薛 波

編纂法典是具有重要標(biāo)志意義的法治建設(shè)工程，是一個國家、一個民族走向繁榮強(qiáng)盛的象征和標(biāo)志①王晨.關(guān)于《中華人民共和國民法典（草案）》的說明——2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上［J］.中國人大，2020（12）：13-20.?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2020年5月28日由第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過并自2021年1月1日起施行。截至目前，《民法典》頒布已兩年有余，實(shí)施也一年有余。自《民法典》編纂工作完成以來，學(xué)術(shù)界關(guān)于行政法典、環(huán)境法典、商法典、經(jīng)濟(jì)法典編纂的倡議和研討如火如荼。在此背景下，回望《民法典》的編纂形成過程，梳理和總結(jié)中國特色民法典編纂的經(jīng)驗(yàn)方法，探究該方法如何成就《民法典》的編纂，評估該方法對《民法典》的體系和內(nèi)容產(chǎn)生的積極作用和消極影響，旨在克服消極效用，確?！睹穹ǖ洹返娜鎸?shí)施，同時亦為其他領(lǐng)域的法典編纂工作提供有益啟迪。

一、中國特色民法典編纂方法之意涵闡釋

（一）方法與民法典的編纂方法

在相關(guān)辭書，對“方法”一詞存在多元的解釋?！稘h語大詞典》對“方法”的解釋為：（1）測定方形之法；（2）辦法、門徑；（3）方術(shù)、法術(shù)；（4）法則①漢語大詞典編輯委員會，漢語大詞典編纂處.漢語大詞典：第1卷［M］.上海：漢語大詞典出版社，1990：1560.?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“方法”定義為：關(guān)于解決思想、說話、行動等問題的門路、程序等②中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.7版.北京：商務(wù)印書館出版社，2016：366.?！吨形拇筠o典》將“方法”解釋為：（1）量度方形的法則；（2）為達(dá)到某種目的而使用的手段、辦法；（3）道術(shù)，法術(shù)；（4）用科學(xué)和邏輯的程序和技術(shù)作為研究的途徑③三民書局大辭典編纂委員會.中文大辭典［M］.臺北：臺灣三民書局出版有限公司，1985：1995.。在希臘文中，“μ?θοδο?”（方法）一詞系由“κατ?”（沿）和“Τρ?πο?”（途）合成，意指“論述（正確）行動的途徑”。從法學(xué)的角度來看，不能將“方法”拆分為“方”和“法”后再合并解釋，即測定方形之法。方法的含義可以引申為：在給定條件下，為達(dá)到某種目的（目標(biāo)）所采取的途徑、路徑、法子、步驟、手段、措施等④葛洪義.法律方法講義［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：4.。方法包含兩個基本的要素：一是某個有待實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的確定；二是為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)選擇的推進(jìn)辦法和推進(jìn)途徑。關(guān)于方法的重要性，毛澤東同志曾有過精辟形象的論述。他指出：“我們不但要提出任務(wù)，而且要解決完成任務(wù)的方法問題。我們的任務(wù)是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋或船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務(wù)也只是瞎說一頓?！雹菝珴蓶|.毛澤東選集：第1卷［M］.2版.北京：人民出版社，1991：136-137.任何目標(biāo)設(shè)定都必須依賴一定的方法，方法受到廣泛的青睞和重視是現(xiàn)代社會科學(xué)的特征之一。所謂《民法典》的編纂方法，即為實(shí)現(xiàn)民法典編纂目的（目標(biāo)）所采用的步驟、方式、方案、手段、措施等。與編纂方法相近的概念為編纂技術(shù)，我國學(xué)術(shù)界通常對二者不加區(qū)分。實(shí)際上，編纂技術(shù)和編纂方法旨趣迥異有別，前者是從靜態(tài)/內(nèi)部視角即《民法典》的編制體例和內(nèi)容構(gòu)造入手觀察的，后者更多是從動態(tài)/外部視角即《民法典》形成過程來看待的。編纂方法既與《民法典》立法技術(shù)無涉，亦不關(guān)乎其內(nèi)容。猶如建造一幢房屋，編纂技術(shù)特指房屋的框架結(jié)構(gòu)和材料選用問題，框架結(jié)構(gòu)是選用已經(jīng)設(shè)計好的樣本圖紙還是自行臨摹，建房材料是采用磚石結(jié)構(gòu)還是以土木為主；編纂方法則指從形成過程觀察房子以何種方式搭建起來的，如是以專業(yè)工程隊(duì)短期內(nèi)一次性施工完成，抑或采用臨時工形式漸進(jìn)成型。

（二）民法典編纂方法的域外法考察

從世界范圍來看，《法國民法典》作為近代資本主義國家的第一部民法典，亦是19世紀(jì)法國大革命精神的產(chǎn)物。在制定《法國民法典》之前，法國是一個單一國家，雖然全國各地施行的法律不盡相同，但是不存在地區(qū)性法典，因此，制定《法國民法典》可謂白手起家⑥謝懷栻.外國民商法精要［M］.3版.北京：法律出版社，2014：66.，它采取了一次性的編纂方式。《德國民法典》在編纂之初雖然已經(jīng)有《巴伐利亞馬克西米利安民法典》（1756年）、《普魯士國家的普通邦法》（1794年）、《奧地利普通民法典》（1811年）、《薩克遜王國民法典》（1863年）、1848年制定的《德國普通票據(jù)法》和1861年完成的《德國普通商法典》等邦（王國、公國等）法以及在萊茵河左岸地區(qū)和在巴登邦適用的《法國民法典》存在⑦拉倫茨.德國民法通論：上冊［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等譯.北京：法律出版社，2017：12，21.，但也是一次性編纂完成的?！度鹗棵穹ǖ洹肥欠▽W(xué)家歐根·胡貝爾的個人作品。1893年，歐根·胡貝爾受瑞士聯(lián)邦委員會魯赫奧耐特（Ruchonnet）的委托，負(fù)責(zé)起草民法典草案。從民法典草案提呈到最后完成，他參與了全部的立法程序，不僅起草了民法典草案，后來還作為國民會的成員通過議會親自把控著法典的命運(yùn)。在通過授課資格后的一段時間內(nèi)，他還作為一個新聞職業(yè)者擔(dān)任過《新蘇黎世報》的主編，以撰寫論文和做報告的形式對民法典展開宣傳①茨威格特，克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.北京：中國法制出版社，2017：187.?！度鹗棵穹ǖ洹凡捎玫囊彩且淮涡缘木幾敕椒?。

（三）中國民法典編纂方法的特殊性

與法國、德國、瑞士等大陸法系國家“范式民法典”的編纂方法迥異有別，我國《民法典》采取的是“摸著石頭過河”而非“一次性成就”的編纂方法②“摸著石頭過河”原屬黨的工作的方法論。關(guān)于這一方法的內(nèi)涵、由來和成因，筆者此前已撰文探討，見薛波，雷興虎.“中國特色”民法典編纂方法及其對商事立法的鏡鑒［J］.學(xué)術(shù)界，2020（10）：143-151.，走的是一條漸進(jìn)式、合圍式的道路。具體而言，自1978年改革開放以來，中國的民商事立法就長期奉行“成熟一個、制定一個”和“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想和立法方針，立法機(jī)關(guān)根據(jù)不同時期社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r和審判實(shí)踐之需要，陸續(xù)頒布了眾多的民商事單行法。同時，為保障這些民商事單行法的實(shí)施，最高人民法院還發(fā)布了大量與之相配套的民商事司法解釋和司法解釋性質(zhì)的文件。民商事單行法和司法解釋齊頭并進(jìn)的“雙軌”發(fā)展態(tài)勢，構(gòu)成了我國民商立法的基本格局。這些民商單行法和司法解釋為編纂《民法典》積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)，亦成為我國此次《民法典》編纂的主要來源和基本素材，可以被看作是《民法典》編纂的前期準(zhǔn)備工作。具體說來，《民法典》七編中除了人格權(quán)編，其余六編均以一個或者幾個既有的民事單行法為基礎(chǔ)和依托，如總則編以《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）為基礎(chǔ)；物權(quán)編以《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）為基礎(chǔ)；合同編以《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）為基礎(chǔ)；婚姻家庭編以《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）《中華人民共和國收養(yǎng)法》（以下簡稱《收養(yǎng)法》）為基礎(chǔ)；侵權(quán)責(zé)任編以《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）為基礎(chǔ)。逐一地對照和拆解，可以明顯地看出，我國《民法典》編纂是成熟一編，制定一編，通過不斷的“積少成多”最后“匯流成河”積累聚攏統(tǒng)一為《民法典》。

關(guān)于這一方法，我國立法機(jī)關(guān)亦有清晰認(rèn)識。全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上作關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）說明時指出：“1979年以來我國民事立法是富有成效的，逐步形成了比較完整的民事法律規(guī)范體系，為編纂民法典奠定了較好的法律基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)”③《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組.民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2017：5.，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)的整理”④同③3.。全國人大常委會法制工作委員會主任李適時2016年6月27日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議上作關(guān)于《民法總則（草案）》說明時亦明確：“民法總則草案以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，按照‘提取公因式’的方法，將其他民事法律中具有普遍適用性的規(guī)定寫入草案?！雹萃?4.2020年5月22日，全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王晨在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上重申，“編纂民法典，就是通過對我國現(xiàn)行的民事法律制度規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合、編訂纂修，形成一部適應(yīng)新時代中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情和實(shí)際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致的法典”⑥同③3.，“編纂民法典，就是全面總結(jié)我國民事立法和司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對現(xiàn)行民事單行法律進(jìn)行系統(tǒng)編訂纂修，將相關(guān)民事法律規(guī)范編纂成一部綜合性法典，不斷健全完善中國特色社會主義法律體系”①《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組.民法典立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2020：4.。這些論述對《民法典》的編纂起到了方向和指南的作用，在總則和分則的編纂中亦得到了全面貫徹。

“摸著石頭過河”的民法典編纂方法在世界范圍內(nèi)尚無先例可循。它頗類似于毛澤東同志所提出的“農(nóng)村包圍城市”的革命方略，“由點(diǎn)及面”以“星火燎原之勢”逐漸實(shí)現(xiàn)從“量變”到“質(zhì)變”。這種方法深嵌在中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐過程之中，契合了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，對貫徹和執(zhí)行黨和國家各項(xiàng)方針政策起到了至關(guān)重要的作用，屬于中國特色社會主義民商事立法獨(dú)一無二、獨(dú)具特色獨(dú)樹一幟的方法。它彰顯著中國人獨(dú)特的實(shí)踐哲學(xué)觀和文化智慧，體現(xiàn)出鮮明的中國道路、中國自信、中國氣派。這種方法亦非法學(xué)家理性建構(gòu)和邏輯推演的產(chǎn)物，而是新中國成立以來尤其是改革開放40多年來中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐這種“自生自發(fā)秩序”②哈耶克.法律、立法與自由：第1卷［M］.鄧正來，張守東，李靜冰，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：55.自然演化和生發(fā)的結(jié)果，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在上層建筑的投射和反映。

二、中國特色民法典編纂方法積極效應(yīng)評估

在《民法典》編纂工程告竣的背景下，省察和總結(jié)我國《民法典》的形成歷程，無疑，“摸著石頭過河”的編纂方法居功至偉，對《民法典》的立法進(jìn)程、內(nèi)容、體系形成及社會適應(yīng)性方面發(fā)揮了十分積極的效用。

（一）縮減民法典編纂的時間成本

民法典編纂作為一項(xiàng)規(guī)模浩大的政治活動和政治工程，需要投入的人力、物力、財力、時間、信息搜集成本巨大?！兜聡穹ǖ洹分贫幷摮掷m(xù)近半個多世紀(jì)。1814年，海德堡大學(xué)教授蒂堡（Thibaut）刊文《論德國制定一部普通民法的必要性》，呼吁德國政府對民法進(jìn)行全面迅速的修訂，稱應(yīng)當(dāng)凝聚一切力量努力創(chuàng)制一部法典，以繁榮法律和工商業(yè)③蒂堡.論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性［J］.傅廣宇，譯.比較法研究，2008（3）：144-160.。薩維尼（Savigny）應(yīng)聲而起，與之隔空對戰(zhàn)，于同年寫就《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》一文，旗幟鮮明地反對法典編纂。他認(rèn)為，法律是不斷變化的社會生活的產(chǎn)物，不應(yīng)當(dāng)以法典的形式僵化地固定下來，最好讓習(xí)慣法和法學(xué)理論得到自由發(fā)展④薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命［M］.許章潤，譯.北京：中國法制出版社，2001：106.。相反，編纂法典“乃文化衰退之表現(xiàn)”⑤大木雅夫.比較法［M］.范愉，譯.北京：法律出版社，2006：190.。蒂堡和薩維尼之間的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)直接催生了日后對德國民法學(xué)影響深遠(yuǎn)的歷史法學(xué)派，使《德國民法典》的誕生推遲了近1個世紀(jì)?！兜聡穹ǖ洹纷?874年2月28日成立立法籌備委員會到1896年8月24日頒布，僅制定工作就耗費(fèi)了近23年。奧地利很早就開始了民法典編纂的籌備工作。特蕾西婭女皇于1753年任命法律委員會負(fù)責(zé)籌備民法典，1776年該法律委員會將8卷本的《特蕾西婭法典》草案提交奧地利國務(wù)會議審議，但是該草案被批評“流于空泛，像一部教科書”⑥茨威格特，克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.北京：中國法制出版社，2017：294.，并且“過于地依賴于羅馬法，以至于如果無羅馬法知識就無法理解其內(nèi)容”⑦同⑥。，于是1772年決定修改草案，直至1811年6月1日才完成，歷時58年。瑞士于1885年開始起草民法典，1900年草案付諸公開討論并由專家委員會咨詢論證，1907年12月10日瑞士聯(lián)邦會議審議通過民法典，但是該法典一直到1912年才生效實(shí)施，歷時27年。

我國《民法典》自2014年10月23日正式啟動立法程序，原計劃于2020年3月中旬通過，受新冠肺炎疫情影響推遲了2個月，前后亦不過5年多時間。能在如此短時間內(nèi)完成《民法典》的編纂，除了得益于政治力量的強(qiáng)力引導(dǎo)和學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界、商務(wù)界等社會各界人士協(xié)力推進(jìn)，“摸著石頭過河”的編纂方法亦發(fā)揮了巨大的積極作用。恰如立法者所言：“編纂民法典不是制定全新的法律，亦不是簡單的法律匯編，而是在全面總結(jié)我國民事立法和司法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行民事單行法律進(jìn)行編訂纂修，將相關(guān)民事法律規(guī)范編纂成一部綜合性法典?！雹佟睹穹ǖ淞⒎ū尘芭c觀點(diǎn)全集》編寫組.民法典立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2020：4.正是改革開放40多年來采用“摸著石頭過河”單行立法的實(shí)踐，通過不斷地試錯、積累、總結(jié)和創(chuàng)新，“逐步形成了比較完整的民事法律規(guī)范體系，為民法典編纂積累了豐富的法律基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)”②《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組.民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2017：5.，才使得編纂工作高效推進(jìn)并如期完成，并極大縮減了《民法典》編纂的時間成本。

（二）為民法典編纂積累豐富素材

我國的民商事立法伴隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的實(shí)踐同步推進(jìn)，通過“摸著石頭過河”這種“漸進(jìn)式”的立法方法為《民法典》編纂積累了豐富的素材和基礎(chǔ)原料。一方面，立法機(jī)關(guān)頒布了規(guī)模龐大的單行法群體，我國此次《民法典》編纂即立基于民商單行法之上?！痘橐龇ā贰睹穹ㄍ▌t》《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《農(nóng)村土地承包法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《侵權(quán)責(zé)任法》構(gòu)成了《民法典》的基本骨架和主要素材。另一方面，每頒布一部民商單行法，最高司法機(jī)關(guān)均會隨之出臺與之相配套的司法解釋或司法解釋性質(zhì)的文件。司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件作為一段時間內(nèi)審判經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，被各級人民法院作為裁判依據(jù)廣泛使用，早已成為正式的法源類型，對民商司法實(shí)踐的影響不亞于甚至要高于立法。在《民法典》編纂過程中，司法解釋“入典”問題亦得到了學(xué)界和立法機(jī)關(guān)的高度重視。《民法典》各編（尤其是合同編和侵權(quán)責(zé)任編）即吸收了大量的司法解釋規(guī)則。此外，由于我國《民法典》編纂秉持“民商合一”立法體例，還需要從各商事單行法當(dāng)中抽離出部分共性規(guī)范納入《民法典》之內(nèi)?！睹穹ǖ洹房倓t編“法人章”之規(guī)定主要源于對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）核心規(guī)則之提取。據(jù)筆者統(tǒng)計，“法人章”第一節(jié)“一般規(guī)定”共計有10條文源于《公司法》的11條文，第二節(jié)“營利法人”共計11條文源于《公司法》的10條文。典型如《民法典》第七十八條營利法人的成立日期來源于《公司法》第七條第一款，第七十九條營利法人章程來源于《公司法》第十一條，第八十三條第二款營利法人格否認(rèn)來源于《公司法》第二十條第三款，第八十四條營利法人關(guān)聯(lián)交易條款來源于《公司法》第二十一條，第八十五條營利法人決議撤銷來源于《公司法》第二十二條，第八十六條營利法人社會責(zé)任來源于《公司法》第五條，等等（見表1）。《公司法》“總則章”的22條文有14個條文被抽離進(jìn)入《民法典》，僅剩8條文未被提取?！豆痉ā窞椤睹穹ǖ洹诽峁┝溯^多的制度供給。

表1 《民法典》總則編“法人章”來源《公司法》條文對照表

（續(xù)表）

（三）降低民法典編纂的技術(shù)難度

世界范圍內(nèi)包括“法學(xué)階梯”和“學(xué)說匯纂”兩種經(jīng)典的民法典編纂技術(shù)?！秺W地利民法典》的編纂曾為選擇羅馬法還是理性法為立法基礎(chǔ)猶豫徘徊①茨威格特，克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.北京：中國法制出版社，2017：187.。最顯著例證是日本民法典的編纂，日本一開始學(xué)習(xí)法國法。明治二十三年（1890年），日本舊民法以《法國民法典》為藍(lán)本，但甫一頒布，即遭致“延期派”②日本1889年在舊民法公布之前就出現(xiàn)了反對意見。1890年舊民法頒布后反對和擁護(hù)意見對峙，形成了以法國法學(xué)派為中心的“斷行派”和以英國歷史法學(xué)派為中心的“延期派”，前者主張立即施行舊民法，后者主張延期施行，然后進(jìn)行改廢，此即日本法制史上著名的“法典爭論”。法典爭論先由學(xué)術(shù)之爭后擴(kuò)及至政治斗爭，見謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2014：125.的強(qiáng)烈批評，尤其人事編被認(rèn)為無視日本“固有的淳風(fēng)美俗”，破壞了既有的家族制度。1891年，穗積八束在《法學(xué)新報》（當(dāng)時日本反對派的機(jī)關(guān)黨報）發(fā)表了題為《民法出而忠孝亡》的論戰(zhàn)文章，爭論達(dá)到白熱化。法典之爭由學(xué)術(shù)之爭演化為政治斗爭，最終導(dǎo)致舊民法的施行被延后，重新起草新民法。1898年施行的“新民法”（又稱明治民法）改采《德國民法典》第一草案為學(xué)習(xí)對象，分為總則編、物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編。

自清末維新變法以降，中國民法典編纂即繼受了德國潘德克頓體系的“總—分”結(jié)構(gòu)，我國民商事單行法亦多采“總—分”結(jié)構(gòu)制定。雖然新中國成立后1954年和1962年的民法典編纂體例曾嘗試效法《蘇俄民法典》，但是改革開放后民商事單行立法“總—分”結(jié)構(gòu)得到了較好的貫徹。各民商單行法尤其是《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》均采用“總—分”結(jié)構(gòu)?！睹穹ǖ洹芬嗍捯?guī)曹隨，總則編之后是分則各編，分則各編下又采取“總—分”結(jié)構(gòu)。例如，物權(quán)編不僅有通則分編之設(shè)置，而且各分編第一章均為“一般規(guī)定”條款，以統(tǒng)攝其下各章；合同編先規(guī)定通則，通則之下也是“一般規(guī)定”，各分編再規(guī)定各類典型合同和準(zhǔn)合同；人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編雖無通則之規(guī)定，但各編篇首均專章設(shè)置“一般規(guī)定”條款，整體上形成了“金字塔”式的“總—分”疊加結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的運(yùn)用得益于“摸著石頭過河”單行立法的經(jīng)驗(yàn)積累，從而降低了民法典編纂的技術(shù)難度。

（四）及時呈現(xiàn)司法實(shí)務(wù)最新發(fā)展

前已述及，與民商事單行立法同步，最高司法機(jī)關(guān)還出臺了對應(yīng)的司法解釋。據(jù)統(tǒng)計，自《合同法》頒布以來，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于合同問題的司法解釋高達(dá)16件之多，條文數(shù)量達(dá)408條（《合同法》總計428條），如果包括其他司法解釋中的實(shí)質(zhì)合同規(guī)范，《合同法》司法解釋的條文數(shù)量遠(yuǎn)超《合同法》的條文數(shù)量?！睹穹ǖ洹泛贤幬樟舜罅克痉ń忉屢?guī)則，如《民法典》第四百九十九條即吸收了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第三條懸賞廣告之規(guī)定；在《民法典》立法過程中曾圍繞是否保留《合同法》五十一條無權(quán)處分條款展開過激烈爭辯，最終《民法典》刪除了該條?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀邨l第一款吸收了《合同法司法解釋（二）》第十五條和《買賣合同司法解釋》第三條之規(guī)定，明確無權(quán)處分不影響買賣合同效力；《民法典》第五百三十三條吸收了《合同法司法解釋（二）》第二十六條情勢變更之規(guī)定；《民法典》第五百三十八條吸收了《合同法司法解釋二》第十八條、第十九條債權(quán)人撤銷權(quán)之規(guī)定，增加可適用債權(quán)人撤銷權(quán)之情形：放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長到期債權(quán)、明顯不合理高價受讓他人財產(chǎn)或?yàn)樗颂峁?dān)保。另外，為保障民商事單行法適用，我國還開展了案例指導(dǎo)制度實(shí)踐。指導(dǎo)案例29號所確立的對企業(yè)簡稱的保護(hù)規(guī)則即被《民法典》第一千零一十七條吸收；指導(dǎo)案例1號裁判要點(diǎn)之一禁止跳單的約定合法有效為《民法典》第九百六十五條吸收；裁判要點(diǎn)之二何時不構(gòu)成“跳單”違約，亦成為第九百六十五條反面解釋的結(jié)論①王雷.民法典適用銜接問題研究動態(tài)法源觀的提出［J］.中外法學(xué)，2021（1）：87-101.。民商司法解釋和指導(dǎo)性案例系對民商事審判實(shí)踐的階段化總結(jié)，立法機(jī)關(guān)將這些司法裁判規(guī)則系統(tǒng)地提取和吸收，地方各級人民法院積累的司法裁判規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)對提升民法典質(zhì)量作出了重要貢獻(xiàn)。

（五）契合轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需要

“市場”和“法治”是一體兩面的關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是法治經(jīng)濟(jì)②吳敬璉.呼喚法治的市場經(jīng)濟(jì)［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社，2007：5.。中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)和發(fā)展，客觀上需要完善的法律體系為其保駕護(hù)航。在所有部門法之中，民商法對市場經(jīng)濟(jì)的反應(yīng)最為靈敏和迅速，與市場經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)最為密切?！懊^過河”編纂方法本質(zhì)就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展方法論在私法領(lǐng)域的投射和具體運(yùn)用③薛波，雷興虎.“中國特色”民法典編纂方法及其對商事立法的鏡鑒［J］.學(xué)術(shù)界，2020（10）：143-151.，我國市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了以計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔，到公有制基礎(chǔ)上的有計劃的商品經(jīng)濟(jì)，再到社會主義市場經(jīng)濟(jì)三個發(fā)展階段。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷推進(jìn)和發(fā)展，最高立法機(jī)關(guān)通過“成熟一個、制定一個”這種“漸進(jìn)式”“零散式”的立法方式，將黨和國家不同時期的社會經(jīng)濟(jì)政策及時通過法律形式確認(rèn)和固化下來?！懊^過河”這種編纂方法契合了黨和國家不同時期社會經(jīng)濟(jì)政策貫徹和執(zhí)行之要求，為市場經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展提供了重要的法治保障。

三、中國特色民法典編纂方法消極效應(yīng)評估

“摸著石頭過河”方法在給《民法典》編纂帶來諸多動能和優(yōu)勢的同時，亦裹挾和藏匿著一些缺陷和不足。由于《民法典》實(shí)施不久，對其實(shí)施效果之評估尚待歷史和實(shí)踐的雙重檢驗(yàn)，該問題尚未引起學(xué)術(shù)界足夠的重視?！懊^過河”的民法典編纂方法可能會引發(fā)以下問題。

（一）難脫部門民法的痕跡

雖然此次《民法典》的編纂有政治力量的強(qiáng)力引導(dǎo)，有法學(xué)家“集學(xué)人智慧，成偉大法典”①梁慧星.集學(xué)人智慧 成偉大法典——梁慧星教授在“民法分則立法研討會”上的發(fā)言［EB/OL］.（2016-07-24）［2022-01-28］.http：//www.iolaw.org.cn/bwsf/201607/t20160724_4642996.shtml.的雄心和呼吁，但正如前述，由于受“摸著石頭過河”方法的影響，此次《民法典》的編纂不過是執(zhí)行先前“逐一制定民事單行法律，待條件成熟時再編纂民法典”立法策略的必然結(jié)果②朱廣新.民法法典化的歷程與特色［J］.中國法律評論，2020（3）：10-20.，《民法典》難脫“部門民法”之痕跡，最直觀的體現(xiàn)便是《民法典》的體例安排。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《民法典》在《德國民法典》潘德克頓五編制體例基礎(chǔ)上增設(shè)了“侵權(quán)責(zé)任編”和“人格權(quán)編”，開創(chuàng)了獨(dú)具一格、頗具中國特色的“七編制”體例③王利明.體系創(chuàng)新：中國民法典的特色與貢獻(xiàn)［J］.比較法研究，2020（4）：1-13.。但正如前述，《民法典》七編實(shí)際上均以一部或者多部民事單行法為依托，如果不深入了解各編內(nèi)容，給人的直觀感覺就是民事單行法的“拼盤”和“大雜燴”，而非前后融貫一致、邏輯嚴(yán)密的有機(jī)整體。例如，關(guān)于不設(shè)“債法總則”而改設(shè)“合同通則”的做法便是“部門民法”思維所致之力證。無論在法學(xué)研究、司法實(shí)務(wù)抑或法學(xué)教育當(dāng)中，債的類型包括合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟姆N類型已經(jīng)形成了基本共識，但是《民法典》不設(shè)“債法通則”而以“合同通則”代之，將無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛椤皽?zhǔn)合同”附于合同編第二分編“典型合同”之后，肢解了形式意義上的債法體系④溫世揚(yáng)教授認(rèn)為債法體系分解是《民法典》的一大特色和創(chuàng)新，見溫世揚(yáng).中國民法典體系構(gòu)造的“前世”與“今生”［J］.東方法學(xué)，2020（4）：29-39.。又如，《民法典》編纂之初立法機(jī)關(guān)雖然旗幟鮮明地宣稱采用“提取公因式”的立法技術(shù)，總則對分則和商事單行法起統(tǒng)率和引領(lǐng)作用，但作為踐行“民商合一”體例，《民法典》總則編“法人章”過渡“復(fù)制”《公司法》規(guī)定的立法技術(shù)，造成《公司法》總則的“碎片化”和“空洞化”，給《公司法》修改帶來諸多問題⑤2020年10月在廈門召開的中國商法學(xué)年會專設(shè)單元討論《民法典》編纂對《公司法》修訂之影響，與會學(xué)者就此展開了激烈爭辯，見中國法學(xué)會商法學(xué)研究會（二）：第二分會場［EB/OL］.（2020-10-31）［2022-01-28］. http：//www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/salon/info/id/71.html.，亦擾亂了特別法和一般法的適用關(guān)系。將《公司法》規(guī)則上升為《民法典》總則編一般規(guī)定是特別制度的一般化（generalization），但從另一個側(cè)面觀察，亦可以認(rèn)為是《民法典》這一基本法的特別化（specialization），說明《民法典》作為基本法的“射程”在縮小，適用范圍在變窄⑥石佳友.民法典的立法技術(shù)：關(guān)于《民法總則》的批判性解讀［J］.比較法研究，2017（4）：122-138.。對此，蘇永欽教授的批評無疑是犀利和深刻的，“部門民法”立法方式最終呈現(xiàn)的只是個別規(guī)則創(chuàng)新而非體系創(chuàng)新。各編在技術(shù)銜接和政策接軌上難免有層出不窮問題，其結(jié)果可能導(dǎo)致民法典不斷被修正，使外部調(diào)適成本隨著市場復(fù)雜性的不斷升高而變得難以承受⑦蘇永欽.只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁——從法典學(xué)的角度評價和展望中國大陸的民法典［J］.廈門大學(xué)法律評論，2020（1）：11-31.。

（二）欠缺理性建構(gòu)色彩

弗里德曼曾言：“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動。”⑧弗里德曼.法律制度——從社會科學(xué)角度觀察［M］.李瓊英，林欣，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：241.法典最終呈現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是法的外在體系和內(nèi)在體系的和諧統(tǒng)一⑨拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：133.。內(nèi)在體系指貫穿于法典各項(xiàng)制度的價值、理念和精神；外在體系指篇章節(jié)、基本原則和制度的設(shè)置等?！坝欣砟疃鵁o技術(shù)固然會帶來混亂，有技術(shù)而無理念更會造成災(zāi)難”⑩王文宇.公司法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：2.，“摸著石頭過河”這種民法典編纂方法不是法學(xué)家理性構(gòu)建和邏輯推演的產(chǎn)物，系經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)觀的生動運(yùn)用。在該方法指導(dǎo)下，中國的民事立法不是根據(jù)一個理性民法體系和理想類型予以決定的，而必須根據(jù)中國改革開放的發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)實(shí)需求進(jìn)行定奪。把黨和國家政策文件亟須解決的現(xiàn)實(shí)問題、司法審判中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題以及社會生活普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題作為立法的重心和重點(diǎn)。至于這些問題和既有立法理念、精神是否相吻合，能否融貫到既有的規(guī)范體系之中，常常不加深思①朱廣新.民法法典化的歷程與特色［J］.中國法律評論，2020（3）：10-20.。按照馬克思經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑理論，法律作為上層建筑，應(yīng)當(dāng)全面反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，因此，經(jīng)驗(yàn)主義的立法方略有其現(xiàn)實(shí)性和合理性。但也正是由于這種經(jīng)驗(yàn)主義立法方法的全面/過度的鋪陳和運(yùn)用，使得中國民商事立法過于追求對實(shí)踐和審判熱點(diǎn)問題的回應(yīng)和滿足，忽視了法理學(xué)/法哲學(xué)知識的累積和沉淀。按照理想的運(yùn)作模式，“摸著石頭過河”方法的推進(jìn)需要與之相適應(yīng)的民法法理學(xué)/法哲學(xué)和教義學(xué)的成熟和配套跟進(jìn)，需要建構(gòu)自己的“民法法理學(xué)”和“民法法哲學(xué)”，甚至需要法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)、法倫理學(xué)、法修辭學(xué)等臨近學(xué)科知識的滋補(bǔ)和涵養(yǎng)。遺憾的是，中國民商法學(xué)界似乎還未(亦無意)做足充分的醞釀和準(zhǔn)備。法理學(xué)/法哲學(xué)發(fā)展和部門法學(xué)長期存在“兩張皮”的問題，遑論形成自己的民法學(xué)派/學(xué)術(shù)流派②謝暉.創(chuàng)建我國的法學(xué)流派初論［J］.法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報），1995（6）：6.，學(xué)術(shù)論爭亦充斥著意氣之爭而非理據(jù)之辨，類似于《德國民法典》歷經(jīng)以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派的百年學(xué)術(shù)醞釀和淬煉③關(guān)于歷史法學(xué)派對《德國民法典》制定的影響，見雅科布斯.十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法［M］.王娜，譯.北京：法律出版社，2003：18-40.，更近乎是一個“美妙的奢望”。由于學(xué)科交流深度和互融力度的欠缺和不夠，法哲學(xué)/法理學(xué)理論對《民法典》立法智識供給十分有限。

（三）政策性立法思維的介入

在“摸著石頭過河”編纂方法的指導(dǎo)下，中國民商事單行法和司法解釋體現(xiàn)出明顯的政策立法痕跡。例如，1986年頒布的《民法通則》第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”之規(guī)定，為政策介入民事司法提供了依據(jù)。但是，由于政策的范圍及其與法律的區(qū)別界定不明，實(shí)踐中法官在運(yùn)用政策裁判時經(jīng)常出現(xiàn)缺少配套規(guī)定、依據(jù)混亂、說理困難等問題④張紅.論國家政策作為民法法源［J］.中國社會科學(xué)，2015（12）：133-155，207.。為此，《民法典》第十條刪除了政策作為民法法源之規(guī)定，確立了“法律—習(xí)慣”二位階法源體系。在2005年《物權(quán)法》的立法過程中，對是否承認(rèn)私人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的“一體承認(rèn)、平等保護(hù)”原則，因?qū)W術(shù)爭論引發(fā)政治力量的介入，最終導(dǎo)致《物權(quán)法》的通過延期⑤2005年8月12日北京大學(xué)法理學(xué)鞏獻(xiàn)田教授在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表了致吳邦國委員長的公開信《一部違背想法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法》（草案）》，認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》違憲。在公開信發(fā)表一個月以后，時任全國人大法工委主任胡康生、副主任王勝明等人在人民大會堂約見了鞏獻(xiàn)田教授。同年9月26日，吳邦國委員長在《物權(quán)法（草案）》修改意見座談會上提出要進(jìn)一步修改《物權(quán)法（草案）》。見柳經(jīng)緯.共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄：民商法卷［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2009：118-119.。又如，1993年《公司法》制定就承載著國企改制的重任，最顯著的例子便是公司法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、股權(quán)和法人財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的爭論。為了保持國家對國有資產(chǎn)的控制防止國有資產(chǎn)流失，理論界提出了形形色色的股權(quán)—公司法人財產(chǎn)權(quán)關(guān)系理論⑥包括“雙重所有權(quán)說”，即股東對公司財產(chǎn)享有所有權(quán)（終極所有權(quán)），公司對公司財產(chǎn)享有法人所有權(quán)（相對所有權(quán)）；“所有權(quán)—經(jīng)營權(quán)（他物權(quán)）說”，即股東對公司財產(chǎn)享有所有權(quán)，公司享有經(jīng)營權(quán)，性質(zhì)為他物權(quán)；“債權(quán)—法人所有權(quán)說”，即股權(quán)系股東對公司享有的以請求利益分配為目的的債權(quán)或附條件債權(quán)，公司享有對公司財產(chǎn)的法人所有權(quán)；“股權(quán)—法人所有權(quán)說”，即公司享有對公司財產(chǎn)的法人所有權(quán)，股東享有股權(quán)，但股權(quán)只是“公司法人所有權(quán)整體的一個有機(jī)組成部分”。相關(guān)梳理見雷興虎.公司與非公司企業(yè)法基本問題研究［M］.武漢：湖北人民出版社，2020：176-181.，直到民法典編纂過程中還有學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)明確營利法人的所有權(quán)⑦《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組.民法典立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2020：4.。我們在股權(quán)—法人財產(chǎn)權(quán)關(guān)系問題上的糾結(jié)和反復(fù)，更多是出于政策層面的考慮，這一問題也鮮明地反映出法學(xué)和政策之間的聯(lián)動和互滲關(guān)系。那些堅(jiān)持國家出資到企業(yè)后的出資財產(chǎn)國家仍然享有所有權(quán)的觀點(diǎn)，不符合所有權(quán)—控制權(quán)“兩權(quán)分離”的現(xiàn)代公司治理邏輯，難以自圓其說。如果這些例證均比較微觀，宏觀層面就是司法解釋及司法解釋性質(zhì)的文件，司法解釋雖名為解釋，實(shí)際大部分均系脫離實(shí)證法的“抽象性”解釋，承擔(dān)著將黨和國家政策司法化之功能，最高人民法院出臺的司法解釋或者司法性質(zhì)文件，更成為滿足一時政治需要和傳導(dǎo)社會經(jīng)濟(jì)政策之工具。筆者不反對政策入法，但是政策入法需經(jīng)嚴(yán)格的控制和過濾程序，黨和國家政策必須先轉(zhuǎn)換為立法政策，再將立法政策凝固在立法目的和制度規(guī)定中，以此推進(jìn)立法，不宜直接介入法體系和法規(guī)范之中，否則會嚴(yán)重侵蝕立法的科學(xué)性。

（四）體系解釋和適用難題

“摸著石頭過河”編纂方法引發(fā)的最大問題就是體系解釋和適用問題。由于各民事單行法頒布于不同時期，往往“只考慮自圓其說的小體系，不顧及立法動議和其他已經(jīng)制定的法律的銜接，更不考慮中國民法典制定的體系化整合的基本邏輯要求”①孫憲忠.防止立法碎片化、盡快出臺民法典［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報，2013（1）：76-82，159.。在結(jié)構(gòu)設(shè)計上一般均有總則、分則、附則，在內(nèi)容上都有調(diào)整對象、調(diào)整范圍、基本原則、法律責(zé)任條款。如何將這些規(guī)模龐大的規(guī)范統(tǒng)合在一部法典之內(nèi)，無疑是一項(xiàng)極具挑戰(zhàn)性的課題。雖然在民法典編纂之初，立法機(jī)關(guān)明示要編纂一部“結(jié)構(gòu)合理、體例科學(xué)、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”的《民法典》，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）立法采用“提取公因式”的立法技術(shù)，為各分編立法提供立法遵循。但一方面由于時間緊迫，另一方面由于立法技術(shù)欠缺，因此留下了不小的體系解釋和適用問題，典型例證即決議行為。《民法典》第一百三十四條第二款規(guī)定，“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”，將決議行為“入典”并明確其屬于民事法律行為。但是決議行為的撤銷和無效可否適用民事法律行為效力瑕疵規(guī)則，立法未置可否。《公司法》第二十二條決議可撤銷和決議無效之訴之規(guī)定如何與《民法典》第八十五條、第一百四十三條、第一百四十六條、第一百四十七條、第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條、第一百五十一條等民事法律行為效力條款銜接適用，給后續(xù)體系解釋和適用帶來了巨大難題②陳彥晶.重大誤解規(guī)則商事適用的限制［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2019（1）：144-157.。目前該問題仍處于爭議之中。又如，關(guān)于公司清算義務(wù)人范圍，《公司法》未作規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋二》）第十八條將有限公司清算義務(wù)人界定為全體股東，《民法典》第七十條第二款規(guī)定，“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人”，有限公司清算義務(wù)人究竟系股東或董事，二者規(guī)定不一，最高人民法院為此還出臺指導(dǎo)案例9號以試圖指導(dǎo)司法裁判。但是，《民法典》頒布后最高人民法院在司法解釋清理工作時明確指出指導(dǎo)案例9號不再適用。如何解釋《民法典》第七十條第二款與《公司法司法解釋（二）》第十八條有限公司清算義務(wù)人范圍之規(guī)定，已然成為理論和實(shí)務(wù)界的焦點(diǎn)議題。

（五）滯礙民法教義學(xué)發(fā)展

一部體系協(xié)調(diào)、規(guī)則簡明的《民法典》可以促進(jìn)民法教義學(xué)/解釋學(xué)的發(fā)展，但是由于采用“摸著石頭過河”這種先單行立法再合攏為統(tǒng)一法典的編纂方法，導(dǎo)致各編編排存在較明顯的割裂。《民法典》第二條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。”該條在原《民法通則》第二條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了微調(diào)，將人身關(guān)系置于財產(chǎn)關(guān)系之前，旨在克服潘德克頓體系“重物輕人”的體系缺陷③王利明.民法典編纂與中國民法學(xué)體系的發(fā)展［J］.法學(xué)家，2019（3）：70-82，192-193.，但是最具創(chuàng)新性的人格權(quán)編不是緊隨總則編之后物權(quán)編之前，而被置于合同編之后婚姻家庭編之前，頗讓人費(fèi)解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如此安排概因《民法典》系調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，對于市場經(jīng)濟(jì)而言，物權(quán)和合同最為重要，各編安排是依據(jù)重要性來排序的①孫憲忠接受CCTV12《法治深壹度》欄目采訪，深度解讀《民法典》物權(quán)編，見《法治深壹度》2020523民法典：開啟中國法治新時代（二）有恒產(chǎn)者有恒心［Z/OL］.（2020-05-24）［2022-01-28］. http：//tv.cctv.com/2020/05/24/VIDE0fhioOQcDawVAot6mOMO200524.shtml.。這樣的解釋雖然具有一定道理，但似乎略顯牽強(qiáng)。有學(xué)者樂觀地認(rèn)為，《民法典》頒布后中國的民法學(xué)研究將邁入解釋論時代②陳金釗.民法典意義的法理詮釋［J］.中國法學(xué)，2021（1）：65-84.。但是，民法解釋/教義學(xué)的發(fā)展是以民法學(xué)學(xué)理發(fā)達(dá)、立法資料的整齊和完備以及理論和實(shí)務(wù)的良好互動和充分交流為前提，更重要在于民法典文本質(zhì)量的精良。在大陸法系成文法傳統(tǒng)下，民法典的體系構(gòu)造和法條表達(dá)更決定了法解釋論走向③黃文煌.民法典編纂中的法條表達(dá)技術(shù)——對《中華人民共和國民法典（草案）》條文的梳理［J］.暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020（1）：122-132.。如果民法典體系還存在某種程度的矛盾和混亂的話，不能為民法教義學(xué)/解釋學(xué)提供一個權(quán)威依據(jù)，民法解釋學(xué)/教義學(xué)可能成為無根之木和無源之水，民法解釋學(xué)/教義學(xué)發(fā)展也可能不會被引向一個良性的方向。

（六）對私法法源整合功能不彰

編纂《民法典》的核心目標(biāo)是為實(shí)現(xiàn)民商立法的體系化和科學(xué)化，并構(gòu)建統(tǒng)一、權(quán)威的法源體系。按照理想的操作模式，《民法典》頒布之后所有的民商事單行法及司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件將被一次性清理后擇優(yōu)納入《民法典》，剩余的司法解釋及司法解釋文件也理應(yīng)在《民法典》實(shí)施之后一概宣布廢止，使《民法典》成為中國民商事立法/司法/執(zhí)法/法學(xué)研究共同維護(hù)的權(quán)威平臺。但是，由于受“摸著石頭過河”編纂方法之影響，我國《民法典》也只是主要統(tǒng)合了我國現(xiàn)行《民法通則》《民法總則》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等九部民事單行法，公諸于世的《民法典》仍然是一部“提綱挈領(lǐng)式”的而非“規(guī)則相對細(xì)密、著眼于可適用性”④薛軍.中國民法典編纂：觀念、愿景與思路［J］.中國法學(xué)，2015（4）：41-65.的《民法典》。在《民法典》之外還存在大量商事單行法、民商司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件、指導(dǎo)案例等法源，可以預(yù)見，未來民商事實(shí)踐仍然需要司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件、指導(dǎo)性案例予以配合和細(xì)化，這在一定程度上會消解法典的權(quán)威性。

四、中國特色民法典編纂方法消極效應(yīng)之紓解

《民法典》作為私法基本法，對推進(jìn)私法立法體系化和科學(xué)化及構(gòu)建統(tǒng)一私法法源體系之重要性無須贅言。為了保障《民法典》功效之發(fā)揮，有必要擇取妥適的措施以紓解上述消極效用，具體包括以下三個層次。

（一）近期紓解策略

《民法典》頒布之后最迫切的工作有三項(xiàng)，這三項(xiàng)工作直接關(guān)系《民法典》的解釋和適用、民法解釋學(xué)/教義學(xué)發(fā)展以及《民法典》體系性和權(quán)威性之維護(hù)，其中有部分工作尚未啟動，部分工作正在推進(jìn)之中。

1. 整理民法典的立法資料。立法資料作為發(fā)現(xiàn)立法者立法意圖的“工具”和“解釋來源”，整齊完備的立法資料對于解釋《民法典》制度之意旨、案件裁判理由的論證和說理、推進(jìn)民法教義學(xué)/解釋學(xué)之發(fā)展具有十分重要的意義。例如，《德國民法典》立法者就為后世留下了一整套系統(tǒng)完備的立法資料，包括第一委員會的《立法理由書》、第二委員會的《立法錄》、帝國司法局局長呈交會議的《意見書》以及帝國會議專門委員會的《辯論記錄》①拉倫茨.德國民法通論：上冊［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等譯.北京：法律出版社，2017：12，21.。這些立法資料后由霍爾斯特（Horst Heinrich Jakobs）教授和維爾納（Werner Schubert）教授于20世紀(jì)80年代整理出版②羅士安.《德國民法典》：立法過程及立法資料//［M］.張雙根，田士水，王洪亮.中德私法研究：第2卷.北京：北京大學(xué)出版社，2006：112.。我國《民法典》編纂過程中曾赴上海、江蘇、浙江、廣東、陜西、山西、山東、四川、重慶、河南、河北、福建、廣西、內(nèi)蒙古、黑龍江、吉林、海南等省份開展立法調(diào)研、座談會和研討會③《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組.民法典立法背景與觀點(diǎn)全集［M］.北京：法律出版社，2020：3-5.。在北京召開了幾十次座談會，聽取國家有關(guān)部門、專家的意見④劉俊臣.一部充滿時代氣息的中國特色社會主義民法典——學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記重要講話的幾點(diǎn)體會［J］.中國人大，2020（13）：19-21.。全國人大常委會法工委總計10次公布各分編和民法典草案，累積收到42.5萬人提出的102萬條意見⑤民法典，護(hù)航美好生活［N］.人民日報，2020-05-14（19）.，僅2019年就吸收了32件全國人大代表提出的民法典編纂議案。圍繞《民法典》的體例和內(nèi)容設(shè)計、民商立法模式選擇、人格權(quán)是否獨(dú)立成編、債法總則存廢、知識產(chǎn)權(quán)入典、高空拋物的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)等問題，學(xué)術(shù)界展開過激辯和熱烈討論，這些立法資料彌足珍貴，具有十分重要的史料價值，有必要將這些史實(shí)妥善保存以保證民法典編纂工作完整性并為后續(xù)民法典解釋與適用提供有益參考。

2. 清理民商事司法解釋。《民法典》雖然吸收了部分司法解釋規(guī)則但絕大部分民商司法解釋仍然游離在《民法典》之外，司法解釋的清理/整頓是一項(xiàng)十分重要和緊迫的工作。該問題已經(jīng)引起了學(xué)界和立法機(jī)關(guān)的高度重視。最高人民法院于2020年12月組織召開相關(guān)工作會議審議新中國成立以來現(xiàn)行有效的591件司法解釋和相關(guān)規(guī)范性文件及139件指導(dǎo)性案例的全面清理工作，原則通過有關(guān)廢止決定、修改決定。清理結(jié)果包括三類：（1）和《民法典》規(guī)定一致的共計364件未作修改，繼續(xù)適用。其中，直接廢止89件，廢舊立新27件，24件廢止的同時制定了相應(yīng)的司法解釋，另有3件廢止后將根據(jù)實(shí)踐需要制定相應(yīng)的司法解釋；（2）對名稱和部分條款修改的111件，經(jīng)修改后已經(jīng)正式實(shí)施，包括民事類27件，商事類29件，知識產(chǎn)權(quán)類18件，訴訟類19件、執(zhí)行類18件；（3）決定廢止的司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件116件已全部失效；另外對2011年以來的139件指導(dǎo)性案例作了全面清理，2件案例不再參照適用。與司法解釋的清理工作相同步，新司法解釋的頒布亦將協(xié)同推進(jìn)。最高人民法院按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分批制定、急用先出、重點(diǎn)推進(jìn)、先易后難、確保質(zhì)量”的原則，已經(jīng)完成了司法解釋清理報告，正在起草民刑交叉司法解釋⑥王亦君，焦敏龍.最高法發(fā)布首批民法典司法解釋［N］.中國青年報，2020-12-31（01）.。最高人民法院已經(jīng)出臺了7件新的民法典配套司法解釋。這些司法解釋的清理和出臺表明了司法機(jī)關(guān)為保障《民法典》實(shí)施的決心和努力。但頗值斟酌的是，這7件司法解釋是在《民法典》未實(shí)施前出臺的，有學(xué)者提出法律尚未實(shí)施何來解釋？一次性大規(guī)模推出多部《民法典》司法解釋的做法是否符合司法實(shí)踐和司法規(guī)律，司法解釋質(zhì)量能否保證有待檢驗(yàn)。

3. 完善民法典施行規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹奉C布后相繼公布了《德國民法典施行法》和必要的附屬法律。為保證民法典物權(quán)登記制度的推行，德國于1897年頒布了統(tǒng)一的《不動產(chǎn)登記法》《關(guān)于強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理的法律》，于1898年頒布了《非訟程序事件法》，并且還修改了和民法典密切關(guān)聯(lián)的《法院組織法》《民事訴訟法》《破產(chǎn)法》，重新制定了《德國商法典》⑦謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2014：157.；《瑞士民法典》在末章規(guī)定“適用于施行”，其中，多數(shù)條文涉及“新舊法”的關(guān)系處理及“過渡適用”之規(guī)定①鄒海林.建議制定《民法總則》的法律施行法——化解民法典編纂過程中的“新舊法”緊張關(guān)系［N］.中國社會科學(xué)報，2017-05-10（05）.；日本于1986年公布了新民法親屬編和繼承編同時還公布了《民法施行法》和《法例》②謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2014：157.。我國沒有頒布民法典施行法的歷史傳統(tǒng)，一般通過頒布配套的司法解釋以解決新舊法律適用問題，2020年12月30日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》就《民法典》同原《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《繼承法》等單行法的銜接適用問題作了較細(xì)致的規(guī)定，旨在解決《民法典》適用首先遇到的最為迫切的難題。但是《民法典》和舊法及司法解釋之適用絕非一部司法解釋就能夠全盤解決，該問題仍需進(jìn)一步研究。

（二）中期紓解策略

中期包括保障商事單行法和《民法典》適用之銜接，協(xié)調(diào)司法解釋與案例指導(dǎo)制度之關(guān)系，建立《民法典》定期修訂更新機(jī)制，這三項(xiàng)工作關(guān)乎和《民法典》解釋適用、民法教義學(xué)發(fā)展及體系性之維護(hù)密切關(guān)聯(lián)。

1. 保障商事單行法和民法典適用之銜接?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，既有商事單行法仍然游離在《民法典》之外繼續(xù)存在，如何妥善協(xié)調(diào)商事單行法和《民法典》的適用關(guān)系成為當(dāng)前迫切需要研究的疑題。在所有商事單行法之中，《公司法》和《民法典》關(guān)聯(lián)最為密切，受《民法典》影響最大。據(jù)筆者總結(jié)，二者適用關(guān)系包括五種類型。（1）優(yōu)先適用?！豆痉ā泛汀睹穹ǖ洹废堤貏e法和一般法的關(guān)系，二者規(guī)定相沖突時，原則上適用《公司法》之規(guī)定。（2）選擇適用。前已述及，《民法典》總則編“法人章”“一般規(guī)定”和“營利法人”一節(jié)基本是對《公司法》“總則章”相關(guān)規(guī)定的“復(fù)制/復(fù)印”，因此不可避免會造成規(guī)范適用之重疊。在二者規(guī)定一致時，可以選擇適用。如《公司法》第二十條第三款和《民法典》第八十三條第二款均規(guī)定了法人格否認(rèn)制度，既可以適用《公司法》，亦可以適用《民法典》之規(guī)定。（3）補(bǔ)充適用。這種情況屬于《公司法》本來未規(guī)定，后由《民法典》填補(bǔ)了《公司法》的漏洞。例如，關(guān)于董事等法定代表人及其行為法律后果、董事執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的民事責(zé)任，《公司法》第二十一條僅規(guī)定董事不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的消極義務(wù)，第一百四十七條和一百四十八條規(guī)定董事對公司的忠實(shí)和勤勉義務(wù)，對于董事執(zhí)行職務(wù)時能否對外代表公司以及公司章程對董事權(quán)限的限制能否對抗善意第三人，《公司法》未作規(guī)定。《民法典》第六十一條、第六十二條、第一百七十條填補(bǔ)了這一法律漏洞③《民法典》第六十一條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。”第六十二條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償?！钡谝话倨呤畻l規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。”。此時，就應(yīng)當(dāng)適用《民法典》之規(guī)定。又如，《公司法》第二十二條規(guī)定了公司決議的撤銷事由和可撤銷之訴，對決議撤銷的法律后果未具明文，《民法典》第八十五條規(guī)定營利法人的出資人請求人民法院撤銷決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響，此時亦應(yīng)適用《民法典》規(guī)定。（4）限制適用。指《公司法》雖然有規(guī)定，但是《民法典》又作了特別規(guī)定，限縮了《公司法》的適用范圍。例如，《公司法》第三十二條第三款規(guī)定公司股東的姓名或者名稱及其出資額發(fā)生變更登記的，不得對抗第三人，《民法典》第六十五條將此處的“第三人”限縮為“善意第三人”，此時就應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第六十五條規(guī)定。（5）參照適用。這種情況指當(dāng)無商事特別法或者商事習(xí)慣法，補(bǔ)充適用民法的一般規(guī)范又有悖于商事交易本質(zhì)時，宜結(jié)合商事交易的特殊性對民法一般規(guī)定作參照而非補(bǔ)充適用，如此，既能起到兜底效果，亦能具體問題具體分析，兼顧商事關(guān)系特色。例如，指導(dǎo)案例67號有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款的轉(zhuǎn)讓款中受讓方發(fā)生拒付或者遲延付款情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，就不應(yīng)當(dāng)直接適用原《合同法》第一百六十七條關(guān)于分期付款買賣中出賣人合同解除權(quán)之規(guī)定。此外，和《民法典》密切關(guān)聯(lián)的《破產(chǎn)法》《證券法》《合伙企業(yè)法》等商事單行法修訂如何保持和《民法典》適用銜接，亦是《民法典》實(shí)施后需重點(diǎn)考慮的問題①王欣新.《民法典》與破產(chǎn)法的銜接與協(xié)調(diào)［J］.山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021（1）：105-114.②蔣大興.《民法總則》（草案）中的證券法空間——關(guān)于法人類型、法律行為/代理及期限制度的檢討［J］.財經(jīng)法學(xué)，2017（2）：32-36，31.。

2. 協(xié)調(diào)司法解釋和案例指導(dǎo)制度之關(guān)系。《民法典》實(shí)施后司法解釋和案例指導(dǎo)制度之功能協(xié)調(diào)是關(guān)系民商法走向的重大問題③薛波.后民法典時代司法解釋與案例指導(dǎo)制度功能調(diào)適論［J］.河北法學(xué)，2021（2）：59-76.。鑒于司法解釋存在較嚴(yán)重的僭越“立法權(quán)”現(xiàn)象④袁明圣.司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微［J］.法商研究，2003（2）：3-12.，為突出《民法典》構(gòu)建統(tǒng)一私法法源體系上之整合功能，防止出現(xiàn)司法解釋“掏空”《民法典》現(xiàn)象，有必要對司法解釋功能和機(jī)制進(jìn)行優(yōu)化。（1）明確司法解釋的功能定位。最高人民法院應(yīng)當(dāng)摒棄過去出臺大規(guī)模綜合類、系統(tǒng)類司法解釋的做法，將司法解釋定位為保障《民法典》實(shí)施的輔助和配套措施。（2）廓清司法解釋對象。伴隨著司法解釋功能的轉(zhuǎn)向，司法解釋對象亦應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹铝τ谝越忉尅㈥U明、細(xì)化《民法典》某一規(guī)范/規(guī)范群為核心，僅針對《民法典》具體的條、款、項(xiàng)展開，不宜創(chuàng)設(shè)大量脫離《民法典》文本的司法解釋規(guī)則，更不能出臺大規(guī)模綜合類、系統(tǒng)性司法解釋。（3）強(qiáng)化司法解釋的問題意識?！睹穹ǖ洹窌r代的司法解釋應(yīng)著力解決法律條文在審判實(shí)踐中如何適用問題，無須像立法那樣追求體例完整、內(nèi)容全面。（4）提升司法解釋的質(zhì)量。（5）加強(qiáng)對司法解釋制定、修改、實(shí)施工作的監(jiān)督。（6）完善司法解釋效果評估和常態(tài)化清理機(jī)制⑤郭鋒.《民法典》實(shí)施與司法解釋清理制定［J］.上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢），2021（1）：20-33.。與此同時，司法解釋“減負(fù)”后還有必要拓寬案例指導(dǎo)制度的功能，將創(chuàng)制和發(fā)展法律的重任移交由案例指導(dǎo)制度完成，建構(gòu)具有中國特色的司法判例制度⑥張騏.論中國案例指導(dǎo)制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當(dāng)性［J］.比較法研究，2017（5）：131-145.，以保障《民法典》施行無礙。

3. 建立民法典定期修訂更新機(jī)制?！兜聡穹ǖ洹芬蚱湫问嚼硇蕴卣髂軌蚩缭綎|西、穿越時空，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛影響?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活日新月異，以大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算、區(qū)塊鏈等為代表的新科技技術(shù)正在重塑著市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行邏輯，《民法典》如何對待智能機(jī)器人的民事主體地位、智能汽車侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)和損害賠償、大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)的保護(hù)范圍和邊界、數(shù)據(jù)財產(chǎn)對傳統(tǒng)物權(quán)客體概念的突破、區(qū)塊鏈技術(shù)去中心化等一系列新問題，給傳統(tǒng)民商事關(guān)系的法律調(diào)整帶來了巨大挑戰(zhàn)?！睹穹ǖ洹芬朔懊^過河”編纂方法所引致的體系性缺陷，保持對社會變遷的適應(yīng)能力，就應(yīng)當(dāng)建立常態(tài)化的修訂更新機(jī)制，適時將這些新型的民商法律關(guān)系納入《民法典》調(diào)整范圍之內(nèi)。

（三）遠(yuǎn)期紓解策略

遠(yuǎn)期工作有兩項(xiàng)：一是推進(jìn)部門法理學(xué)研究，強(qiáng)化其理性構(gòu)建色彩，謹(jǐn)防政策性立法思維的侵入；二是在《民法典》確立的框架內(nèi)推進(jìn)民法教義學(xué)/解釋學(xué)研究，清除“部門民法”之缺陷，形塑和完善《民法典》。

1. 推進(jìn)民法部門法理學(xué)研究。沒有部門法學(xué)的法理學(xué)是空洞的，沒有法理學(xué)的部門法學(xué)是盲目的①雷磊.法理學(xué)與部門法學(xué)的三重關(guān)系［J］.河北法學(xué)，2020（2）：2-19.，部門法學(xué)和法理學(xué)二者本為相互依存、互為借鑒的關(guān)系。遺憾的是，在長期的政策性立法思維和實(shí)踐主義法學(xué)塵囂至上的輿論氛圍下，作為法理學(xué)研究中心的“法理”并沒有在部門法學(xué)中引起足夠的重視和傾力②張文顯.法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注［J］.清華法學(xué)，2017（4）：5-40.。法理學(xué)和部門法學(xué)存在著嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象，面臨著“無用論”或者“多余論”的懷疑。法理學(xué)在民商立法和法學(xué)研究中是“缺席”的。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)主導(dǎo)的我國《民法典》客觀上需要建構(gòu)中國的民法法理學(xué)/民法法哲學(xué)，借此以強(qiáng)化對民商法的理論支撐和供給。民商法亦應(yīng)當(dāng)成為部門法理凝練和提純的“重要場域”和“源頭活水”；法理學(xué)應(yīng)當(dāng)為民商法發(fā)展提供“元理論”和“一般價值”，促使民商法學(xué)由簡單的法條解釋和案例研究向體系性理論構(gòu)建轉(zhuǎn)變，以提升民商法學(xué)的理論層次③陳興良.部門法理學(xué)之提倡［J］.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2003（5）：7-8.。最終成為《民法典》體系據(jù)此做出改進(jìn)的動力源泉④陳景輝.部門法學(xué)的教義化及其限度——法理學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)［J］.中國法律評論，2018（3）：67-81.。這就要求民法學(xué)界必須秉持精益求精、細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓そ尘?，積極和法理學(xué)界展開有效溝通和對話，加強(qiáng)學(xué)科互融和互動的頻率和力度，以形成“上下互動、雙向交流”的民法學(xué)研究新格局。

2. 促進(jìn)民法教義學(xué)/解釋學(xué)的發(fā)達(dá)。有學(xué)者指出，《民法典》實(shí)施后中國民法教義學(xué)/解釋學(xué)面臨的現(xiàn)狀是“螺螄殼里做道場”⑤張谷教授將此形象地稱為“螺螄殼里做道場”，見第二屆《商法通則》立法研究學(xué)術(shù)研討會內(nèi)容概要（上）［EB/OL］.（2019-01-05）［2022-01-28］. http：//www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/salon/info/id/49.html.的尷尬，即要在《民法典》確立的文本框架內(nèi)推進(jìn)民法解釋論研究，這種評價可謂形象準(zhǔn)確，但還不夠全面?！睹穹ǖ洹穼?shí)施之后中國的民法教義學(xué)/解釋學(xué)研究要秉持“鉆進(jìn)去”和“跳出來”的雙重思維：一方面，民法解釋學(xué)/教義學(xué)應(yīng)當(dāng)以《民法典》文本為核心和依托，《民法典》應(yīng)當(dāng)成為研究者/法官/檢察官/仲裁員等法律適用者的“紅寶書”，這是《民法典》作為私法基本法和權(quán)威法源依據(jù)之要求；另一方面，由于“摸著石頭過河”編纂方法所引致的體系性缺陷和難題，《民法典》本身存在較大的修補(bǔ)和改進(jìn)空間，后續(xù)需要通過學(xué)理解釋來形塑和完善《民法典》，需要通過民法教義學(xué)來彌合“部門民法”之缺陷。就此而言，《民法典》實(shí)施給民法教義學(xué)發(fā)展提出了挑戰(zhàn)，亦對學(xué)者能力提出了更高要求。

綜上所述，盡管完成上述工作（尤其是遠(yuǎn)期）會存在相當(dāng)大的難度并且要付出大量的時間、人力、物力和信息搜尋成本，但這不應(yīng)當(dāng)成為我們的托詞和理由。在《民法典》實(shí)施這一中國私法發(fā)展“百年未有之大變局”面前。唯有通過近期、中期、遠(yuǎn)期共八個方面的任務(wù)設(shè)計，持續(xù)發(fā)力，久久為功，方才有可能紓解和緩釋“摸著石頭過河”編纂方法帶來的消極效用，亦才能保障《民法典》順利實(shí)施，更大程度地發(fā)揮其在推進(jìn)中國私法立法“體系化”和“科學(xué)化”和構(gòu)建統(tǒng)一的私法法源體系方面發(fā)揮其應(yīng)有的效用。我國《民法典》也才有可能以其精湛技術(shù)和獨(dú)特品質(zhì)立足于世界民法之林，為世界民法發(fā)展貢獻(xiàn)中國智慧、中國元素和中國方案。

五、結(jié) 語

最后，回歸本文基點(diǎn)，本文雖然從民法典編纂方法這一宏觀視角切入，但對我國《民法典》的體系和內(nèi)容進(jìn)行了諸多討論。但這種出發(fā)點(diǎn)是“呵護(hù)”和“關(guān)愛”，我們討論的目的是希冀它的體系更為周延、邏輯更為嚴(yán)密、內(nèi)容更為完備。就此而論，本文對《民法典》積極和消極效應(yīng)之評估也不過是“換個頻道”深度觀察我國《民法典》。盡管我國《民法典》還存在一些瑕疵和不足，但正如“一千個讀者眼中就會有一千個哈姆雷特”，每個人都有自己理想的“范式民法典”。在百年一遇的法典化時刻，對于我國《民法典》我們更應(yīng)當(dāng)報以“寬容式/同情式”的理解，不能過于吹毛求疵或者責(zé)備求全。揆諸歷史，自清末維新變法以降，西學(xué)東漸，一百多年來，中國為追求一部自己的《民法典》，無數(shù)的有志之士投身其中，其間歷經(jīng)的坎坷艱辛，實(shí)在難以盡言。實(shí)際上，我國《民法典》始終承載著兩重功能：一為私權(quán)啟蒙和權(quán)利教化；二為裁判規(guī)范或行為規(guī)范，這亦是和部分“范式民法典”的不同或者特殊之處。部分留學(xué)歐陸的學(xué)者往往過于強(qiáng)調(diào)《民法典》或行為規(guī)范或裁判規(guī)范之功能，對于前者，卻采取有意地忽視或者漠視態(tài)度。實(shí)際上處于社會大變局和轉(zhuǎn)型期的中國，《民法典》所肩負(fù)的私權(quán)啟蒙和權(quán)利教化的“播種機(jī)”和“加速器”之功能，實(shí)不遑多讓。這對于私權(quán)土壤匱乏的中國異常地重要。如果從這一視角切入，其實(shí)很多問題都能夠找到妥適的答案。比如，為什么《民法典》總則編延續(xù)《民法通則》舊制將“民事權(quán)利”獨(dú)立成章，民事權(quán)利亦成為《民法典》分編體系構(gòu)建和制度設(shè)計的線索和指南；為什么《民法典》要宣示人格權(quán)的重要性并且史無前例地將其獨(dú)立成編；為什么在《民法典》之外還存在大量商事單行法、司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件群體……由“摸著石頭過河”編纂方法引致的體系性缺陷一定會隨著民商法理論、立法和司法實(shí)務(wù)的揚(yáng)棄、發(fā)展逐步消弭并臻于融洽無間。我們在宣揚(yáng)我國《民法典》編纂方法積極效用的同時，更應(yīng)當(dāng)勇敢、坦率地直面其消極效用。這種消極效用可能一時構(gòu)成《民法典》的“瑕疵”或“疏漏”，但是隨著《民法典》實(shí)施民法解釋學(xué)/教義學(xué)時代的到來，我們堅(jiān)信，中國的民法學(xué)人和法律職業(yè)共同體有智慧、有決心、也有能力妥善處理好這些難題。