徐國棟

一、從美景到環(huán)?！h(huán)保地役權(quán)在美國的確立

美國1981年《統(tǒng)一環(huán)保地役權(quán)法》（Uniform Conservation Easement Act）第1 條第1 款對環(huán)保地役權(quán)進(jìn)行了定義：“環(huán)保地役權(quán)是指權(quán)利持有者對于不動產(chǎn)施加限制或積極性義務(wù)的一種非占有性利益，其目的包括保留或保護(hù)不動產(chǎn)的自然、風(fēng)景或者開放空間價(jià)值，確保該不動產(chǎn)可以被用于在農(nóng)業(yè)、林業(yè)、娛樂或開放空間等用途，保護(hù)自然資源，維護(hù)或提高空氣和水的質(zhì)量，或者保護(hù)不動產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化價(jià)值?！雹賲切l(wèi)星，于樂平.美國環(huán)境保護(hù)地役權(quán)制度探析［J］.河海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015（3）：84-88，92.該定義中的“權(quán)利持有者”一般是指政府機(jī)關(guān)、慈善團(tuán)體和享有執(zhí)行權(quán)的第三人（third party right of enforcement），并非需役地所有人，在設(shè)立環(huán)保地役權(quán)后，供役地所有人往往把此等役權(quán)轉(zhuǎn)讓給這些持有者，然后自己以該役權(quán)允許的方式使用有關(guān)不動產(chǎn)①斯普蘭克林.美國財(cái)產(chǎn)法精解［M］.鐘書峰，譯.2版.北京：北京大學(xué)出版社，2009：534.。因此，此等持有者對于供役地享有非占有性利益。此等利益主要為生態(tài)利益和景觀利益，但持有者無需占有供役地來實(shí)現(xiàn)。簡言之，環(huán)保地役權(quán)就是權(quán)利持有者讓供役地所有人通過不作為（“限制”，如不建工廠）和作為（“積極性義務(wù)”，如植樹造林）來保護(hù)供役地的自然資源、生態(tài)要素和人文環(huán)境（如保護(hù)不動產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化價(jià)值）。它解決的并非兩個不動產(chǎn)間的關(guān)系，因?yàn)樵谶@種法律關(guān)系中無需役地，因此它與大陸法系傳統(tǒng)的地役權(quán)不同，更接近信托。另一不同在于供役地所有人要承擔(dān)積極義務(wù)。

環(huán)保地役權(quán)（conservation easement）的術(shù)語由城市規(guī)劃師威廉·懷特（William Whyte）于1959年提出，其時，他發(fā)表了《確保美國城市開放空間的環(huán)保地役權(quán)》（“Securing Open Space for Urban America:Conservation Easements”）一文，從此文的標(biāo)題可見，作者用此語建議當(dāng)局通過控制私人對其土地的使用達(dá)成風(fēng)景的保存②CHEEVER F， MCLAUGHLIN N A. An introduction to conservation easements in the United States： a simple concept and a complicated mosaic of law［J］. Journal of law， property and society，2015（1）：115-116.。所謂的“開放空間”，就是無人工營造物的空間，由此人們可獲得良好的視野。威廉·懷特的建議已包含了環(huán)保地役權(quán)的內(nèi)涵，但他表達(dá)的觀念早已有其實(shí)踐形式。在20世紀(jì)三四十年代，美國國家公園管理局就已在弗吉尼亞州、北卡羅來納州購買課加于私人土地的地役權(quán)以保護(hù)藍(lán)嶺山脈公園路（Blue Ridge Parkway）的景觀③藍(lán)嶺山脈公園路是美國東部一條著名的山區(qū)風(fēng)景區(qū)路線，其沿阿巴拉契亞山脈之藍(lán)嶺山興建的行車通道，由東北向西南伸展，橫跨弗吉尼亞州和北卡羅納州，全長469英里，沿途開鑿隧道共26條。該路線沿途多是山地風(fēng)景區(qū)，有森林、河流、瀑布、山谷，樹木花卉多樣化，被譽(yù)為是世界上風(fēng)景最好的公路之一。，購買課加于密西西比州、亞拉巴馬州、田納西州的私人土地的地役權(quán)以保護(hù)納奇茲小道公園路（Natchez Trace Parkway）④納奇茲小道公園路是美國境內(nèi)的一條歷史悠久的森林小徑，從田納西州的納什維爾延伸到密西西比州的納奇茲，長約 440英里，連接坎伯蘭河、田納西河和密西西比河。的景觀。到了20世紀(jì)50年代，美國聯(lián)邦政府停止了購買地役權(quán)以保護(hù)這些公園路風(fēng)景的行為，但環(huán)保地役權(quán)的觀念仍得以留存。到了1965年，美國聯(lián)邦政府鼓勵各州制定法律保護(hù)公路沿途風(fēng)景，并制定了《聯(lián)邦公路美化法》（Federal Highway Beautification Act），限制在公路兩側(cè)200米以內(nèi)的地方設(shè)置戶外廣告⑤美化公路沿途景觀的愿望，我國地方立法也有。例如，2002年的《哈爾濱市政府關(guān)于加強(qiáng)公路兩側(cè)沿線地質(zhì)地貌景觀保護(hù)的通告》第三條規(guī)定：“禁止在公路沿線兩側(cè)直觀可視范圍內(nèi)實(shí)施取石、取土等開采礦產(chǎn)資源活動。”因?yàn)橐坏┤∈?、取土，植被就被破壞，露出裸土，非常不美觀。可惜該條規(guī)定的“可視范圍”不好操作，不如美國《聯(lián)邦公路美化法》規(guī)定的200米標(biāo)準(zhǔn)具體。，并在每一財(cái)年撥給特定州3%的公路建設(shè)資金用于景觀美化，未作美化的不予資助。這一法律啟發(fā)了各州制定州法設(shè)立公路風(fēng)景地役權(quán)。進(jìn)而，各州把這種地役權(quán)擴(kuò)張到公路風(fēng)景以外的范圍。加利福尼亞州于1959年制定了這方面的法律，1960年紐約州做了同樣的事情。到了1979年，美國有40個州制定了這方面的相關(guān)法律，其中，有的側(cè)重于保護(hù)自然環(huán)境，有的側(cè)重于保護(hù)人文環(huán)境⑥吳衛(wèi)星，于樂平.美國環(huán)境保護(hù)地役權(quán)制度探析［J］.河海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015（3）：84-88，92.。為了達(dá)成統(tǒng)一，1981年美國統(tǒng)一州法委員會制定了《統(tǒng)一環(huán)保地役權(quán)法》，到目前，有23個州采用該法⑦CHEEVER F， MCLAUGHLIN N A. An introduction to conservation easements in the United States： a simple concept and a complicated mosaic of law［J］. Journal of law， property and society，2015（1）：115-116.。

環(huán)保地役權(quán)的最大特點(diǎn)在于它是一種easement in gross，如何翻譯此詞，成為把握其內(nèi)涵的關(guān)鍵?！对沼⒚婪ㄔ~典》將其翻譯為“人役權(quán)”，并解釋為：“指為某人而非特定土地之便利而存在的役權(quán)，是該人在他人土地上的權(quán)益，或使用他人土地的權(quán)利。它并不以需役地的存在為前提，權(quán)利人實(shí)際也通常并不擁有與供役地相毗鄰的土地?！雹傺Σ?元照英美法詞典［M］.北京：法律出版社，2003：455.但是，人役權(quán)在大陸法系的術(shù)語體系中有其獨(dú)特的含義，指為特定人的利益而利用他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的物權(quán)，包括用益權(quán)與居住權(quán)等②溫世揚(yáng)，廖煥國.人役權(quán)制度與中國物權(quán)法［J］.時代法學(xué)，2004（5）：6-18.。顯然，用益權(quán)人和居住權(quán)人必須占有目標(biāo)不動產(chǎn)才能實(shí)現(xiàn)自己的人役權(quán)，而如前所述，環(huán)保地役權(quán)是非占有性的。因此，把easement in gross翻譯為“人役權(quán)”不妥?？赡苷腔谶@樣的考慮，有學(xué)者把easement in gross翻譯為“屬人性地役權(quán)”③袁治杰.墓地上權(quán)利之重構(gòu)［J］.財(cái)經(jīng)法學(xué)，2018（5）：93-117.④耿卓.論美國法上的役權(quán)——以《美國財(cái)產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》為中心［J］.求是學(xué)刊，2013（2）：100-107.⑤張晏.國家公園內(nèi)保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立和實(shí)現(xiàn)——美國保護(hù)地役權(quán)制度的經(jīng)驗(yàn)和借鑒［J］.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2020（3）：18-25.。但是，這樣的譯法具有“和稀泥”的性質(zhì)，既然是地役權(quán)，就是一塊土地為另一塊土地的利益而承受的負(fù)擔(dān)，需役地的所有人因此受益，所以，任何地役權(quán)都是屬人性的地役權(quán)。上述譯者采取“屬人的”表述，不過是為了解決環(huán)保地役權(quán)的設(shè)立不需要需役地的問題。既然此等表述達(dá)不到譯者們的目的，那么就必須另辟蹊徑。

《第四次美國財(cái)產(chǎn)法重述·役權(quán)編（草案）》把役權(quán)分為appurtenant的和in gross的。appurtenant的意思是“從屬的”，因此黃瀧一將“in gross”譯為“獨(dú)立的”⑥黃瀧一.英美法系的物權(quán)法定原則［J］.比較法研究，2017（2）：84-104.。從邏輯上講，這樣的譯法沒錯，但還是難以引導(dǎo)讀者理解環(huán)保地役權(quán)制度。從屬性地役權(quán)的本質(zhì)是基于土地占有關(guān)系的地役權(quán)，因此，“appurtenant easement”應(yīng)譯為“基于土地占有關(guān)系的地役權(quán)”，相應(yīng)地，“easement in gross”應(yīng)譯為“不基于土地占有關(guān)系的地役權(quán)”。這樣譯誠然不錯，但該術(shù)語中的in gross卻被忽略掉了。

in gross是什么意思？在普通法中，有common in gross制度。要想理解其中的in gross，必先理解其中的common。該詞有兩層含義：其一是“公地”，即集體所有的森林、牧場、草地、沼澤、泥塘、荒地或者采石場、漁場等，每個集體成員都可在規(guī)定的額度內(nèi)利用它們；其二是共有權(quán)（common rights），即拿走或者使用他人土地產(chǎn)出的東西之一部分的權(quán)利，如拾取已被收割之他人麥田里的麥穗，拾取他人森林中的枯枝。共有權(quán)中包括放牧權(quán)，此權(quán)利又可細(xì)分為全面放牧權(quán)（common appendant）、次生放牧權(quán)（common appurtenant）和無地者放牧權(quán)（common in gross）等。全面放牧權(quán)是村社內(nèi)占有可耕地者在莊園內(nèi)的空地上放牧牲畜之權(quán)，是依時效取得的權(quán)利⑦同①259.。次生放牧權(quán)（不限于可耕地）是在他人土地上放牧的權(quán)利，除了時效的取得方式，還可被授予⑧同①259.。無地者放牧權(quán)是不持有土地者因?yàn)樵诒敬迳缇幼《碛械脑谝欢ü矃^(qū)域內(nèi)的放牧權(quán)，可以依合同授予，也可依時效取得⑨趙文洪.公地制度中財(cái)產(chǎn)權(quán)利的公共性［J］.世界歷史，2009（2）：69-78，159.。上述三種權(quán)利都體現(xiàn)了“自己活，讓人活”的分享主義哲學(xué)。無地者放牧權(quán)尤其照顧無土地的窮人，讓其獲得起碼的生存資料。表達(dá)它的術(shù)語中的in gross，有人譯為“一般”，相應(yīng)地，將“common in gross”譯為“一般共享權(quán)”⑩樊慧燕.法律英語多義詞的認(rèn)知理據(jù)與翻譯對策［J］.山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2021（3）：103-104.。此譯誠然不錯，但“一般”究竟何指，仍然不清楚。因此，筆者在三種放牧權(quán)的比較中把“in gross”譯為“無地者”，理由是“gross”一詞有“無扣減”（without deductions）的含義。筆者認(rèn)為，在本文的語境中，該詞是“一個不少地享有，不管他有無土地”的意思。由此，無地者共有權(quán)使人可以分享他人土地的利益，是一種成員權(quán)。

確實(shí)，無地者共有權(quán)是一種羅馬法傳統(tǒng)中沒有的權(quán)利，由于主體一方是無地者，它當(dāng)然不能歸入地役權(quán)，而又由于權(quán)利人不能持續(xù)地占有提供共享收益的土地，它也不能歸入人役權(quán)。正因?yàn)檫@樣，1942年《德國刑法典》曾打破日耳曼法中存在的允許非所有人行使森林役權(quán)（Waldservituten）①所謂森林役權(quán)，是非林權(quán)人利用森林分出物（Waldtreu）之權(quán)。森林分出物的范圍很廣，例如木材、樹脂、枯枝落葉、牧草、泥炭、魚蝦、蜂蜜、覆盆子、越桔、蘑菇、蜂蜜甚至蜜蜂。其中既有無生命的，也有有生命的。森林役權(quán)反映森林是一種特殊的具有生產(chǎn)力的物，它生產(chǎn)的上述分出物很難說是它的孳息，張力教授正確地把它說成分出物，見張力.自然資源分出物的自由原始取得［J］.法學(xué)研究，2019（6）：51-59。森林役權(quán)是分享精神的體現(xiàn)，它允許非所有人有限地利用他人所有物。體現(xiàn)此等役權(quán)的規(guī)定首先是《瑞士民法典》第699條：1.在地方習(xí)慣允許的范圍內(nèi)，任何人得進(jìn)入他人的森林、牧場采集莓類、菌類等野生植物。但是，主管官廳為土地的經(jīng)營利益，有明文禁止的情形，不在此限；2.為狩獵或捕魚而進(jìn)入他人土地的細(xì)則，依州法規(guī)定，見瑞士民法典［M］.殷生根，王燕，譯.中國政法大學(xué)出版社，1999：193。還有《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第221條：根據(jù)法律和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的一般許可，或者地方習(xí)俗允許在森林、水體或其他地域采集漿果、捕魚、采集或獵取其他公眾均能取得的物或動物，則有關(guān)物的所有權(quán)由進(jìn)行采集或獵取的人取得，見俄羅斯聯(lián)邦民法典［M］.黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：116.的傳統(tǒng)規(guī)定，窮人到富人所有的森林中撿拾枯枝構(gòu)成盜竊②徐國棟.羅馬法中的無主物制度與中國民法典中無主物概念的丟失與尋回［J］.社會科學(xué)輯刊，2020（6）：121-130.，但依英國法卻能為窮人的此等行為提供合法性。馬克思看了萊茵省議會討論1942年《德國刑法典》上述條文的記錄后認(rèn)為，枯枝和林木占有者之間沒有任何有機(jī)的或人為的聯(lián)系，枯枝并不是林木所有者的財(cái)產(chǎn)。多個世紀(jì)以來，窮人都在撿拾枯枝這一自然產(chǎn)物，因此，這是他們天然的習(xí)慣權(quán)利，是一種合法的占有。但現(xiàn)在，林木占有者為了自己的利益，要求把撿拾枯枝與盜竊林木等同起來。這是為了幼樹的權(quán)利而犧牲人的權(quán)利，為了枯死的樹枝，不惜把許多無辜的貧苦群眾“從活生生的道德之樹上砍下來，把他們當(dāng)作枯樹拋入犯罪、恥辱和貧困的地獄”③馬克思恩格斯全集：第1卷［M］.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局，譯.2版.北京：人民出版社，1995：243.，可以說，這是在損害窮人的習(xí)慣權(quán)利。此處馬克思所言“窮人的習(xí)慣權(quán)利”就是森林役權(quán)。盡管馬克思當(dāng)年的反對沒有產(chǎn)生效果，但可以讓他含笑九泉的是，當(dāng)代德國法仍然承認(rèn)這種窮人的習(xí)慣性的權(quán)利?！堵?lián)邦森林法》和一些州的《森林法》認(rèn)可城鎮(zhèn)居民每年到他人森林無償伐取一定數(shù)量柴火的權(quán)利以及任何人進(jìn)入森林采集漿果與蘑菇的權(quán)利④鮑爾，施蒂爾納.德國物權(quán)法：上冊［M］.張雙根，譯.北京：法律出版社，2004：613.。在屬于羅馬法傳統(tǒng)的物權(quán)客體體系中，找不到枯枝這樣的客體的位置，很難把它說成森林的孳息。孳息的本來含義是果實(shí)，是母物生命力的體現(xiàn)，而枯枝相反，是母物生命力衰退的體現(xiàn)。

理解好了common in gross，再來理解easement in gross就容易了，即easement in gross是common in gross的具體化。換言之，無地者共有權(quán)也是一種地役權(quán)，承役地是產(chǎn)生牲口食物的他人土地，不過，easement in gross的范圍比common in gross大，不以承受放牧為限，而是承受為他人利用。“利用”比“放牧”的范圍廣得多，利用的方式有：使用穿過鄰居樹林的小路到達(dá)自己的房產(chǎn)，在你的湖泊上泛舟、釣魚⑤KRIER DUKEMINIER. Property［M］. 5th ed. New York： Aspen Law & Business，2002：826.，通過你的土地架設(shè)管線，水電公司進(jìn)入你的房產(chǎn)查看他們提供服務(wù)所用的水管或電纜。但兩者也有共同點(diǎn)，那就是限制他人的所有權(quán)。因此，美國馬薩諸塞州把環(huán)保地役權(quán)稱為“出于保留目的的限制”（conservation restrictions）。這是兩者基于common的共同點(diǎn)，兩者基于in gross的共同點(diǎn)是兩者中的權(quán)利人都不必?fù)碛型恋亍?/p>

在英國，無地者地役權(quán)被運(yùn)用于一個共同體的狹小環(huán)境中，美國人卻把它運(yùn)用于更大的環(huán)境中。首先，有開放牧場（open range）制度，即允許私人在國有或其他私人所有的土地上放牧自己的牲口的制度，此時，承牧地實(shí)際上承受了一種無地者地役權(quán)。該制度產(chǎn)生于路易斯安那購地案后的美國西部地區(qū)，由美國聯(lián)邦最高法院1890年的判例予以確認(rèn)。如果土地所有人不愿承受他人的放牧役權(quán)，他們可以圈圍自己的土地。但是，隨著美國西部地區(qū)土地的產(chǎn)權(quán)界限變得明晰以及人口變得稠密，這一制度最終消亡①ANDES R H. Open range law in America West［M］//BAKKEN G M. Law in the Western United States. Norman： University of Oklahoma Press，2000：72.。其次，用來保護(hù)國家之一部的景觀或生態(tài)的環(huán)保地役權(quán)制度，該制度賦予無地者地役權(quán)新的含義，即“無地者”被兩分。一方面，權(quán)利持有者，如上文所述，他們是政府機(jī)關(guān)、慈善團(tuán)體、享有執(zhí)行權(quán)的第三人；另一方面，權(quán)利享有者，在《聯(lián)邦公路美化法》的語境中，他們是不特定的駕車或步行通過公路的公眾，通過環(huán)保地役權(quán)享受到沿途看美景、視線不受廣告干擾的利益。而在英國式的無地者地役權(quán)中，權(quán)利持有人與權(quán)利享受人是同一人，而且他們是特定的人。

把觀景與地役權(quán)掛鉤，羅馬法中就有，典型的例子是眺望權(quán)（servitus ne prospectus officiatur），即需役地的所有人要求鄰居不得實(shí)施遮擋從自己土地向外觀望的視線行為的權(quán)利②黃風(fēng).羅馬法詞典［M］.北京：法律出版社，2002：229.。此等景觀權(quán)的權(quán)利人占有土地，是特定的人，因此，羅馬法中的景觀權(quán)保護(hù)的是私益，而美國法中的環(huán)保地役權(quán)保護(hù)的是公益。

非獨(dú)此也，羅馬法中的地役權(quán)具有消極性，“役權(quán)不能表現(xiàn)為要求作為”（servitus in faciendo consistere nequit）的法諺簡要地說明了這一點(diǎn)。供役地人的義務(wù)是容忍需役地人的作為或不行使自己的某些權(quán)利③同②。，但美國法中的環(huán)保地役權(quán)的供役地所有人承擔(dān)了積極義務(wù)（affirmative obligation）。如同本文開頭提出的環(huán)保地役權(quán)定義所指出的，供役地所有人既承擔(dān)“限制”，也承擔(dān)“積極性義務(wù)”。例如，建筑物外墻地役權(quán)（facade easement）的義務(wù)人可被要求恢復(fù)建筑物外墻的原貌。

同時，在大陸法系國家，合同是設(shè)立地役權(quán)的首選方式，因此地役權(quán)通常是有期限的。即使合同中未規(guī)定地役權(quán)的存續(xù)期限，地役權(quán)也會因合同當(dāng)事人的死亡而消滅。而美國法中的環(huán)保地役權(quán)通常為永久性的④余彥.民法典編纂背景下環(huán)境保護(hù)地役權(quán)的引入及完善［J］.求索，2019（5）：63-70.。根據(jù)美國《統(tǒng)一環(huán)保地役權(quán)法》第2條第3款的規(guī)定，環(huán)保地役權(quán)在存續(xù)期間上無限制，有相反的法律規(guī)定或約定的除外。據(jù)此，即使供役地所有人死亡或轉(zhuǎn)讓供役地，其權(quán)利后手仍將成為新的供役地所有人。這樣的安排坐實(shí)了環(huán)保地役權(quán)的物權(quán)性，但未免會影響供役地的流通性。

環(huán)保地役權(quán)制度創(chuàng)立后，分化出許多類型，主要有森林保存地役權(quán)、農(nóng)地保存地役權(quán)、濕地保存地役權(quán)、風(fēng)景保存地役權(quán)等⑤JACOBS H M. Conservation easements in the U.S. and abroad：reflections and views toward the future［R］. Cambridge： Lincoln Institute of Land Policy，2014：6.，這些權(quán)利類型離美國環(huán)保地役權(quán)的公路建設(shè)的附帶美景目的漸行漸遠(yuǎn)，離初始的為沿路風(fēng)景保護(hù)也漸行漸遠(yuǎn)，越來越趨向于保護(hù)環(huán)境要素。

環(huán)保地役權(quán)具有可以低成本達(dá)成環(huán)保目的的特點(diǎn)⑥NUNEZ V R. Sul nuovo derecho de conservación ambiental nel diritto cileno［J］. Rassegna di Diritto Civile ，Edizioni Scientifiche Italiane，2017（3）：985-996.，因此在美國取得了成功。根據(jù)土地信托聯(lián)盟（Land Trust Alliance）2010年的統(tǒng)計(jì)報(bào)告，目前，全美境內(nèi)設(shè)定環(huán)保地役權(quán)的土地面積已接近364萬公頃，占州際和地區(qū)性土地信托組織總保育面積的55%，此等役權(quán)是各個土地信托組織非常依賴的環(huán)境保育法律工具⑦美國保育地役權(quán)對國家公園的啟示 ［EB/OL］.（2021-02-06）［2022-01-11］. https：//www.sohu.com/a/449125707_754323.。環(huán)保地役權(quán)制度在美國成功后，被世界上不少國家繼受，本文不考慮英美法國家的繼受情況①例如，非洲的烏干達(dá)于1996年通過制定《國家環(huán)境法》確立了環(huán)境地役權(quán)（environmental easements）。由于該國屬于英美法系，本文對該國的規(guī)定，存而不論。，而是從法系融合的角度考察大陸法系國家和地區(qū)繼受該制度的情況，以為作為大陸法系成員的我國參考。下文分別從民法典繼受和環(huán)保法（典）繼受兩個領(lǐng)域來介紹繼受的情況。

二、大陸法系民法典的繼受模式

（一）《智利民法典》的繼受

大陸法系國家實(shí)行物權(quán)法定主義，屬于該法系的智利1855年的《智利民法典》第577條規(guī)定：（1）對物權(quán)為相對于不特定的人對某物享有的權(quán)利。（2）所有權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán)、用益權(quán)、使用或居住權(quán)、積極役權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，均為對物權(quán)②智利共和國民法典［M］.徐滌宇，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014：94.。該法條對物權(quán)類型進(jìn)行列舉，但不包括環(huán)保地役權(quán)，因?yàn)樵凇吨抢穹ǖ洹氛Q生的時代，盡管工業(yè)革命已經(jīng)開啟，但智利尚不存在突出的環(huán)保問題。

智利于20世紀(jì)30年代實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化，環(huán)保問題在智利凸顯約在一個世紀(jì)后。到了奧古斯托·皮諾切特執(zhí)政時期，智利的經(jīng)濟(jì)實(shí)行了市場化改革，創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)上的智利奇跡。但是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與對環(huán)境污染治理的滯后形成矛盾，智利首都圣地亞哥成為世界上環(huán)境污染最嚴(yán)重的城市之一。立法者不得不改而采取經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)的方式③楊西.環(huán)境保護(hù)與拉丁美洲［J］.拉丁美洲研究，1992（3）：9-15，63-64.，由此，智利發(fā)起并簽署了1972年的《聯(lián)合國人類環(huán)境宣言》（又稱《斯德哥爾摩人類環(huán)境會議宣言》）?！堵?lián)合國人類環(huán)境宣言》總結(jié)的第六點(diǎn)共識指出，現(xiàn)在已達(dá)到歷史上這樣一個時刻：我們在決定世界各地的行動的時候，必須更加審慎地考慮它們對環(huán)境產(chǎn)生的后果。由于無知或不關(guān)心，我們可能給我們的生活和幸福所依靠的地球環(huán)境造成巨大的無法挽回的損害；反之，有了比較充分的知識和采取比較明智的行動，我們就可能使我們自己和我們的后代在一個比較符合人類需要和希望的環(huán)境中過著較好的生活④斯德哥爾摩人類環(huán)境宣言［J］.世界環(huán)境，1983（1）：4-6.。此共識昭示了人類活動具有外部環(huán)境效應(yīng)，此等效應(yīng)有好有壞，壞的效應(yīng)不僅危害本代人，而且危害未來世代人的生活，從而提出了可持續(xù)發(fā)展的理念。為了落實(shí)《聯(lián)合國人類環(huán)境宣言》，智利于1980年進(jìn)行了憲法修訂，新增第19條第8款，其規(guī)定：“本憲法保障所有的人享有生活在免受污染的環(huán)境中的權(quán)利。國家的義務(wù)是保障此等權(quán)利不受侵害并保護(hù)自然的留存。為了保護(hù)環(huán)境，法律可對一定權(quán)利或自由的行使課加特別的限制?！雹軨onstitución Política de la República［EB/OL］.［2022-01-05］. https：//www.oas.org/dil/esp /constitucion _chile.pdf.中文版見朱?；?，胡婧.世界各國憲法文本匯編：美洲、大洋洲卷［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社2015：946.此條文確立了公民的環(huán)境權(quán)以及國家的保障義務(wù)，并規(guī)定了國家履行自己此等義務(wù)的方式，尤其是其中的“法律可對一定權(quán)利或自由的行使課加特別的限制”一語，完全符合環(huán)保地役權(quán)的“限制”特征。

2008年4月17日，智利帕特里學(xué)·洛佩斯（Patricio Vallespín López）等9名眾議員提出設(shè)立環(huán)保地役權(quán)（derecho real de conservación medioambiental）的議案，該議案包括理由和草案兩部分內(nèi)容。理由部分提出謀求可持續(xù)發(fā)展，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益與合理使用自然資源、保護(hù)風(fēng)景、生態(tài)系統(tǒng)和環(huán)境的利益，并援引了美國的成功先例。草案部分提出了23個建議條文，其中的定義條款（第2條）規(guī)定：“保存權(quán)由不動產(chǎn)所有人以自愿的方式設(shè)立，據(jù)以讓不動產(chǎn)承受某些負(fù)擔(dān)以利于保護(hù)環(huán)境，其行使應(yīng)專門委托給特定的法人?！雹貶istoria de la Ley N° 20.930［EB/OL］.（2016-06-25）［2022-03-14］. https：//www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5077/.但此條規(guī)定過于簡略，未能揭示美國法中的環(huán)保地役權(quán)的豐富內(nèi)容，因此后來進(jìn)行了修改。出現(xiàn)這樣的問題，也表明帕特里學(xué)·洛佩斯等眾議員對環(huán)保地役權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識不深。這樣的缺陷也體現(xiàn)在“存續(xù)期限”條款（第8條）上，其規(guī)定，環(huán)保地役權(quán)的最低存續(xù)期限是20年，也可以是永久性的②同①。。而美國法上的環(huán)保地役權(quán)則相反，原則上是永久性的，附期限設(shè)立此權(quán)屬于例外情形。

前引定義條款中有保存權(quán)的“行使應(yīng)專門委托給特定的法人”的文句。草案第5條對此予以展開，規(guī)定“特定的法人”指以下四種機(jī)關(guān)：其一，國有資產(chǎn)部（El Ministerio de Bienes Nacionales）；其二，國家環(huán)境委員會（2010年后改為環(huán)境部）；其三，國家林業(yè)公司（La Corporación Nacional Forestal）；其四，各個市③同①。。除了“其三”為非營利的私法人，其他都是公法人。它們負(fù)責(zé)行使課加于私人不動產(chǎn)的環(huán)保地役權(quán)。由于美國法上的環(huán)保地役權(quán)制度與大陸法上的地役權(quán)概念不兼容，為了達(dá)成大陸法系國家既有民法典對美國制度的吸納，議案建議修改《智利民法典》中的以下規(guī)定。

其一，增補(bǔ)第393條。該條原文為“未經(jīng)法院事先裁決，監(jiān)護(hù)人或保佐人不得轉(zhuǎn)讓被庇護(hù)人的不動產(chǎn)或?qū)χO(shè)定抵押、歲貢或役權(quán)，也不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押珍貴的或有情感價(jià)值的動產(chǎn)；法官僅得因明顯的利益或需要核準(zhǔn)此等行為”④智利共和國民法典［M］.徐滌宇，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014：60.，眾議員建議，在“歲貢”后加“環(huán)保地役權(quán)”。

其二，增補(bǔ)第395條。該條第2款原文為“對于在移轉(zhuǎn)于被庇護(hù)人時已設(shè)定抵押、歲貢或役權(quán)之負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)，也無須為此等抵押、歲貢或役權(quán)獲得法院裁決”⑤同④。，現(xiàn)增加一句：“同樣的規(guī)則也適用與環(huán)保地役權(quán)?！?/p>

其三，修改第577條。該條第2款第一句原文為“所有權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán)、用益權(quán)、使用或居住權(quán)、積極役權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，均為對物權(quán)”⑥同④94.，現(xiàn)要在“積極役權(quán)”后加上“環(huán)保地役權(quán)”。另外給該條增加第3款，其內(nèi)容為環(huán)保地役權(quán)由特別法調(diào)整。

其四，修改第732條。該條原文為“所有權(quán)可以通過下列各種方式得到限制：（1）附條件將所有權(quán)移至他人；（2）對他人之物設(shè)定用益權(quán)、使用權(quán)或居住權(quán)之負(fù)擔(dān)；（3）設(shè)置役權(quán)”⑦同④118.，現(xiàn)加上第4項(xiàng)：“設(shè)置由特別法調(diào)整的環(huán)保地役權(quán)。”

其五，增補(bǔ)第1721條第1款。該款的原文為“可以締結(jié)婚姻的未成年人，經(jīng)有資格對其結(jié)婚做出同意的人的許可，可在婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議中約定如果他是成年人他會有能力約定的一切事項(xiàng)，但約定乃以拋棄盈利、轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或?qū)Υ说蓉?cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、歲貢或役權(quán)為目的的，不在此限。締結(jié)此類約定，未成年人總是必須取得法官的授權(quán)”⑧同④272.，現(xiàn)要在“歲貢”后加上“環(huán)保地役權(quán)”。

其六，增補(bǔ)第1749條。該條的前提是夫妻共同財(cái)產(chǎn)由丈夫管理，但進(jìn)行重要處分時需要得到妻子的批準(zhǔn)，否則不對共同財(cái)產(chǎn)生效⑨同④278-279.，現(xiàn)要加上一款：“若就共同擁有的不動產(chǎn)設(shè)立環(huán)保地役權(quán)，丈夫須獲得妻子的批準(zhǔn)。”

其七，增補(bǔ)第1754條第1款。該款的原文為“妻之不動產(chǎn)，僅得依妻的意思方可以轉(zhuǎn)讓或?qū)χO(shè)定負(fù)擔(dān)”①智利共和國民法典［M］.徐滌宇，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014：280.，現(xiàn)要在“負(fù)擔(dān)”后加上“或環(huán)保地役權(quán)”。

其八，增補(bǔ)第2498條。該條的原文為“1.凡在人類交易范圍內(nèi)且依法定條件占有的有體的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均可以以時效取得其所有權(quán)。2.可以同一方式取得法律未特別排除的其他物權(quán)”②同①387-388.，現(xiàn)要增加第3款：“環(huán)保地役權(quán)不可依時效取得?！?/p>

上述八項(xiàng)修改《智利民法典》相關(guān)條文的建議，“其三”為堅(jiān)持物權(quán)法定主義的大陸法原則，把環(huán)保地役權(quán)納入法定的物權(quán)清單。其他都關(guān)于確立環(huán)保地役權(quán)后對一些私法關(guān)系的影響，體現(xiàn)了牽一發(fā)動全身的道理。一項(xiàng)物權(quán)的新增，會“震蕩”到監(jiān)護(hù)法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法。而這些牽連性處理，對打算在自己的民法典中繼受環(huán)保地役權(quán)的國家具有借鑒意義。此外，上述“其八”具有美國性。英國法允許以時效取得役權(quán)，美國法反對這樣的安排，至少對消極地役權(quán)如此③KRIER D. Property［M］. 5th ed. New York： Aspen Law & Business，2002：857.，如此可能是為了追求法律關(guān)系內(nèi)容的明確。

然而，《智利民法典》與環(huán)保地役權(quán)不相容的條文并未被草案的提議者完全修改。盡管其第820條為地役權(quán)下的定義可容納環(huán)保地役權(quán)，系指為他人不動產(chǎn)的利益而對一個不動產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)，但其第821條第1款規(guī)定“承受負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)稱供役地，接受利益的不動產(chǎn)稱需役地”④同①131.，這不能與環(huán)保地役權(quán)一方當(dāng)事人的無地性相容。

帕特里學(xué)·洛佩斯等人的提案經(jīng)過了眾議院3次，參議院1次的討論，主要的討論對象是環(huán)保地役權(quán)定義的第2條。隨著討論的終結(jié)，智利于2016年6月25日頒布的第20.930號法律確立了環(huán)保物權(quán)。該法共13條，第1條規(guī)定準(zhǔn)用規(guī)范，第2條規(guī)定環(huán)保地役權(quán)的定義，第3條規(guī)定特征，第4條規(guī)定權(quán)利人，第5條規(guī)定設(shè)立環(huán)保地役權(quán)的合同，第6條規(guī)定此等合同的效力，第7條規(guī)定此等合同的必要條款，第8條規(guī)定登記事宜，第9條規(guī)定環(huán)保地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓，第10條規(guī)定環(huán)保地役權(quán)合同的修改，第11條規(guī)定環(huán)保地役權(quán)對不動產(chǎn)的優(yōu)先地位，第12條規(guī)定環(huán)保地役權(quán)的終止，第13條規(guī)定解決適用環(huán)保地役權(quán)規(guī)范產(chǎn)生的沖突的解決程序⑤Ministerio del Medio Ambiente Establece el Derecho Real de Conservación Medioambiental［EB/OL］.（2016-06-25）［2022-03-14］.https：//www.bcn.cl/leychile/ navegar？idNorma=1091906.。

讓我們看看經(jīng)過討論后產(chǎn)生的新的智利環(huán)保地役權(quán)的定義，按照第20.930號法律第2條第1款，環(huán)保地役權(quán)是一種物權(quán)，其內(nèi)容包括保護(hù)某一地產(chǎn)的環(huán)境要素的權(quán)能或此等地產(chǎn)的某些屬性或功能的權(quán)能。此等權(quán)利由此等土地的所有人為了特定自然人或法人的利益以自由和自愿的方式設(shè)立，設(shè)立的方式是合同。合同的內(nèi)容可以是：（1）限制或禁止將特定不動產(chǎn)用于一種或多種特定的目的，例如房地產(chǎn)開發(fā)、商業(yè)、旅游、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)或其他；（2）課加相對人維護(hù)、清潔、凈化、修理、保護(hù)、管理或合理使用和開發(fā)不動產(chǎn)的義務(wù)；（3）課加相對人監(jiān)督實(shí)施設(shè)立合同中約定的管理計(jì)劃的義務(wù)，以期在可持續(xù)利用的框架內(nèi)合理使用和開發(fā)目標(biāo)財(cái)產(chǎn)上的自然資源⑥同⑤。。本款首先把環(huán)保地役權(quán)定性為物權(quán)，與下文西班牙《加泰羅尼亞民法典》自始把環(huán)保地役權(quán)定性為人役權(quán)不同，與瑞士、墨西哥的有關(guān)州和波多黎各把環(huán)保地役權(quán)看作既有地役權(quán)的類型，也有人役權(quán)的類型也不同。該款第一項(xiàng)課加債務(wù)人不作為義務(wù)，由此保護(hù)一個不動產(chǎn)上的生態(tài)環(huán)境；第二項(xiàng)課加債務(wù)人相對積極的義務(wù)，由此修復(fù)一個受污染的地方的生態(tài)環(huán)境；第三項(xiàng)賦予環(huán)保地役權(quán)人監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督供役地所有人履行合同義務(wù)。由此可見，智利的環(huán)保地役權(quán)已背離美國法藍(lán)本的人役權(quán)定性，把它看作地役權(quán)的一種類型，這見證了智利立法者以大陸法框架吸納美國法內(nèi)容的決心，但也將就了這種權(quán)利的美國性，因?yàn)樗鼈兇_立的環(huán)保地役權(quán)的內(nèi)容既有消極的部分，也有積極的（如維護(hù)、清潔、凈化、修理、保護(hù)、管理或合理使用和開發(fā)不動產(chǎn)的義務(wù)）部分，由此突破了大陸法系的役權(quán)消極性原則。

相比于第一次草案中簡略的第2條，最終定稿的第2條要繁復(fù)得多，但可以讓人一望而知環(huán)保地役權(quán)的各項(xiàng)具體內(nèi)容。這樣的繁復(fù)性也見證了智利立法者對環(huán)保地役權(quán)認(rèn)識的不斷深入。作為一個大陸法系國家，智利將美國法上的環(huán)保地役權(quán)移植到其民法典中，實(shí)現(xiàn)了兩大法系的局部融合。由此可見，要把美國式的環(huán)保地役權(quán)移植到羅馬法傳統(tǒng)的國家，至少需要解決三大問題。首先，解決不以相鄰不動產(chǎn)關(guān)系為條件的問題。在上述智利的環(huán)保地役權(quán)定義中，有“此等權(quán)利由此等土地的所有人為了特定自然人或法人的利益以自由和自愿的方式設(shè)立”的表述，表明環(huán)保地役權(quán)的當(dāng)事人只有一方是土地所有人，另一方則不是，從而突破了羅馬法傳下來的地役權(quán)構(gòu)成要件。其次，解決供役地所有人承擔(dān)積極義務(wù)的問題。在上述智利的環(huán)保地役權(quán)定義中，有“課加相對人維護(hù)、清潔、凈化、修理、保護(hù)、管理或合理使用和開發(fā)不動產(chǎn)的義務(wù)”的文句，其中羅列者皆為積極義務(wù)，從而也突破了羅馬法傳下來的地役權(quán)的構(gòu)成要件。最后，解決地役權(quán)的永久性問題。第20.930號法律第3條第2款最后一句規(guī)定，“環(huán)保地役權(quán)是無限期的，雙方另有約定的除外”，從而滿足了美國法的要件。

（二）《瑞士民法典》的繼受

瑞士通過2009年12月11日頒布的《關(guān)于抵押登記證明和其他物權(quán)修改的法律》局部修改其《瑞士民法典》中既有的關(guān)于土地負(fù)擔(dān)（charge foncière）的制度確立了環(huán)保地役權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹吩?82條規(guī)定：“（1）土地負(fù)擔(dān)之設(shè)立，使土地現(xiàn)所有人承擔(dān)義務(wù)用其不動產(chǎn)向第三人為某種給付。（2）可以在此土地的現(xiàn)所有人與其他土地間設(shè)立此等負(fù)擔(dān)。（3）除了依據(jù)土地租約之規(guī)定和公法設(shè)立的土地負(fù)擔(dān)外，上述給付應(yīng)與供役地的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)相關(guān)，或從屬于需役地的經(jīng)濟(jì)需要?！雹貱odice civile svizzero del 10 dicembre 1907 （Stato 22 giugno 2004）［EB/OL］.（2016-05-13）［2022-03-10］. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/it.2009年12月11日頒布的《關(guān)于抵押登記證明和其他物權(quán)修改的法律》刪除了《瑞士民法典》第782條第3款中的“土地租約之規(guī)定”，另外廢除了規(guī)定為擔(dān)保目的設(shè)立的土地負(fù)擔(dān)的第785條。這樣，土地負(fù)擔(dān)設(shè)立的原因就排除了租賃和設(shè)立擔(dān)保②Codice civile svizzero （Cartella ipotecaria registrale e altre modifiche della disciplina dei diritti reali）［EB/OL］.（2016-05-13）［2022-03-10］. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/it.。雖然修改后的《瑞士民法典》第782條不包含“環(huán)?！弊謽?，但完全可以容納環(huán)保地役權(quán)的內(nèi)涵。按照《瑞士民法典》第782條第1款，土地所有人按照第三人的要求就自己的土地設(shè)定負(fù)擔(dān)，負(fù)擔(dān)的內(nèi)容可以是維持環(huán)境，而且設(shè)立這樣的役權(quán)不需要有需役地，有“第三人”就可以了。顯然，此款規(guī)定的是環(huán)保人役權(quán)。按照《瑞士民法典》第782條第2款，甲土地所有人可要求乙土地所有人承受地役權(quán)，例如不加高自己房屋以免影響眺望的役權(quán)，這個例子無關(guān)環(huán)保，但改為要求乙土地所有人不得在自己土地上設(shè)立有造成環(huán)境污染的工廠就有關(guān)環(huán)保了。顯然，此款規(guī)定的是環(huán)保地役權(quán)。按照《瑞士民法典》第3款，公法也可作為設(shè)立環(huán)保役權(quán)的原因，在適用此款的情形，既有供役地，也有需役地，役權(quán)內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)性。通過這樣的操作，瑞士立法者利用《瑞士民法典》中有關(guān)規(guī)定的獨(dú)特優(yōu)點(diǎn)，如第782條第1款不要求有需役地，略加刪減就達(dá)到了把摩登的環(huán)保地役權(quán)納入已有百年多歷史的老民法典的目的，不可謂不高妙。

（三）《加泰羅尼亞民法典》的繼受

加泰羅尼亞是西班牙的一個自治區(qū)，享有獨(dú)立的民法典制定權(quán)。2002—2017年，加泰羅尼亞立法機(jī)關(guān)采用分步走的方式制定了六編制的民法典，是世界上最新的民法典之一，這種地位使它可能規(guī)定具有時代精神的環(huán)保地役權(quán)。確實(shí)，該民法典第563-1-4條規(guī)定了部分取益權(quán)（derechos de aprovechamiento parcial）。按照其定義，部分取益權(quán)是物權(quán)，為某人的利益以他人的不動地為客體設(shè)立，此等權(quán)利完全不以不動產(chǎn)之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，其內(nèi)容是管理并獲得森林收益，以換取恢復(fù)和保護(hù)自然和景觀資源、保護(hù)其上的動物群落及其生態(tài)系統(tǒng)、放牧牛羊群、修剪樹木和砍伐灌木、安裝廣告、海報(bào)、看臺、眺望臺和其他類似設(shè)施，此等權(quán)利在相容的范圍內(nèi)，也適用調(diào)整用益物權(quán)的規(guī)范①5/2006， de 10 de mayo， del libro quinto del Código Civil de Catalu?a， relativo a los derechos reales，66.［EB/OL］.（2018-03-10）［2022-04-10］. https://www.boe.es /buscar/act.php?id=BOE-A-2006-11130.。該定義明確強(qiáng)調(diào)部分取益權(quán)不是地役權(quán)，類似于用益權(quán)（人役權(quán)的一種），即部分利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。可細(xì)分為：（1）環(huán)保性管理他人森林權(quán)；（2）放牧權(quán)；（3）環(huán)?！坝^性的打柴權(quán)；（4）在他人土地或建筑上設(shè)立廣告等設(shè)施權(quán)。這四項(xiàng)權(quán)利非?；祀s，其兩項(xiàng)權(quán)利被筆者描述為“環(huán)保性的”。就第一項(xiàng)“環(huán)保性管理他人森林權(quán)”規(guī)定而言，它兼具有環(huán)保性和用益性，用益性體現(xiàn)為權(quán)利人可取得森林的收益，環(huán)保性體現(xiàn)為權(quán)利人要恢復(fù)和保護(hù)依托于此等森林的自然和景觀資源，并保護(hù)森林中的動物群落和生態(tài)系統(tǒng)。就第三項(xiàng)“環(huán)?！坝^性的打柴權(quán)”規(guī)定而言，環(huán)保性體現(xiàn)為權(quán)利人可通過修剪控制樹木和灌木的形狀和高度，用益性體現(xiàn)為權(quán)利人可取得作為修剪副產(chǎn)品的木柴。此外，第四項(xiàng)“在他人土地或建筑上設(shè)立廣告等設(shè)施權(quán)”規(guī)定也兼具景觀性和用益性，設(shè)立看臺、眺望臺屬于前者，安裝廣告、海報(bào)屬于后者，而且，第四項(xiàng)的規(guī)定為開放性列舉，有“其他設(shè)施”的用語可容納其他安排，例如接受權(quán)利人的LED燈（即發(fā)光二極管）的安放形成宣傳材料（含商業(yè)廣告）甚至純粹的景觀性圖像的安排②按照2022年4月27日發(fā)布的《汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)城市景觀照明條例（草案修改稿）》的規(guī)定，承受LED工程的建筑的所有人要承受一定的不利，例如光污染，有可能獲得補(bǔ)貼。?？梢?，《加泰羅尼亞民法典》規(guī)定的部分取益權(quán)把本文標(biāo)題中的“美景、環(huán)保、分享”三個準(zhǔn)人役權(quán)內(nèi)容一并網(wǎng)羅，分享尤其體現(xiàn)為其放牧權(quán)中。在筆者看來，智利學(xué)者努內(nèi)斯（Rodrigo Míguez Nú?ez）把《加泰羅尼亞民法典》規(guī)定的這一權(quán)利說成是對美國的環(huán)保地役權(quán)的接受③NUNEZ V R. Sul nuovo derecho de conservación ambiental nel diritto cileno［J］. Rassegna di diritto civile，2017（3）：988.并不確切，其比美國環(huán)保地役權(quán)規(guī)定更廣。而且，它的權(quán)利人就是權(quán)利享有者，不存在權(quán)利持有者,同時，其不是永久性的。按照《加泰羅尼亞民法典》第563-2條第3-4款的規(guī)定，部分取益權(quán)的期限是30年，另有約定的除外，但最長不超過99年④5/2006， de 10 de mayo， del libro quinto del Código Civil de Catalu?a， relativo a los derechos reales，66.［EB/OL］.（2018-05-10）［2022-04-15］. https://www.boe.es /buscar/act.php?id=BOE-A-2006-11130.，這一點(diǎn)也不符合美國法藍(lán)本?？梢哉f，加泰羅尼亞的立法者創(chuàng)造性地繼受了環(huán)保地役權(quán)制度，連名稱都進(jìn)行了修改。

三、大陸法系環(huán)境法典的繼受模式

（一）《法國環(huán)境法典》的繼受

大陸法系國家民法典繼受美國法上的環(huán)保地役權(quán)面臨物權(quán)法定主義、地役權(quán)以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)、不承認(rèn)永久性的權(quán)利的障礙①JACOBS H M. Conservation easements in the U.S. and abroad：reflections and views toward the future［R］.Cambridge： Lincoln Institute of Land Policy，2014：10.?？赡苁菫榱嘶乇苓@些障礙，一些大陸法系國家干脆在其環(huán)境法典中直接繼受美國的環(huán)保地役權(quán)制度，法國便為其中的一員。以環(huán)境保護(hù)法直接繼受環(huán)保地役權(quán)的好處在于不會因?yàn)橐粋€無需需役地的新型地役權(quán)的引入而動搖其民法典中傳統(tǒng)地役權(quán)的概念。事實(shí)上，古老的《法國民法典》為設(shè)立這種非羅馬法傳統(tǒng)的地役權(quán)提供了良好的規(guī)范基礎(chǔ)。其第369條規(guī)定：“役權(quán)之發(fā)生，或者因場所的自然位置，或者因法律強(qiáng)制規(guī)定的義務(wù)，或者因諸所有權(quán)人之間的約定?！雹诜▏穹ǖ洌荷蟽裕跰］.羅結(jié)珍，譯.北京：法律出版社，2005：509.此條把“法律強(qiáng)制規(guī)定的義務(wù)”作為地役權(quán)的發(fā)生依據(jù)，這樣的地役權(quán)無需需役地，為環(huán)保地役權(quán)留下了空間③郭品言.我國生態(tài)保護(hù)地役權(quán)制度研究［D］.桂林：廣西師范大學(xué)，2021.。該法第650條規(guī)定：（1）為公共便益或者市鎮(zhèn)便益設(shè)置的役權(quán)，以沿著可通航或可漂流的河流開辟人行通道以及實(shí)施其他公共工程或市鎮(zhèn)工程為標(biāo)的；（2）一切與此種役權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)，由法律或特別規(guī)章確定之④同②518-519.。此條第1款可被解釋為允許設(shè)立可通航河道兩岸的景觀地役權(quán)，其第2款為下面要講到的《環(huán)境法典》的規(guī)定預(yù)留了規(guī)范空間。法國《環(huán)境法典》第一編第三題第L132-3條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人可與為保護(hù)環(huán)境而行動的公共團(tuán)體、公共機(jī)構(gòu)或私法人簽訂合同，其內(nèi)容為課加不動產(chǎn)所有人及其后手所有人負(fù)擔(dān)上述組織看來適當(dāng)?shù)奈餀?quán)性義務(wù)，此等義務(wù)以維持、保護(hù)、管理或修復(fù)生態(tài)多樣性元素或生態(tài)功能為目的?！雹莨P者對譯文進(jìn)行了較大修改，見法國環(huán)境法典：第一至三卷［M］.莫菲，劉彤，葛蘇聃，譯.北京：法律出版社，2018：79-80.此款規(guī)定了環(huán)保地役權(quán)的合同式設(shè)立，設(shè)立人彼此間不必有相鄰關(guān)系，合同內(nèi)容是供役地所有人承擔(dān)物權(quán)性義務(wù)，因此，不僅簽訂合同的不動產(chǎn)所有人受其約束，而且即便之后此等不動產(chǎn)易主，后手所有人也受其約束，體現(xiàn)了美國式環(huán)保地役權(quán)的永久性。

（二）墨西哥三個州環(huán)境保護(hù)法律的繼受

墨西哥共有31個州，截至目前，至少有韋拉克魯斯州（Veracruz State）、索諾拉州（Sonora State）、新萊昂州（Nuevo Leon State）3個州相繼確立了環(huán)保地役權(quán)⑥墨西哥韋拉克魯斯州于2000年6月30頒布了《環(huán)境保護(hù)法》，索諾拉州于2008年9月25日頒布了《關(guān)于生態(tài)平衡與環(huán)境保護(hù)的法律》，新萊昂州于2020年12月30日頒布了《環(huán)境法》。?？傮w來看，墨西哥三個州環(huán)保地役權(quán)的規(guī)定大同小異。下文以其中最早確立環(huán)保地役權(quán)的韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》為例說明墨西哥有關(guān)州的繼受情況。韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》的主要特征是把環(huán)保地役權(quán)拆分為五類：一是韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的生態(tài)地役權(quán)（servidumbres ecológicas）。其第77條規(guī)定，生態(tài)地役權(quán)是兩個以上的所有者之間的協(xié)議，其中至少一個所有者愿意限制或者控制可以對目標(biāo)不動產(chǎn)上進(jìn)行的使用的類型和強(qiáng)度，以保護(hù)其自然的屬性、秀麗的風(fēng)景或此等不動產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化方面⑦Ley Estatal de Proteccion Ambiental［EB/OL］.（2017-05-10）［2022-04-12］. https://www.legisver.gob.mx/leyes/LeyesPDF/AMBIENTAL160714.pdf.。此條款把生態(tài)地役權(quán)看作兩個以上不動產(chǎn)間的關(guān)系，其中一個所有人愿意自限所有權(quán)以保護(hù)自然、風(fēng)景或古跡。例如，居住在具有歷史意義建筑的所有人承諾不改變自己房子的外觀。二是韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》第78條規(guī)定的私人生態(tài)保護(hù)地（reservas privadas de conservación），它是私人擁有的土地，由于其生物學(xué)條件或由于未受人類的行為改變的原始環(huán)境的存在，它們受到自然保護(hù)制度的約束，旨在保護(hù)對生態(tài)平衡和大眾福祉至關(guān)重要的自然要素。三是韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》第79條規(guī)定的鄉(xiāng)村保護(hù)區(qū)（reservas campesinas），它是村社或共同體擁有的土地，由于其生物學(xué)條件或由于未受人類的行為改變的原始環(huán)境的存在，它們受到自然保護(hù)制度的約束，旨在保存、維持和保護(hù)公用的土地。四是韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》第80條規(guī)定的用于物種保護(hù)或提純復(fù)壯的私人花園（jardines privados de conservación o regeneración de especies），它是用于保護(hù)或提純復(fù)壯一個地區(qū)物種的基因材料的私有財(cái)產(chǎn)。五是韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》第81條規(guī)定的環(huán)保合同，是一種自愿達(dá)成的協(xié)議，旨在限制對個人私有或公司擁有的土地的使用權(quán)，構(gòu)成作為保護(hù)標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)上的物上負(fù)擔(dān)，目的是為第三人的利益保全、保存、保護(hù)和恢復(fù)此等財(cái)產(chǎn)的生態(tài)或自然屬性①Ley Estatal de Proteccion Ambiental［EB/OL］.（2016-05-10）［2022-03-20］.https://www.legisver.gob.mx/leyes/LeyesPDF/AMBIENTAL160714.pdf.。上述韋拉克魯斯州《環(huán)境保護(hù)法》第77條規(guī)定的“生態(tài)地役權(quán)”不是美國式的環(huán)保地役權(quán)，因?yàn)樗峭恋厮腥酥g的關(guān)系。其第80條規(guī)定的“用于物種保護(hù)或提純復(fù)壯的私人花園”也很可能亦然，它規(guī)定的對象似乎是育種保種基地，為了達(dá)到設(shè)立目的，必須有相應(yīng)的生態(tài)條件。其第81條規(guī)定的“環(huán)保合同”最符合美國式環(huán)保地役權(quán)的要求，而第78條規(guī)定的“私人生態(tài)保護(hù)地”和第79條規(guī)定的“鄉(xiāng)村保護(hù)區(qū)”也是如此，不過環(huán)保目的更為具體。由此可見，墨西哥并非簡單繼受美國的環(huán)保地役權(quán)制度，而是將其進(jìn)行了發(fā)展。

（三）《波多黎各環(huán)保地役權(quán)法》的繼受

波多黎各是美國自由聯(lián)系邦（Estado Libre Asociado），在美國享有準(zhǔn)州的地位，因此其亦自然地采用了美國式的環(huán)保地役權(quán)制度，盡管波多黎各的固有法是西班牙傳來的羅馬法②關(guān)于波多黎各的固有法，見徐國棟.孤星下的民法典——波多黎各民法典的過去、現(xiàn)在和未來［M］//徐國棟.世界民法典編纂研究.北京：清華大學(xué)出版社，2019：273.。波多黎各于2001年12月27日頒布了第183號法律《波多黎各環(huán)保地役權(quán)法》（Ley de Servidumbre de Conservación de Puerto Rico），該法第2條承認(rèn)，環(huán)保地役權(quán)可以是人役權(quán)，也可以是課加于鄉(xiāng)村或都市不動產(chǎn)的地役權(quán)。這一規(guī)定直面環(huán)保地役權(quán)的性質(zhì)問題，坦然承認(rèn)它可以是人役權(quán)，也可以是地役權(quán)，由此把墨西哥的韋拉克魯斯等州法律中列舉的5類現(xiàn)象抽象為人役權(quán)和地役權(quán)兩種類型?；诖耍摲ǖ?條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，環(huán)保地役權(quán)是為了一個人或一塊地產(chǎn)的利益課加于一個不動產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，它把義務(wù)、權(quán)利和條件課加于此等不動產(chǎn)及其所有人，以便保護(hù)和保存一個地區(qū)的自然的價(jià)值或一個所有物上的文化或農(nóng)業(yè)價(jià)值③Véase Ley Num. 183 27 de Diciembre de 2001［EB/OL］.（2018-03-10）［2022-03-18］. https://www.drna.pr.gov /documentos/leynum-183-de-27-de-diciembre-de-2001/.。其中，“為了一個人”的，屬于人役權(quán)；“為了一塊地產(chǎn)”的，屬于地役權(quán)。這一制度規(guī)定安排表明波多黎各的立法者不受美國式的無地者地役權(quán)的限制，允許地產(chǎn)為環(huán)保地役權(quán)的受益方，打破了環(huán)保地役權(quán)無需役地的框架；也闡明了環(huán)保地役權(quán)的旨在保護(hù)有關(guān)地區(qū)的自然價(jià)值、文化價(jià)值和農(nóng)業(yè)價(jià)值等三大功能，并由該法第4條予以界定。其一，關(guān)于何為保存有關(guān)地區(qū)的自然價(jià)值，該法第4條定義為處在自然狀態(tài)的未城市化的開放地區(qū)，具有風(fēng)景或生態(tài)價(jià)值的森林區(qū)域。以此看來，自然價(jià)值是景觀價(jià)值和生態(tài)價(jià)值的綜合。其二，關(guān)于何為保存有關(guān)地區(qū)的文化價(jià)值，該法第4條定義為具有重要特征，具有歷史、建筑或考古價(jià)值。這基本屬于文物保護(hù)的范疇。其三，關(guān)于何為保存有關(guān)地區(qū)的農(nóng)業(yè)價(jià)值，該法第4條定義為完全適合于農(nóng)業(yè)用途，其保護(hù)和保存很重要的地區(qū)的價(jià)值①以筆者的理解，即適合農(nóng)業(yè)的土地不能用作其他用途。。

為了讓《波多黎各環(huán)保地役權(quán)法》確立的人役權(quán)不受羅馬法傳統(tǒng)下的人役權(quán)概念的干擾，其第5條第1款規(guī)定，本法確立的人役權(quán)不承受《波多黎各民法典》第467條課加的限制。按照1930年版的《波多黎各民法典》第467條第2款的規(guī)定，人役權(quán)是與權(quán)利人不可分離地結(jié)合在一起，因而為其利益設(shè)立并以其生存為期限的役權(quán)，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)②Véase Codigo Civil de Puerto Rico， edicion del 1930［EB/OL］.（2021-02-10）［2022-03-24］. https：//bvirtualogp.pr.gov/ogp/Bvirtual /leyesreferencia/PDF/C%C3%B3digos/48-1930.pdf.。后來之所以要擺脫《波多黎各民法典》此條規(guī)定的限制，乃因?yàn)椤恫ǘ嗬韪鳝h(huán)保地役權(quán)法》規(guī)定的人役權(quán)可以移轉(zhuǎn)，按照其第6條規(guī)定，當(dāng)原先被授予環(huán)保地役權(quán)的非營利實(shí)體消滅或解散時，環(huán)保地役權(quán)當(dāng)然移轉(zhuǎn)給波多黎各自由聯(lián)系邦。1930年版的《波多黎各民法典》已在2020年被新《波多黎各民法典》取代，前者的第467條被后者的第964條第2款取代，其規(guī)定人役權(quán)的權(quán)利人如為自然人，因其死亡而消亡，即使課加于此等權(quán)利的期限尚未屆滿，條件尚未成就，也不例外。如果權(quán)利人是法人且未約定人役權(quán)的存續(xù)期間，人役權(quán)因法人的消滅而消滅③Véase Código Civil de Puerto Rico，Ley Núm. 55-2020，1 de Junio de 2020［EB/OL］.（2021-02-10）［2022-03-20］. https://bvirtualogp.pr.gov/ ogp/Bvirtual/leyesreferencia/PDF/55-2020.pdf.。該條文的文句改了，且增加了法人作為人役權(quán)人，但意思不變，也即人（權(quán)利人）死權(quán)滅，然環(huán)保地役權(quán)并不如此。按照《波多黎各環(huán)保地役權(quán)法》第12條的規(guī)定，環(huán)保地役權(quán)永久性地設(shè)立。總之，波多黎各也并非簡單地移植美國式環(huán)保地役權(quán)，而是加以發(fā)展。

四、結(jié)論和余論

環(huán)保地役權(quán)產(chǎn)生于美國的公路建設(shè)的附帶美景目的。這里的“美”當(dāng)動詞用，是“美化”的意思。此等環(huán)保地役權(quán)又發(fā)源于英國法中的無地者共有權(quán)，體現(xiàn)了“自己活、讓人活”的社會團(tuán)結(jié)哲學(xué)。美景性的地役權(quán)最后發(fā)展為環(huán)保地役權(quán)，這種權(quán)利也帶有共享精神，即通過限制供役地所有人的權(quán)利讓不特定的公眾享有此等土地上的生態(tài)資源或讓此等土地免于成為公眾享有其他公私土地上的生態(tài)資源的障礙。

環(huán)保地役權(quán)在美國的成功推動了其他國家對之繼受。首先，有民法典繼受模式，《智利民法典》是其代表，《智利民法典》力圖克服大陸法系相對個人主義的地役權(quán)制度對環(huán)保地役權(quán)的排異性，但還是留下了民法典中的地役權(quán)概念與環(huán)保地役權(quán)相斥的問題。由此，《加泰羅尼亞民法典》把環(huán)保地役權(quán)稱為部分取益權(quán)，允許對其類推適用用益權(quán)的規(guī)則，實(shí)際上承認(rèn)它是人役權(quán)。瑞士、墨西哥的有關(guān)州和波多黎各則把環(huán)保地役權(quán)兩分，可以是地役權(quán)，也可以是人役權(quán)。但波多黎各的立法者敏銳地感到環(huán)保性的人役權(quán)不同于傳統(tǒng)意義上的人役權(quán)，故采取兩種地役權(quán)的制度安排。但這樣的安排容易產(chǎn)生混淆，筆者認(rèn)為不如干脆把環(huán)保性的人役權(quán)稱為“準(zhǔn)人役權(quán)”。此等權(quán)利的特征為可概括為“三無一有”，即無需役地、無役權(quán)人占有標(biāo)的物、存續(xù)無期限，供役地所有人有積極義務(wù)。不同于但類似于既有的人役權(quán)，故以“準(zhǔn)”名之。實(shí)際上，美國式的環(huán)保地役權(quán)是單純的準(zhǔn)人役權(quán)（easement in gross），翻譯為地役權(quán)不確切，因此，美國役權(quán)制度的專門研究者鐘書峰博士先是在翻譯羅杰·伯恩哈特的《不動產(chǎn)》時把“easement”譯為“地役權(quán)”①伯恩哈特，伯克哈特.不動產(chǎn)［M］.鐘書峰，譯.4版.北京：法律出版社，2005：155-183，425.，經(jīng)過反思，在其博士論文《論美國役權(quán)法》中改譯為“役權(quán)”②鐘書峰.論美國役權(quán)法［D］.北京：中國社會科學(xué)院研究生院，2007：14-16.，又考慮到如此人役權(quán)與地役權(quán)不分，其在翻譯《美國財(cái)產(chǎn)法精解》時再改譯為“便役權(quán)”③斯普蘭克林.美國財(cái)產(chǎn)法精解［M］.鐘書峰，譯.2版.北京：北京大學(xué)出版社，2009：506-535.。其變化歷程，反映了大陸法役權(quán)制度與英美法相應(yīng)制度的不完全兼容性。筆者認(rèn)為，環(huán)保地役權(quán)已是我國約定俗成的對“conservation easement”的譯法，陡然改變也會引起震蕩，而且本文探討介紹的繼受該制度的大陸法系國家，大多已把這一美國來源的制度改造成準(zhǔn)人役權(quán)與地役權(quán)的綜合體，故不妨保留。

環(huán)保地役權(quán)也是地役權(quán)，而地役權(quán)是民法上的制度，因此，設(shè)立環(huán)保地役權(quán)意味著立法者采取了實(shí)現(xiàn)環(huán)保目的的私法途徑，另外有行政法的途徑，例如干脆把部分國有土地確立為自然保護(hù)區(qū)或國家公園以保護(hù)環(huán)境，或發(fā)布命令不得在沿街房屋的陽臺上曬衣，以維持重要街道的風(fēng)景。立法者也可以兩種方式并用，采用私法的方式，乃因?yàn)閲也荒軉螒{國家土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)環(huán)保目的。另外，這種方式還具有兩個優(yōu)勢。其一，執(zhí)法成本較低。因?yàn)閲易鳛椤耙弧?，難以實(shí)現(xiàn)對“多”的私法主體的所有權(quán)行使是否符合環(huán)保要求的監(jiān)督。把這個任務(wù)交給各級政府機(jī)關(guān)外加公益團(tuán)體和享有執(zhí)行權(quán)的第三人，監(jiān)督主體就大大增加了，從而減輕了國家的負(fù)擔(dān)。其二，近乎人情。例如，貴州黎平縣有著近千年歷史的古老侗族村寨黃崗村于2012年入選“中國傳統(tǒng)村落”名錄，由此迎來了游客滾滾，村民們達(dá)成了一致意見：保持現(xiàn)有原始村落的村容村貌，不能過度開發(fā)，結(jié)果，村民老汪砍伐自家的樹木蓋房，被判定違法④見央視一套2022年3月8日播出的《今日說法》兩會特別節(jié)目《公平正義新時代》之《護(hù)航美麗中國》。。這是以行政手段保護(hù)美景的方法，但對居住在景區(qū)的“老汪”們的生存需要有考慮不足之虞。如果改采設(shè)立環(huán)保地役權(quán)的方式，黃崗村給老汪一筆錢，換得他不砍自家樹則更好。民法典承擔(dān)環(huán)境保護(hù)功能有兩種模式：一是“全部動員”模式，該模式課加民法典整體環(huán)境保護(hù)職責(zé)，如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第九條規(guī)定的綠色原則屬此；二是“局部動員”模式，該模式只課加物權(quán)法環(huán)境保護(hù)職責(zé)，本文研究的環(huán)保地役權(quán)屬于后者。在此意義上可以說，環(huán)保地役權(quán)是民法中的一項(xiàng)綠色制度。

一旦確立環(huán)保地役權(quán)，意味著所有權(quán)的生態(tài)義務(wù)從自肅階段發(fā)展到了自肅與他肅相結(jié)合階段。例如，我國1982年5月1日的《民法典》草案（第四稿）第七十條代表了“自肅”階段，其規(guī)定：（1）行使所有權(quán)，必須符合環(huán)境保護(hù)和生態(tài)平衡的要求，不得妨害社會公共利益和公民的合法權(quán)益；（2）行使所有權(quán)，不得破壞名勝古跡、國家規(guī)定的風(fēng)景區(qū)、游覽區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和依法保護(hù)的寺廟以及其他宗教建筑⑤何勤華，李秀清，陳頤.新中國民法典草案總覽：中卷［J］.增訂本.北京：北京大學(xué)出版社2020：1302.。此條文課加所有權(quán)人綠色行使其所有權(quán)的義務(wù)，其第一款規(guī)定了環(huán)保義務(wù)，第二款規(guī)定了美景義務(wù)。然我國《民法典》已經(jīng)制定實(shí)施，此時再建議把環(huán)保地役權(quán)納入其中，為時已晚，只能考慮把這種權(quán)利納入學(xué)界正在熱議編纂的環(huán)境法典中或制定單行法。就前種可能性而言，惜乎環(huán)境法專家汪勁教授建議編纂的中國環(huán)境法典框架體系中不包括環(huán)保地役權(quán)⑥汪勁.論中國環(huán)境法典框架體系的構(gòu)建和創(chuàng)新——以中國民法典框架體系為鑒［J］.當(dāng)代法學(xué)，2021（6）：18-30.，可能因?yàn)榄h(huán)境法學(xué)者主要把環(huán)境法學(xué)專業(yè)僅看作行政法學(xué)的一個分支所致。比較可行的方法是像智利那樣制定關(guān)于環(huán)保地役權(quán)的單行法，但這樣做時，我國立法者可能會遇到《民法典》第三百七十二條的障礙。該條文規(guī)定，（1）地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益；（2）前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。該條文第二款設(shè)想的供役地與需役地關(guān)系不能與環(huán)保地役權(quán)完全兼容，因此，未來我國的環(huán)保地役權(quán)單行法制定可以像波多黎各一樣，在單行法中專設(shè)一條排除我國《民法典》第三百七十二條第二款的適用①于樂平的方案是加一個但書，其辭曰：“為維護(hù)資源生態(tài)價(jià)值與文化價(jià)值，行政機(jī)關(guān)以及其他組織可以與土地所有人或者使用權(quán)人設(shè)立環(huán)境地役權(quán)。其設(shè)立不需要需役地的存在，方式以法定與意定為主?！币娪跇菲?環(huán)境保護(hù)地役權(quán)制度研究［D］.南京：南京大學(xué)，2014.。另外，環(huán)保地役權(quán)在特別法中設(shè)置，會沖擊我國《民法典》中諸多規(guī)定，相關(guān)立法者應(yīng)像智利的眾議員一樣就這些規(guī)定的沖擊應(yīng)對提出預(yù)案。

環(huán)保地役權(quán)的美景功能還可服務(wù)于美麗中國建設(shè)。在這方面，我國可做的事情太多。首先是遍布全國各城市小區(qū)的防盜網(wǎng)，極大地?fù)p害了城市景觀。例如2001年，廣州市為了開好全運(yùn)會，命令全市住戶拆掉自家房屋上的防盜網(wǎng)，極大地改善了城市景觀，但未解決防盜問題，后來改為允許把防盜網(wǎng)設(shè)置在門窗、陽臺內(nèi)側(cè)，如此既防盜又不影響景觀。這實(shí)際上是課加行政性的準(zhǔn)人役權(quán)。其次是封陽臺的做法，造成一棟住宅樓的住戶，有的封有的不封，極其影響景觀。再次是武漢市曾流行的無煙灶臺，即把廚房窗戶改造為向外伸展，贏得較大置放灶臺的空間，同時安裝抽油煙機(jī)，使油煙更多地排在戶外的一種設(shè)計(jì)。安裝以后，使具有一定建筑風(fēng)格的建筑物外墻頓時失去美觀，樓體外觀變得雜亂且骯臟（因?yàn)橛蜔煹未穑?012年6月15日的《武漢市城市容貌規(guī)定》已改正這一錯誤。其第十三條規(guī)定：住宅樓應(yīng)當(dāng)按照《民用建筑設(shè)計(jì)通則》GB 50352的規(guī)定設(shè)置統(tǒng)一的豎向集中廚房油煙排放通道，不得設(shè)置無煙灶臺。另外還規(guī)定：油煙排放不得污染建筑物，造成油污污染的應(yīng)當(dāng)及時清除，恢復(fù)建筑物原有外觀。。最后是一棟住宅樓的各住戶在自家的窗戶外裝雨檐的做法。此等雨檐由易燃的塑料制成，裝上后不僅影響大樓的整體外觀，而且成為火災(zāi)時導(dǎo)致火勢迅速蔓延的原因。在2020年1月1日發(fā)生于重慶市渝北區(qū)加州花園小區(qū)的火災(zāi)中，火災(zāi)起于二層，迅速燒到頂層，全因雨檐“過火”③兩年前男子吸煙引發(fā)火災(zāi)，法院一審劃分四方責(zé)任，但爭議仍未平息……［EB/OL］.（2022-03-31）［2022-04-01］. https：//t.ynet.cn/baijia /32532291.html.。截至目前，筆者暫未看到我國有以行政役權(quán)制度解決封陽臺問題、雨檐問題的立法實(shí)踐。實(shí)際上，由樓上的住戶向樓下的住戶支付一定的費(fèi)用，買得后者不裝雨檐，求得自家的安全，不失為一個私的解決之道。此時，樓下住戶承受的，也就是一種役權(quán)。

實(shí)際上還有由業(yè)主委員會課加各業(yè)主不裝外置防盜網(wǎng)、不封陽臺、不裝無煙灶臺役權(quán)的選項(xiàng)。美國一些州不許業(yè)主外曬衣服，只能烘干的做法廣為人知，實(shí)際上，課加此等禁令的往往是社區(qū)協(xié)會（Community Association），也稱屋主協(xié)會（Homeowners Associations），其理由是戶外曬衣影響了小區(qū)的景觀，進(jìn)而影響了小區(qū)房地產(chǎn)的價(jià)值④亞微.美國人晾衣服的環(huán)保法律紛爭［J］.資源與人居環(huán)境，2008（1）：52-54.。出于同樣的理由，美國有的屋主協(xié)會還禁止業(yè)主安裝太陽能接收器，因?yàn)檫@樣的接收器安裝在屋頂上，占的面積很大，顯得突兀且顏色與周圍環(huán)境不協(xié)調(diào)⑤HROMADKA L W. Conservation easements & renewable energy： why conservation values should embrace wind and solar［J］. Montana law review，2016（2）：367-386.。上述兩種情形，均是社區(qū)協(xié)會課加房主消極的景觀役權(quán)。但戶外曬衣節(jié)約使用烘干機(jī)的電能，使用太陽能接收器可節(jié)約化石能源，由此，役權(quán)的環(huán)保功能與美景功能可能發(fā)生沖突，通常是環(huán)保功能獲勝⑥亞微.美國人晾衣服的環(huán)保法律紛爭［J］.資源與人居環(huán)境，2008（1）：52-54.該文談到佛蒙特州的法律既允許戶外曬衣，也允許屋主在自己屋頂裝太陽能板。⑦在美國，尤其是在加利福尼亞州，確立了太陽能地役權(quán)（solar easement），即阻止他人遮擋自己的太陽能接收器的權(quán)利。KRIER D. Property［M］. 5th ed. New York： Aspen Law & Business，2002：858.。在我國，雖然業(yè)主委員會的功能還不健全，討論讓其課加環(huán)保（景觀性的）地役權(quán)為時尚早，但值得倡導(dǎo)這種可能性。如有時物業(yè)公司也課加業(yè)主不外裝防盜網(wǎng)或不封陽臺的消極役權(quán)，如成都近郊一小區(qū)的物業(yè)公司就是如此。該公司與業(yè)主訂立的物業(yè)服務(wù)協(xié)議規(guī)定，原則上不封閉陽臺，經(jīng)全體業(yè)主表決，戶數(shù)與面積達(dá)到法定條件封閉陽臺、露臺的，須由建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)共同制定封閉方案并公示，且要求做到統(tǒng)一設(shè)計(jì)、統(tǒng)一材質(zhì)、統(tǒng)一施工等五個統(tǒng)一。此等規(guī)定的目的，還是為了維持小區(qū)房屋外觀。但某業(yè)主違反這一規(guī)定封了自家陽臺，物業(yè)公司起訴他到法院，一審勝訴，法院責(zé)令業(yè)主拆除封閉物，恢復(fù)原狀。二審業(yè)主勝訴，法院的理由是封閉陽臺未害他人。這樣的說理表明了有關(guān)法官對小區(qū)整體美追求的感知遲鈍①業(yè)主封自家陽臺被物業(yè)告上法庭，二審：業(yè)主勝訴![EB/OL].（2022-09-07）[2022-09-08]. https://m.thepaper.cn/baijiahao_19800942.。如果業(yè)主委員會和物業(yè)公司能課加業(yè)主消極役權(quán)，這種役權(quán)的性質(zhì)為何？筆者認(rèn)為應(yīng)解釋為私法自治導(dǎo)致的自我約束。如果采取物權(quán)法定主義，這樣的物權(quán)會受到排斥。因此，研究環(huán)保地役權(quán)，首先要打破物權(quán)法定主義的桎梏。國人出國，往往驚嘆歐美小區(qū)的美觀，與國內(nèi)的形成對比，實(shí)際上，歐美美麗的小區(qū)也主要是靠役權(quán)制度調(diào)理出來的，故此，我國亟待認(rèn)識役權(quán)的這方面功能并充分利用，將之作為提高城市整體風(fēng)貌的利器。

行文至此，筆者已為數(shù)不少地談?wù)摿谁h(huán)保地役權(quán)的美景、環(huán)保功能，而分享功能談得不多，由此可能導(dǎo)致有人質(zhì)疑把這一功能列入本文標(biāo)題的正當(dāng)性。實(shí)際上，只要承認(rèn)了環(huán)保地役權(quán)經(jīng)常是無地者地役權(quán)，它的分享功能就可充分發(fā)揮。例如，我有一大群羊，而我的草場牧草不足，你的草場牧草有余，兩個草場并不相鄰，我與你訂一個協(xié)議，你允許我的羊群到你的草場吃草，同時收取一定的費(fèi)用，可否認(rèn)為如此設(shè)立了一個草場地役權(quán)？此等權(quán)利體現(xiàn)了分享原則？筆者的回答是肯定的。如果這樣的協(xié)議能跨代有效，筆者回答的肯定性就更強(qiáng)了。