果。通過(guò)繳納罰款、稅款和違法所得，涉案企業(yè)不僅放棄了“違法所得的利益”，而且甘愿接受法定的經(jīng)濟(jì)處罰；通過(guò)修復(fù)環(huán)境資源，涉案企業(yè)終止了危害社會(huì)后果的繼續(xù)發(fā)生，使環(huán)境資源得以“恢復(fù)原狀”，回到違法犯罪行為發(fā)生前的狀態(tài)。這些法益修復(fù)措施標(biāo)志著涉案企業(yè)采取了切實(shí)有效的補(bǔ)救措施，減少乃至消除了犯罪行為所造成的危害社會(huì)后果。這足以顯示涉案企業(yè)成功地挽救了社會(huì)公共利益，因此，對(duì)該企業(yè)繼續(xù)追究刑事責(zé)任的必要性大大降低。

在涉案企業(yè)通過(guò)多方補(bǔ)救挽損措施，達(dá)到“修復(fù)法益”效果的情況下，檢察機(jī)關(guān)基于公共利益衡量的考慮，對(duì)其采取寬大刑事處理，確實(shí)具有現(xiàn)實(shí)的必要性和內(nèi)在的合理性。但相對(duì)而言，那些涉案的直接責(zé)任人員，無(wú)論是直接負(fù)責(zé)的主管人員，還是其他責(zé)任人員，盡管也可能采取諸如認(rèn)罪認(rèn)罰等配合刑事調(diào)查的措施，但通常既不會(huì)達(dá)到如此明顯的修復(fù)法益的效果，也不會(huì)從實(shí)質(zhì)上降低犯罪的社會(huì)危害后果。而涉案企業(yè)為修復(fù)法益所采取的措施，也只能成為對(duì)涉案企業(yè)寬大處理的依據(jù)，而不能成為對(duì)直接責(zé)任人員進(jìn)行寬大處理的依據(jù)。尤其是考慮到在重大單位涉罪案件中，直接責(zé)任人員依法應(yīng)被判處較重的刑事處罰，即便他們采取一些認(rèn)罪認(rèn)罰或其他補(bǔ)救性的措施，也不足以達(dá)到程序出罪的程度，因此，對(duì)于這些責(zé)任人員與涉案企業(yè)采取分案處理的方式，合理評(píng)判各自的刑事責(zé)任，可能是更為合理的處理方式。

六、預(yù)防犯罪的效果

過(guò)去，我國(guó)司法機(jī)關(guān)處理單位涉罪案件，基本上采取了與自然人犯罪案件相似的理念，也就是強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)功能和威懾功能，并通過(guò)這些功能的發(fā)揮，來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果。但是，司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)單位與責(zé)任人員不加區(qū)分地實(shí)施“嚴(yán)刑峻法”，在治理單位犯罪方面很難達(dá)到積極的效果。一方面，很多企業(yè)都存在管理制度上的漏洞和隱患，其經(jīng)營(yíng)方式和商業(yè)模式具有先天的缺陷，甚至具有促成犯罪行為的“制度基因”，不消除這些漏洞、隱患和犯罪基因，縱然司法機(jī)關(guān)對(duì)單位進(jìn)行嚴(yán)厲的定罪量刑，也難以防范犯罪的再次發(fā)生。另一方面，單位犯罪的發(fā)生，既有外在的環(huán)境誘因，也具有內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性成因，縱然司法機(jī)關(guān)對(duì)主管人員和其他責(zé)任人員判處較重的刑事處罰，但假如不消除這些誘發(fā)單位犯罪的外在誘因和內(nèi)在成因，那么，即便涉案企業(yè)更換了高級(jí)管理人員，也難以阻止類似犯罪的再次發(fā)生。在外部環(huán)境的誘惑、制度的放任和企業(yè)文化的激勵(lì)下，新上任的管理層照樣可能為追求高額利潤(rùn)或減少成本投入，而不惜以身試法甚至走上犯罪的道路。

檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)的企業(yè)合規(guī)不起訴改革，帶來(lái)了預(yù)防犯罪理念的重大變化。通過(guò)對(duì)涉案單位啟動(dòng)合規(guī)考察程序，督促其開(kāi)展合規(guī)整改，建立一套兼顧針對(duì)性和體系性的合規(guī)計(jì)劃，從制度上消除誘發(fā)犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪再次發(fā)生的效果，建立一種依法依規(guī)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)文化。但與此同時(shí)，對(duì)于在單位犯罪發(fā)生過(guò)程中負(fù)有直接責(zé)任的內(nèi)部人員而言，也應(yīng)將他們放到合規(guī)整改的制度框架之中，使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，至少要被停職、調(diào)離或者撤職，必要時(shí)可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。唯有如此，才能消除這些責(zé)任人員繼續(xù)實(shí)施違法犯罪行為的可能性，實(shí)現(xiàn)單位犯罪的有效預(yù)防。

在重大單位涉罪案件中實(shí)行分案處理的方式，就是實(shí)現(xiàn)這種有效預(yù)防犯罪理念的制度保障。表面看來(lái)，對(duì)涉案單位啟動(dòng)合規(guī)考察程序，而對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，說(shuō)服法院追究其刑事責(zé)任，這似乎對(duì)單位和責(zé)任人員采取了區(qū)別對(duì)待的處理方式，容易令人對(duì)其在犯罪治理方面的協(xié)調(diào)性產(chǎn)生懷疑。但是，從有效治理單位犯罪的角度來(lái)看，這種注重對(duì)單位“寬大處理”，而對(duì)責(zé)任人員“嚴(yán)厲處罰”的制度安排，卻可以從不同側(cè)面達(dá)到統(tǒng)一的積極效果。

首先，通過(guò)督促涉案企業(yè)采取合規(guī)整改措施，實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，可以有效發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用。企業(yè)合規(guī)是一種基于合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防控的公司治理方式。涉案企業(yè)假如通過(guò)合規(guī)整改，在檢察機(jī)關(guān)和合規(guī)監(jiān)管人的督導(dǎo)下，最終成功地建立并實(shí)施一套有效的合規(guī)計(jì)劃，那么，那些導(dǎo)致單位犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因就有可能被消除，單位再次犯罪的可能性大大降低?！?0〕參見(jiàn)［美］菲利普?韋勒：《有效的合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬(wàn)方譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第3期，第141-160頁(yè)。在預(yù)防犯罪方面，有效合規(guī)計(jì)劃可以從四個(gè)方面發(fā)揮作用。一是通過(guò)合規(guī)內(nèi)部調(diào)查，提交自查報(bào)告，涉案企業(yè)可以準(zhǔn)確地進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估，發(fā)現(xiàn)容易出現(xiàn)犯罪現(xiàn)象的管理領(lǐng)域和業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，從而有針對(duì)性地采取合規(guī)整改措施。二是通過(guò)改造公司治理結(jié)構(gòu)，將合規(guī)管理提升到與決策管理、經(jīng)營(yíng)管理和財(cái)務(wù)管理并駕齊驅(qū)的戰(zhàn)略高度，在董事會(huì)或其他最高決策機(jī)構(gòu)下設(shè)立合規(guī)管理委員會(huì)或者合規(guī)管理領(lǐng)導(dǎo)小組，設(shè)置獨(dú)立、權(quán)威而有資源保障的合規(guī)管理部門，建立對(duì)所有業(yè)務(wù)和產(chǎn)品的合規(guī)審查機(jī)制，對(duì)有合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)和產(chǎn)品實(shí)施“一票否決機(jī)制”，這種體現(xiàn)“最高層承諾和重視”的合規(guī)體系，可以有效地發(fā)揮防范和監(jiān)控違法犯罪行為的作用。三是針對(duì)所發(fā)生的犯罪類型，建立專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，將相關(guān)法律法規(guī)的要求融入企業(yè)專項(xiàng)合規(guī)政策、標(biāo)準(zhǔn)和程序之中，使其成為企業(yè)上下一體遵循的行為準(zhǔn)則，成為合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合規(guī)盡職調(diào)查的基本依據(jù)。四是在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估的基礎(chǔ)上，建立一套針對(duì)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的管理流程，尤其是要激活盡職調(diào)查、合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)報(bào)告、內(nèi)部舉報(bào)、定期合規(guī)審計(jì)和監(jiān)測(cè)、合規(guī)內(nèi)部調(diào)查、獎(jiǎng)懲以及制度改進(jìn)等管理機(jī)制，發(fā)揮合規(guī)體系在事先防范、事中監(jiān)控和事后應(yīng)對(duì)方面的積極作用。

其次，在對(duì)涉案企業(yè)督促合規(guī)整改的同時(shí)，對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，使其受到嚴(yán)厲的定罪判刑，這可以從兩個(gè)方面發(fā)揮有效預(yù)防單位犯罪的作用。一方面，絕大多數(shù)單位犯罪行為，都是由具體管理人員或員工直接實(shí)施的，也與主管人員的組織、唆使、放任或失職行為具有較為密切的聯(lián)系。在很多案件中，無(wú)論是主管人員還是其他責(zé)任人員，既是單位犯罪行為的始作俑者，也是直接獲利者。因此，唯有讓對(duì)犯罪負(fù)有直接責(zé)任的高管和員工承擔(dān)刑事責(zé)任，使其承受定罪后果并受到嚴(yán)厲的刑事處罰，被“剝奪違法所得的利益”，才能對(duì)后來(lái)上任的高管和員工產(chǎn)生有效的威懾和嚇阻效果，避免重蹈覆轍，重新走上犯罪的道路?？梢哉f(shuō)，對(duì)直接責(zé)任人員采取嚴(yán)厲處罰的方式，可以對(duì)后來(lái)的主管人員和一般員工產(chǎn)生不同程度的威懾作用，這是預(yù)防單位犯罪的必由之路。另一方面，對(duì)直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，本身也是合規(guī)整改的有機(jī)組成部分。對(duì)直接責(zé)任人員加以及時(shí)的懲處，既包括對(duì)在單位犯罪中負(fù)有直接責(zé)任的高管、員工采取刑事追訴措施，也包括對(duì)這些責(zé)任人員給予撤職、調(diào)離、降級(jí)等行政處理，或者改組董事會(huì)，撤銷管理團(tuán)隊(duì)，重組法律合規(guī)團(tuán)隊(duì)，甚至對(duì)整個(gè)涉案企業(yè)采取托管措施。這種內(nèi)部懲戒措施可以為企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的合規(guī)整改創(chuàng)造基本的條件。〔21〕See F. Mazzacuva, “Justification and Purposes of Negotiated Justice for Corporate Oあenders: Deferred and Non-Prosecution Agreements in the UK and US Systems of Criminal Justice”, 78 The Journal of Criminal Law 249, 249-262（2014）.經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)相關(guān)管理人員的更換與對(duì)相關(guān)合規(guī)管理制度的運(yùn)行，通常都是“同一硬幣的兩面”，兩者是不可分割的。要真正引入一種全新的合規(guī)管理制度，使其融入企業(yè)管理的各個(gè)流程和環(huán)節(jié)，就必須更換實(shí)施這一制度的管理人員。否則，涉案企業(yè)縱然引入了最理想的合規(guī)計(jì)劃，也會(huì)導(dǎo)致該計(jì)劃流于形式，成為“紙面合規(guī)”，甚至“假合規(guī)”。

最后，無(wú)論是對(duì)單位合規(guī)整改，還是對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，都有助于推動(dòng)企業(yè)形成依法依規(guī)經(jīng)營(yíng)的合規(guī)文化，這對(duì)于單位犯罪的有效治理，是一種重要的助推器。檢察機(jī)關(guān)對(duì)單位的合規(guī)整改，意味著推動(dòng)其建立一套合規(guī)管理體系，但這一體系的有效運(yùn)行，還需要伴之以合規(guī)文化的建設(shè)。涉案企業(yè)通過(guò)合規(guī)培訓(xùn)、內(nèi)部溝通交流、合規(guī)承諾和合規(guī)宣傳等方式，推動(dòng)企業(yè)形成“合規(guī)創(chuàng)造價(jià)值”的文化氛圍，形成一種“只做合規(guī)業(yè)務(wù)”的價(jià)值觀?！?2〕See Carole Basri, Corporate Compliance, Carolina Academic Press, 2017, pp.72-84.另一方面，通過(guò)對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，使其承擔(dān)因定罪而帶來(lái)的負(fù)面后果，檢察機(jī)關(guān)可以推動(dòng)企業(yè)引入一種新的獎(jiǎng)懲機(jī)制，使得那些違法違規(guī)的高管和員工受到嚴(yán)厲懲罰。對(duì)責(zé)任人員的嚴(yán)厲處罰，從消極的角度來(lái)看，可以使全體高管和員工受到震懾，逐漸形成一種“不敢違規(guī)經(jīng)營(yíng)”的文化；而從積極的層面來(lái)講，則可以鼓勵(lì)高管和員工積極舉報(bào)違規(guī)行為，形成一種“自覺(jué)遵守法規(guī)”的習(xí)慣，主動(dòng)承擔(dān)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任和道德責(zé)任，從而在企業(yè)內(nèi)部樹(shù)立“以守法守規(guī)為榮”“以違法違規(guī)為恥”的價(jià)值觀。

七、對(duì)若干質(zhì)疑的回應(yīng)

通過(guò)前面的討論，我們從有效控制犯罪的角度，論證了對(duì)涉案單位與責(zé)任人員分案處理的正當(dāng)性和合理性。目前，在重大單位涉罪案件中實(shí)行對(duì)涉案單位和責(zé)任人員分案處理的改革探索剛剛興起，也面臨著一些理論和實(shí)踐上的爭(zhēng)議。面對(duì)這些爭(zhēng)議，我們的討論似乎不能僅僅停留在正面論證的層面，還應(yīng)更進(jìn)一步，對(duì)幾種比較有代表性的觀點(diǎn)作出必要的回應(yīng)。在一定程度上，“論證相反的觀點(diǎn)不能成立”，并且“對(duì)具有挑戰(zhàn)性的觀點(diǎn)作出證偽”，在論證分案處理的正當(dāng)性方面也是不可或缺的。

首先，不贊同分案處理的第一種觀點(diǎn)，是所謂的“單位與責(zé)任人員刑事責(zé)任不可分離說(shuō)”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，只要單位主管人員和其他責(zé)任人員以單位的名義實(shí)施了犯罪行為，并且違法犯罪所得由單位獲得的，單位就應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在認(rèn)定主管人員和其他責(zé)任人員構(gòu)成犯罪的情況下，檢察機(jī)關(guān)假如對(duì)單位適用合規(guī)考察程序，進(jìn)而采取出罪處理，這就等于將這些責(zé)任人員的行為視為獨(dú)立的自然人犯罪，而否定了整個(gè)案件的“單位犯罪”的性質(zhì)，違背對(duì)單位追究刑事責(zé)任的規(guī)律。

根據(jù)現(xiàn)有的單位犯罪構(gòu)成要件理論，單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的確是不可分離的，對(duì)單位和責(zé)任人員的分案處理也是不符合這一理論的。但是，考慮到絕大多數(shù)單位犯罪都是非系統(tǒng)性單位犯罪，主管人員和一般員工的犯罪行為發(fā)生在先，單位往往是被客觀歸責(zé)的對(duì)象，因此，責(zé)任人員所要承擔(dān)的其實(shí)是與自然人犯罪案件相似的刑事責(zé)任，而單位承擔(dān)的則主要是因管理有漏洞、制度有隱患、治理有缺陷而形成的失職責(zé)任。正是因?yàn)樵诮^大多數(shù)單位涉罪案件中，單位責(zé)任和個(gè)人責(zé)任形成的基礎(chǔ)具有實(shí)質(zhì)性差異，我們才應(yīng)當(dāng)采取分案處理的方式，督促那些有合規(guī)意愿且符合條件的涉案單位進(jìn)行合規(guī)整改，而對(duì)涉嫌犯有較重罪行的責(zé)任人員，則采取單獨(dú)提起公訴的處理方式，追究其刑事責(zé)任。

其次，反對(duì)分案處理的第二種觀點(diǎn)，是所謂的“追究個(gè)人刑事責(zé)任以單位構(gòu)成犯罪為前提說(shuō)”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪一般采取“雙罰制”的歸責(zé)方式。單位構(gòu)成犯罪既是追究單位刑事責(zé)任的依據(jù)，也是追究主管人員和其他責(zé)任人員刑事責(zé)任的依據(jù)。在單位不構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)責(zé)任人員追究刑事責(zé)任也就失去了法律依據(jù)。相反，根據(jù)分案處理的邏輯，檢察機(jī)關(guān)將涉嫌犯罪的單位納入合規(guī)考察程序，并以合規(guī)整改合格為依據(jù)，做出相對(duì)不起訴的決定，卻對(duì)主管人員和其他責(zé)任人員單獨(dú)提起公訴，這可能不具備追究責(zé)任人員刑事責(zé)任的依據(jù)。

按照前面的分析，“雙罰制”固然是處理單位犯罪問(wèn)題的基本原則，但它不是絕對(duì)的，在例外情形下，或者在無(wú)法追究單位刑事責(zé)任的情況下，“單罰制”也是一種必要的制度選擇。不僅如此，在重大單位涉罪案件中，檢察機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)涉案單位采取“實(shí)體出罪”的處理方式，而是承認(rèn)其在實(shí)體上構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)其采取了“事后合規(guī)，程序出罪”的處理方式。這種對(duì)“實(shí)體入罪”的單位采取“程序出罪”的做法，在對(duì)自然人涉嫌犯罪的案件中，已經(jīng)得到廣泛的適用。無(wú)論是對(duì)普通嫌疑人“相對(duì)不起訴”的應(yīng)用，還是對(duì)涉嫌輕微犯罪的未成年人“附條件不起訴”的適用，就都體現(xiàn)了“實(shí)體入罪”與“程序出罪”相結(jié)合的制度選擇。因此，在重大單位涉罪案件中，在對(duì)涉案單位完成了“實(shí)體入罪”的情況下，既然對(duì)責(zé)任人員沒(méi)有“程序出罪”的空間，就只能采取提起公訴的處理方式。那么，在對(duì)單位啟動(dòng)合規(guī)考察的情況下，對(duì)單位采取附條件的“程序出罪”，就是一種無(wú)可奈何的現(xiàn)實(shí)選擇。

再次，在對(duì)分案處理質(zhì)疑的觀點(diǎn)中，還有一種所謂的“企業(yè)與高管命運(yùn)連帶說(shuō)”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)推進(jìn)合規(guī)不起訴改革，主要目的在于強(qiáng)化對(duì)涉案企業(yè)的特殊保護(hù)，避免出現(xiàn)“辦理一個(gè)刑事案件，搞垮一個(gè)企業(yè)”的后果。對(duì)單位涉罪案件采取分案處理的方式，這固然可以對(duì)合規(guī)整改成功的企業(yè)作出出罪處理，卻仍然會(huì)使企業(yè)的法定代表人、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員或者高級(jí)技術(shù)人員被追究刑事責(zé)任。這些責(zé)任人員一旦被定罪判刑，就有可能帶來(lái)企業(yè)資金鏈中斷、客戶大量流失甚至生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口等業(yè)務(wù)活動(dòng)瀕臨崩潰的局面，使得企業(yè)合規(guī)改革的初衷無(wú)法實(shí)現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，涉案企業(yè)與企業(yè)責(zé)任人員的命運(yùn)是不可分離的，唯有對(duì)責(zé)任人員與企業(yè)同時(shí)采取寬大處理的方式，才能最終實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)特殊保護(hù)的目標(biāo)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在那些可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件中，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性。畢竟，很多中小微企業(yè)并不存在較為完善的治理結(jié)構(gòu)，往往存在企業(yè)人格與高管人格混同的現(xiàn)象，那些法定代表人或?qū)嶋H控制人具有超強(qiáng)勢(shì)的地位，甚至左右著企業(yè)的生存和命運(yùn)。因此，基于維護(hù)企業(yè)繼續(xù)生存的考量，檢察機(jī)關(guān)在輕微單位犯罪案件中采取了“雙重不起訴”的做法，對(duì)涉案單位與直接責(zé)任人員同時(shí)作出程序出罪的處理。但是，在重大單位涉罪案件中，無(wú)論是主管人員還是其他責(zé)任人員，都應(yīng)依法被判處三年有期徒刑以上刑罰，根本不符合適用“相對(duì)不起訴”的法定條件，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其作出相對(duì)不起訴，是沒(méi)有法律依據(jù)的。因此，在重大單位涉罪案件中，我們不能因?yàn)樽肪控?fù)有直接責(zé)任的主管人員的刑事責(zé)任會(huì)給企業(yè)的經(jīng)營(yíng)乃至生存帶來(lái)困難，就不再追究這些人員的責(zé)任。與此同時(shí)，即便涉案企業(yè)進(jìn)行了成功的合規(guī)整改，建立了有效的合規(guī)計(jì)劃，這最多只能成為檢察機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)自身寬大處理的依據(jù)，而不可能成為對(duì)責(zé)任人員予以寬大處理的根據(jù)。在企業(yè)合規(guī)整改驗(yàn)收合格與責(zé)任人員寬大處理之間，根本沒(méi)有辦法建立起一種符合理性的因果鏈條。因此，對(duì)單位與責(zé)任人員采取分案處理的方式，體現(xiàn)了對(duì)單位采取合規(guī)寬大處理的政策，也體現(xiàn)了對(duì)責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任的原則，既具有內(nèi)在的正當(dāng)性，也具有現(xiàn)實(shí)的合理性。

最后，還有一種觀點(diǎn)，堅(jiān)持了所謂“單位重罪不可寬恕”的思路。根據(jù)這一觀點(diǎn)，對(duì)犯有輕罪的單位適用合規(guī)考察程序，并以建立有效合規(guī)計(jì)劃為根據(jù)，對(duì)其作出程序出罪處理，這是無(wú)可厚非的。但是，對(duì)于涉嫌犯有較重犯罪的單位，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案單位啟動(dòng)合規(guī)考察并作出相對(duì)不起訴的決定，明顯缺乏法律依據(jù)。畢竟，相對(duì)不起訴又被稱為“酌定不起訴”，是對(duì)那些犯罪情節(jié)輕微，可以依法不判處刑罰的犯罪嫌疑人的寬大處理方式。前述所說(shuō)的重大單位犯罪，已經(jīng)不屬于“犯罪情節(jié)輕微”的情況，難以被納入相對(duì)不起訴的適用范圍。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一觀點(diǎn)混淆了“相對(duì)不起訴”與“附條件不起訴”的區(qū)別。前者當(dāng)然是一種適用于輕微刑事案件的程序出罪方式，對(duì)于那些輕微單位涉罪案件中的涉案單位和責(zé)任人員都可以適用。但是，在重大單位涉罪案件中，相對(duì)不起訴既不適用于涉案的主管人員和其他責(zé)任人員，也無(wú)法直接適用于涉案單位。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)合規(guī)考察，對(duì)合規(guī)整改成功的單位所作的“合規(guī)不起訴”，其實(shí)并不等于“相對(duì)不起訴”，而屬于一種“附條件不起訴”。檢察機(jī)關(guān)對(duì)這類被納入合規(guī)考察范圍的涉案企業(yè)之所以作出不起訴的決定，并不是因?yàn)樵擃惼髽I(yè)犯罪情節(jié)輕微，而是基于三方面的考量：一是對(duì)企業(yè)定罪的附隨后果過(guò)于嚴(yán)重，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害利益相關(guān)者、當(dāng)?shù)卣酥羾?guó)家整體的利益；二是涉案企業(yè)通過(guò)認(rèn)罪認(rèn)罰、終止犯罪行為、采取補(bǔ)救挽損等措施，對(duì)犯罪所侵害的法益進(jìn)行了積極有效的修復(fù)；三是涉案企業(yè)通過(guò)成功的合規(guī)整改，建立了有效的合規(guī)計(jì)劃，有效地預(yù)防了犯罪的再次發(fā)生。對(duì)于這三種原因，本文前面已經(jīng)作出充分的論證。正是基于這一考慮，對(duì)重大單位涉罪案件采取分案處理的方式，其實(shí)也體現(xiàn)了對(duì)單位采取“附條件不起訴”與對(duì)責(zé)任人員提起公訴的程序分離，體現(xiàn)了對(duì)涉案單位與涉案責(zé)任人員采取必要的區(qū)別對(duì)待的基本原則。

八、結(jié)論

在重大單位涉罪案件中實(shí)施分案處理的方式，是我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在合規(guī)不起訴改革中所做的重大制度探索。這一探索盡管在理論和實(shí)踐層面都存在一些爭(zhēng)議，但從其對(duì)單位犯罪的有效治理、維護(hù)社會(huì)公共利益的角度來(lái)看，確實(shí)可以避免傳統(tǒng)制度安排所帶來(lái)的負(fù)面作用，可以產(chǎn)生積極的社會(huì)效果。對(duì)于這一改革探索，我們應(yīng)當(dāng)在對(duì)傳統(tǒng)單位犯罪理論進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，通過(guò)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，驗(yàn)證其實(shí)際效果，從新的角度做出正當(dāng)性論證。

作為一種程序安排的分案處理，建立在單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的基礎(chǔ)上，大多數(shù)涉案單位都不是犯罪的直接決策者和授意者，而是因?yàn)榇嬖诠芾砺┒?、制度隱患和治理結(jié)構(gòu)缺陷，導(dǎo)致高管和員工出現(xiàn)了犯罪行為。唯有將單位的失職責(zé)任與責(zé)任人員的直接責(zé)任加以區(qū)分，才能為單位犯罪治理奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。與此同時(shí)，鑒于對(duì)單位定罪極可能帶來(lái)一系列的附隨后果，導(dǎo)致單位市場(chǎng)準(zhǔn)入資格被限制或剝奪，甚至使單位承受滅頂之災(zāi)，并間接造成眾多利益相關(guān)者、政府和國(guó)家利益的損害，因此，對(duì)單位犯罪進(jìn)行有效治理的前提，不是對(duì)其實(shí)施嚴(yán)刑峻法，而是不使其承受這樣的嚴(yán)重后果，給予其開(kāi)展合規(guī)整改的機(jī)會(huì)。不僅如此，要開(kāi)展有效的單位犯罪治理，需要涉案單位采取積極措施，停止犯罪行為，配合刑事執(zhí)法活動(dòng)，采取補(bǔ)救挽損措施，最大限度地減少犯罪造成的社會(huì)危害后果。最后但并非不重要的是，涉案企業(yè)應(yīng)針對(duì)造成犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因，改變公司治理方式，消除制度隱患，堵塞管理漏洞，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)方式和商業(yè)模式的“去犯罪化”，這是對(duì)單位犯罪進(jìn)行有效治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)的企業(yè)合規(guī)不起訴改革，一直在正當(dāng)性和合法性方面面臨一些爭(zhēng)議。作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)在改革是否“突破現(xiàn)行法律”方面也一直持有謹(jǐn)小慎微的態(tài)度。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)輕微單位涉罪案件采取“雙重合規(guī)不起訴”的處理方式，在合法性方面是不會(huì)遇到挑戰(zhàn)的。但是，假如改革試點(diǎn)僅僅限于這些輕微單位案件，那么，眾多涉嫌犯有重罪的大型企業(yè)，就都無(wú)法被納入合規(guī)考察的程序軌道，它們一旦被起訴和定罪，就會(huì)給社會(huì)公共利益造成更為嚴(yán)重的危害。假如這場(chǎng)改革將其適用范圍僅僅限定在那些涉嫌犯有輕罪的中小微企業(yè)，那么，全社會(huì)就可能對(duì)這種改革的社會(huì)效益提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑。如今，一些地方檢察機(jī)關(guān)大膽探索，將合規(guī)考察程序適用于重大單位犯罪案件，并作出了分案處理的制度安排。這是一個(gè)歷史性的機(jī)會(huì)，是合規(guī)不起訴改革發(fā)生實(shí)質(zhì)性進(jìn)步的重要標(biāo)志。這一改革探索既然可以在治理單位犯罪方面取得積極的社會(huì)效果，有助于維護(hù)眾多利益相關(guān)者、地方政府和國(guó)家的利益，對(duì)被害人的利益也進(jìn)行了兼顧，那么，我們就不應(yīng)故步自封，繼續(xù)堅(jiān)持那些陳舊的理論教條，而應(yīng)從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，根據(jù)改革的實(shí)際社會(huì)效果，提出一種新的更具有說(shuō)服力的理論。