鄧雪萍

(廣東行政職業(yè)學院，廣東 廣州 510800)

新時代背景下，隨著社會的快速發(fā)展，人們對自由的追求與向往越來越高?；橐龇矫?，人們提出更高的追求。婚姻自由，乃是人的一項重要自由，它包括結(jié)婚自由與離婚自由。從傳統(tǒng)社會層面對離婚難以啟齒到如今離婚自由，是人類社會的重要進步?；橐霾粌H涉及男女兩個成年人，往往涉及夫妻、老人、小孩三代人的生活，歸根結(jié)底涉及一個家庭。當然，離婚太自由容易產(chǎn)生家庭不穩(wěn)，帶來一些不利的影響。如何正確理解與適用離婚冷靜期是立法與司法中的一項重要課題。

一、新時代下“離婚冷靜期”的設置背景

(一)離婚冷靜期的法律依據(jù)

1.協(xié)議離婚方面

我國離婚冷靜期的設置過程主要體現(xiàn)在我國民法典編纂過程，從一輪一輪的民法典草案中逐步上升到法律層面。起初在編撰民法典時就有專家提出，2018 年 8 月27 日第五次會議審議《民法典各分編(草案)》第854條規(guī)定在離婚登記時，強行設置一個月的冷靜期；接著2019年12月28日的《民法典(草案)征求意見稿》第五編婚姻家庭編的1077條規(guī)定了自愿登記離婚的冷靜期為三十日。最終，我國實施的《民法典》在第五編婚姻家庭的第四章第1077條對協(xié)議離婚冷靜期得以落地。

2.訴訟離婚方面

嚴格意義上來講，法律中沒有規(guī)定訴訟離婚冷靜期。很顯然，我國《民法典》里有法條明確了協(xié)議離婚冷靜期，但沒有規(guī)定訴訟離婚方面存在冷靜期。司法實務中，最高人民法院及各地方法院在審判實踐進行總結(jié)，采取發(fā)布相關家事審判意見來設置訴訟離婚冷靜期。2018年7月18日，最高人民法院《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》中第40條主動規(guī)定了人民法院審理離婚案，可以設置離婚冷靜期。盡管最高院的(法發(fā)〔2021〕12號文)對之前發(fā)布的部分意見進行了修改，但《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》并沒有廢止，并且該文的第40條也沒有修改。隨后我國各地方高院跟緊步伐，陸續(xù)有部分高院發(fā)布相關內(nèi)容。2018年《廣東法院審理離婚案件程序指引》的第三部分主動設置了離婚冷靜期的一般規(guī)定、情緒約束冷靜期和情感修復冷靜期。緊接著，山東省于2018年9月發(fā)布了《山東省高級人民法院家事案件審理規(guī)程》，該文第19條規(guī)定了感情冷靜期一般不超過3個月，不計入審限。

綜上，除了以上最高法院及各省區(qū)高級法院結(jié)合家事婚姻審判實務，發(fā)布如上的意見文件主動設置了訴訟離婚冷靜期外，其他各地法院在審理家事婚姻案件還采用訴前先行調(diào)解程序給當事人一種離婚冷靜期。在司法實踐中，基本上的離婚案件均采取訴前先行調(diào)解，訴前先行調(diào)解可謂也是訴訟離婚冷靜的另一適用。

(二)設置離婚冷靜期的必要性

1.設置離婚冷靜期的現(xiàn)實理由

離婚冷靜期的設置，不是憑空想出來的，它來源于社會現(xiàn)實及司法實踐。伴隨著我國幾十年的計劃生育，獨生子女曾是全民響應國家號召之下的產(chǎn)物。如今，獨生子女這一代已是婚姻的主角，他們從小在家里的成長過程沒有兄弟姐妹，一個人得到全家的寵愛，不懂得謙讓別人。獨生子女的特點給他們的婚姻帶來了很多問題。他們長大結(jié)婚后，容易在生活中表現(xiàn)出自我的一面，婚后與獨生子女相處起來就容易出現(xiàn)矛盾，遇到問題或矛盾不懂得化解，容易走向離婚。事實上，他們婚姻之中的很多矛盾并不是原則性問題，很多獨生之女的離婚是非常草率的。在辦案過程中，了解到有些當事人在一氣之下，一方說離婚吧！對方接著說“離就離！”一賭氣就跑去登記機關辦離婚證，幾分鐘之內(nèi)出了兩份離婚證。其實這類當事人，兩個人內(nèi)心還是相愛的，但婚已離了，平時就很愛面子，離婚后要退回去復婚，就更難了。

結(jié)合自己辦理的家事婚姻案件，發(fā)現(xiàn)新時代背景下婚姻案件呈現(xiàn)新的特點。如，離婚率居高；可調(diào)解性強；離婚的理由較以往的暴力、遺棄等法定情形，更多趨于內(nèi)心不愿意與對方再生活下去。從當事人的角度，也有明顯的時代特征：一是女性提起訴訟離婚的比例逐年增長；二是當事人呈現(xiàn)低齡化；三是結(jié)婚時間較短就出現(xiàn)離婚。法律規(guī)定結(jié)婚的條件之一是男女方雙完全自愿，隨著社會的發(fā)展及女性經(jīng)濟能力與社會地位的提高，女性會越來越遵循自己的內(nèi)心，無論結(jié)婚還是離婚，會問自己是不是自愿在這段婚姻里？這也是女性提起離婚比例走高的原因。

綜上所述，隨著社會發(fā)展，年輕人個性較為自主開放，不僅獨生子女，事實上有多子女的同樣容易離婚。年輕一代的成長環(huán)境導致沖動離婚，新時代下離婚比例走高的特點及婚姻登記部門對離婚登記簡化手續(xù)，都是設置離婚冷靜期的現(xiàn)實理由。

2.輕率離婚帶來的危害大

結(jié)婚要謹慎，離婚也要慎重。前面談到現(xiàn)在很多年輕夫妻由于婚前的成長環(huán)境不懂得謙讓，婚后一有矛盾就賭氣離婚，閃婚閃離，沖動離婚，草率離婚。這些現(xiàn)象所折射出的問題，即輕率離婚導致家庭穩(wěn)定性受到很大的挑戰(zhàn)。

輕率離婚對未成年子女傷害大。離婚最大的受害者不一定是當事人，而可能是當事人的未成年子女。父母離婚之后，很多未成年子女就很難有個完整的家，有些成為留守兒童，只能在爺爺奶奶身邊或是外公外婆身邊長大。如果離婚后的雙方又重組家庭，雖說未成年子女有幾個父母，但那里都不是自己的家。這類單親家庭的未成年子女得不到關心，容易染上一些惡習，嚴重的還會產(chǎn)生心理問題。離婚后的未成年子女在成長過程中受到的傷害，成年后多少會留下陰影。

輕率離婚對雙方家庭影響大。受傳統(tǒng)的觀念，婚姻當事人的父母家庭都還是希望穩(wěn)定的婚姻，子女家庭和睦，一家老少才能開心團聚。一對男女雙方離婚，不是簡單的小家庭散了。從大的方面來說，三個乃至四個家庭散了，即父母雙方家庭散了，未成年人家庭也散了。我國現(xiàn)行的社會形態(tài)還是以家庭為細胞，很多問題的解決還是需要靠原生家庭。一方面，未成年人撫養(yǎng)問題，當事人離婚后，當事人的父母對于照顧孫子女、外孫子女的責任和壓力無形增加；另一方面，老年人的贍養(yǎng)及照料問題，子女離異后，子女對老年人的照料上更難以顧及。

輕率離婚給社會帶來負面影響。隨著自媒體的發(fā)展，抖音、微信、各種社交網(wǎng)絡平臺，發(fā)布信息的途徑越來越多。在現(xiàn)代年輕人越來越不愿意走進婚姻的情形下，若對于沖動型離婚、草率離婚的負面消息越來越多，則容易造成太多的負面影響。中國人口基數(shù)大，以萬分之一的概率事件為例，這類事件的基數(shù)就大得可怕。然而這種小概率事件又像傳染病一樣，爆發(fā)出來就是集中在一個地方，一小片區(qū)域，當有這類負面消息出現(xiàn)，普通百姓容易以偏概全，自以為現(xiàn)在社會負面事件很多，概率小的事件一旦放大，網(wǎng)民對一個事件就開始各種嘴舌，整個輿論導向就不理性了，很容易激起各種不平，出現(xiàn)社會不穩(wěn)定。2019年我親自辦理當事人財產(chǎn)法律案件，當事人與我交談中，自己帶來在網(wǎng)上找的相關的視頻與資料拿給我看，稱自己的各種擔心，說結(jié)婚與離婚是上一秒與下一秒的事情。經(jīng)過我們深入溝通與了解后，這位當事人是受這種草率離婚的負面消息影響，才不敢走進婚姻，走近婚姻之前有過分防備之舉。

因此，很多學者及司法實踐辦案人員在看到新時代婚姻呈現(xiàn)的新問題及輕率離婚的危害后，均認為能否在離婚的過程中，讓當事人有一定的時間冷靜思考，讓雙方思考是否一定要離婚？這樣或許可以避免輕率離婚。離婚冷靜期設置的初衷是為了讓當事人離婚更加理性，在離婚的程序上設置“一些障礙或者麻煩”以此來避免輕率離婚，在一定程度上保證家庭穩(wěn)定，促進社會的和諧穩(wěn)定。

二、 新時代下正確看待“離婚冷靜期”

(一)我國法律對婚姻權(quán)利的相關規(guī)定

1.婚姻保護的法律規(guī)定

我國對于婚姻權(quán)利的規(guī)定在很多部法律均進行了明確規(guī)定，其中保護婚姻的法條就有很多。我國《憲法》中規(guī)了婚姻受國家保護；同時還規(guī)定禁止破壞婚姻自由。《民法典》在總則部分規(guī)定了自然人的婚姻及家庭關系的權(quán)利受法律保護，第五編婚姻家庭部分著重規(guī)定婚姻的內(nèi)容。除此之外，我國《婦女權(quán)益保障法》就婦女這一特殊群體的婚姻保護方面進行了更為明確而詳細的規(guī)定，如國家保障婦女與男子平等的婚姻家庭權(quán)，國家保護婦女的婚姻自主權(quán)，禁止干涉婦女的結(jié)婚、離婚自由。

2.對于離婚的法律規(guī)定

我國《民法典》第五編婚姻家庭的第四章用了整章來規(guī)定離婚，我國《婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定了禁止干涉婦女的離婚自由。《民法典》第1076條對自愿協(xié)議離婚進行了具體規(guī)定，第1077條對協(xié)議離婚的冷靜期進行了具體規(guī)定，其他15個條款對訴訟離婚進行了具體規(guī)定。除上述法律規(guī)定外，最高人民法院在適用民法典后出臺的配套司法解釋，即《婚嫁家庭編解釋(一)》里對離婚有詳細的規(guī)定。另外，最高院及地方高院結(jié)合審理婚姻案件，出臺的相關意見及婚姻案件指引，也有關于離婚的系列規(guī)定。

因此，從上述規(guī)定可看出我們現(xiàn)行的《民法典》中規(guī)定的“離婚冷靜期制度”放在婚姻家庭編離婚這一規(guī)定之中。它為自愿離婚制度加了一道門檻，確切地說，自愿協(xié)議離婚的，法律給出明確規(guī)定，規(guī)定了“冷靜期”，但《民法典》在訴訟離婚的條款中沒有規(guī)定“離婚冷靜期”。

(二) “離婚冷靜期”的利

婚姻是人生的大事，不僅涉及個人的事情，而且涉及一個家庭的事情。人們對待結(jié)婚經(jīng)常持慎重態(tài)度，其實離婚更應當慎重加一道離婚冷靜期，在某種程度上，的確有必要，也是有利的。

1.有效避免輕率離婚，有利于維護家庭穩(wěn)定

俗話說，寧拆一座廟，不破一樁婚。因為婚姻的背后是一個家庭的命運甚至幾代人的幸福。夫妻離婚，往往涉及子女問題，離婚對未成年子女的心理容易造成難以彌補的傷痕。

隨著我國婚姻登記管理部門的便民高效服務，不僅對結(jié)婚簡化了登記手續(xù)，離婚登記手續(xù)也相當簡化。2021年6月，我國國務院出臺一份新的文件，該文件明確同意我國部分地區(qū)對婚姻登記實施“跨省通辦”；明確了包括廣東在內(nèi)的5個省、市均可以實施婚姻登記“跨省通辦”，這部分省、市的“通辦”不僅包括結(jié)婚登記可以跨省通辦，還包括離婚登記也可以跨省通辦。這些有力的措施，的確給人民群眾帶來一系列的便利。讓群從結(jié)婚不用跑老家，離婚也不需要再回戶口地辦理。與此同時，很多簡化程序又會使得對離婚太過簡單。當下離婚規(guī)定的門檻有些低，離婚太過簡化，結(jié)婚與離婚都成了一件隨性的事，甚至有一種說法叫“閃婚閃離”的現(xiàn)象。

結(jié)合司法實踐案件與民政部門離婚登記制度，立法為此設置離婚冷靜期來緩解矛盾，給走上離婚道路上的男女有一段思考的時間，給雙方一個“靜一靜”再認識這段婚姻的機會。在離婚冷靜期內(nèi)，當事人自己可以緩解情緒，認真思考。另外，辦案人員也可以視案件情況，在必要時，開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導等工作，使得能不離的當事人最后不離了，有效減少沖動型離婚，能夠達到案結(jié)、事了、人和的效果。在司法訴訟實踐設置一定時間的冷靜時間，一定程度上均可以避免當事人草率、沖動離婚，從而有效的維護家庭穩(wěn)定。

2.有利于化解社會矛盾

離婚，不是簡單的分手，是一個家庭的解散，它很可能涉及的一個社會的穩(wěn)定。設置“離婚冷靜期”初衷就是為了更有效的維護子女權(quán)益、家庭及社會穩(wěn)定。尤其對于沖動型、草率型離婚的挽救，的確是一項有效措施。在司法實踐的案例，很多離婚案件處理不當，容易引發(fā)社會矛盾?！袄潇o期”為當事人離婚增加了一道更為麻煩的環(huán)節(jié)，因為雙方自愿離婚，當事人得跑兩趟民政部門。即第一趟雙方共同去申請離婚，冷靜期滿了，雙方又跑一趟去領取離婚證。這無疑給當事人增加了時間成本，有時當事人第一次愿意離婚，思考了三十日后，第二次則不去領離婚證了。這樣的制度將為當事人破鏡重圓留下了一絲希望。離婚冷靜期并不一定要以勸和為結(jié)果，而將使離婚當事人盡可能避免更大的矛盾發(fā)生，從而有利于化解社會矛盾。因為這種人為的“緩沖”，給當事人的思考、權(quán)衡、反思的時間與機會顯得非常重要，同時法院在辦案的過程中，也有時間去調(diào)查、調(diào)解、疏導當事人。自媒體時代，對于負面宣傳放大影響社會穩(wěn)定，而通過當事人與工作人員的在離婚冷靜期所做的努力，多一些正面宣傳及正能量的事件，將有效避免矛盾的激化，化解社會矛盾，甚至能避免群體事件的發(fā)生。

(三)“離婚冷靜期”的弊

1.訴訟“離婚冷靜期”違背了上位法的立法原則。

我國《憲法》《民法典》和《婦女權(quán)益保障法》確立了婚姻自由的權(quán)利。如前所述，我國《民法典》僅規(guī)定了協(xié)議離婚有冷靜期。我國現(xiàn)行的法律，無論是《民法典》還是《民事訴訟法》均并沒有規(guī)定訴訟離婚冷靜期。

按照《立法法》精神，對于民事基本制度，即離婚冷靜期制度只能由全國人大及其常委會享有立法權(quán)。那么，現(xiàn)在全國人大及其常委會的立法沒有設置訴訟離婚冷靜期制度，僅是通過最高人民法院在審判實踐中發(fā)布的意見及各地方高院的發(fā)布相應文件里設置訴訟離婚冷靜期。如廣東高院的《廣東法院審理離婚案件程序指引》及山東省高院作出的案件指引均主動設置了條款規(guī)定離婚冷靜期等法院的做法，認為在沒有相應立法權(quán)的情況下，對公民的離婚自由權(quán)利進行限制，違背了上位法的原則。

2.“離婚冷靜期”一定程度上干涉了婚姻自由

婚姻中當事人雙方是否離婚、選擇何時離婚及選擇什么方式離婚，都屬于當事人的一項意思自治的權(quán)利，應尊重婚姻雙方當事人的選擇權(quán)?！半x婚冷靜期”的設置，在一定程度上干涉了該項權(quán)利。最高法院以及廣東省高級人民法院和山東省高級人民法院在司法審判進行設置冷靜期，《民法典》中協(xié)議登記離婚甚至采取“一刀切”的方式全部納入冷靜期。這些做法通過給離婚增加麻煩、增加程序的方式來處理、增加離婚時間成本的做法，無疑是對婚姻當事人雙方私權(quán)利的干涉。

三、新時代下正確適用“離婚冷靜期”

離婚冷靜期制度的設置有可能帶來一系列影響。這些影響如前面分析的有利有弊。因此，只有正確的適用好“離婚冷靜期”才能把這一制度發(fā)揮出更多更好的作用。如何正確適用離婚冷靜期變得非常之重要。對于哪些對象適用，哪些對象不適用，適用的方法選擇上都值得深入分析。

(一)“離婚冷靜期”適用對象分析

1.非暴力的輕率離婚可適用“冷靜期”

部分離婚案件適用離婚冷靜期是很有必要的，如對于非暴力的、沖動離婚的等沒有什么特別矛盾的離婚案件采用離婚冷靜期，一定程度上有其現(xiàn)實意義。如今的年輕人，婚前自由慣了，婚后不懂得體諒對方；結(jié)婚時間不久，還沒有轉(zhuǎn)換角色，遇到問題就賭氣離婚。對于這種沖動型的離婚有很必要“離婚冷靜期”的介入。另一類“閃婚閃離”的草率式離婚對象設立離婚冷靜期是非常有必要的，結(jié)婚不久，可能還剛建立好婚姻的一點基礎，就走向離婚。當事人基于不愿深入了解對方，不愿去努力經(jīng)營，“離婚冷靜期”的介入也是有效的。

因此，對于不是《民法典》規(guī)定的重婚、暴力、遺棄、拐賣等法定情形的離婚，當事人的婚姻又無特別矛盾的離婚，適合給彼此冷靜一段時間，設置離婚冷靜期能收到好的效果。

2.對于暴力等特殊類型的離婚不應當適用“冷靜期”

對于有些特殊類型的離婚案件不應適用離婚冷靜期。如存在家暴的離婚案件、存在拐賣婦女的離婚，當事人一方吸毒等等致一方當事人處于身心難熬的狀態(tài)下提起的離婚。這些類型的離婚強行按照離婚冷靜期處理，將使得離婚時間更長，對于深陷感情糾葛的婚姻雙方來說無疑是一種煎熬，甚至是傷害，特別對于家暴受害者的傷害的可能更大。另外，對于有重婚、遺棄、惡習及假借離婚冷靜之名轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的等存在特定情形的，行拖延訴訟或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之實。這些類型的婚姻對象適用“離婚冷靜期”會存在潛在的負面影響，造成社會的惡劣影響，不應適用離婚冷靜期。

(二)“離婚冷靜期”的適用方法分析

離婚冷靜期制度的設立，只是手段不是目的。由于婚姻的復雜性，每一個離婚案件，都折射出一種人生，或多或少承載著一個家庭的命運。對于婚姻登記機關和人民法院，在“離婚冷靜期”適用上，要非常注意方法選擇，不能意味著一刀切，讓一段時間過去再說。無論是婚姻登記機關，還是人民法院，應當充分利用冷靜期這一制度處理離婚案件，具體案件具體辦理。如遇到?jīng)_動型離婚案件時，可以適用冷靜期進行調(diào)查，給雙方進行情緒梳理，心理輔導不能把冷靜期的時間機械地作為冷靜期過了，就簡單直接發(fā)給當事離婚證；或者說以冷靜期過了，就可以簡單直接判決離婚了。正確的做法應當先走訪當事人住處，了解當事人的實際情況，從當事人相識的過程、婚前感情基礎、婚后感情基礎、了解當事人提出離婚的真實原因。從當事人身邊子女及家庭成員上去做一些服務，提供必要的課程學習，互助活動，再根據(jù)所查明的事實作出符合案件實際的公正處理結(jié)果。讓離婚冷靜期不只是個時間概念而已，應當確保它的設置是在不干涉婚姻自由的同時，又為不該離婚的當事人挽救了的一段婚姻，這才是它所要發(fā)揮的法治正能量。

1.婚姻登記機關正確適用“冷靜期”

對于自愿到婚姻登記機關登記離婚的，登記機關和當事人均不是一味等著一個月冷靜期的時間過去。正確的做法是，當事人要充分利用冷靜期的有效時間，抓住機會，為自己的婚姻找到平衡點，調(diào)整自己，或適當做出改變，最終讓對方或雙方打消離婚念頭，重建良性相處模式?；橐龅怯洐C關在有條件的情況下，應當聯(lián)合婦聯(lián)、基層部門、心理咨詢等社會機構(gòu)，盡可能讓當事人得到調(diào)解，得到情感輔導，心理疏導，有效減少沖動離婚。冷靜期內(nèi)，無論當事人，還是婚姻登記機關人員都可以做些工作，積極努力了解當事人的婚姻問題，做好相應的調(diào)查、調(diào)解、疏導工作。

2.人民法院正確適用“冷靜期”

對于夫妻雙方起訴到法院離婚情形，人民法院是否一定要等到三個月后再立案呢？筆者認為不一定，據(jù)我國基層法院辦案量的統(tǒng)計，一個離婚案，三個月能順利開庭屬正常。我國基層法院對于離婚案，基本上都進行訴前先行調(diào)解，訴前調(diào)解作為前置必經(jīng)程序。一般一個案件先立家調(diào)號，由于法院案多人少，排家事調(diào)解號的周期可能要三四個月時間，調(diào)解不成才轉(zhuǎn)訴訟立案。如果這中間再加上三個月冷靜期，恐怕離婚當事人從起訴到法院，再到開庭，一年都辦不結(jié)，這過程當事人要是能和好的，這么長時間恐怕早已夠懷胎十月了。不能和好的，將對當事人是一種長時間的煎熬。在此種情形，筆者認為基層法院對于離婚冷靜期的適用，選擇訴前家調(diào)來作為冷靜期的適用。先行調(diào)解，若調(diào)解不成功，則立即轉(zhuǎn)入訴訟立案審理。對于大多數(shù)離婚案件，若當事人之間不存在重婚、暴力等法定情形的，第一次起訴離婚，多數(shù)則判決不準離婚。若當事人就是覺得不想再過下去了，那么當事人會根據(jù)法律規(guī)定六個月后再次提起訴訟。這一過程，當事人要是想冷靜思考的，已經(jīng)足夠冷靜了。冷靜期內(nèi)，當事人與辦案工作人員不是按兵不動坐以待斃。法院應當盡可能注重調(diào)查，在調(diào)解過程中與當事人溝通、疏導情緒，了解當事人的實際情況，采取有效可行的措施。比如了解到有重婚、家暴、遺棄、惡習及假借離婚冷靜之名轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的等特定情形的，則不應先立家事婚姻調(diào)解號，不需要先行調(diào)解，如果立了家調(diào)號也應立即轉(zhuǎn)入訴訟審理。

結(jié) 語

一段婚姻，其實不能用好壞來評判，婚姻生活就如一個人穿鞋，鞋子穿著合不合適只有當事人自己知道。家事婚姻對于每個人來說，都是一生的課題！因此，夫妻雙方在一段婚姻里要不要再過下去，冷暖只有當事人自知。無論是婚姻登記機關還是人民法院在適用離婚“冷靜期”均應慎重考慮，充分尊重當事人的意愿，根據(jù)不同案件選擇不同的適用方法。離婚冷靜期的存在，不是一定要勸和，依法及時解決問題才是關鍵，才有利于糾紛的化解，社會的穩(wěn)定。