孫大勇

《專利法》第六十七條規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。該條即是我國專利法中對現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計抗辯的規(guī)定。鑒于現(xiàn)有技術(shù)抗辯與現(xiàn)有設(shè)計抗辯的邏輯原理相同，本文后面統(tǒng)稱現(xiàn)有技術(shù)抗辯，不再區(qū)分現(xiàn)有技術(shù)抗辯與現(xiàn)有設(shè)計抗辯?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯在專利侵權(quán)訴訟中部分替代了專利無效的法律效果并加速了專利侵權(quán)訴訟的審判進(jìn)程，對人民法院依法審理專利侵權(quán)糾紛案件、平衡原被告雙方的合法權(quán)益，具有非常重要的意義。然而司法實踐中，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的應(yīng)用問題產(chǎn)生了諸多分歧，現(xiàn)剖析如下：

一、現(xiàn)有技術(shù)比對的對象與比對對象錯誤問題應(yīng)當(dāng)如何處理的探討

專利侵權(quán)訴訟的本質(zhì)是將被控侵權(quán)對象與專利權(quán)利要求進(jìn)行比較，看被控侵權(quán)對象是否包含了相應(yīng)專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征。一般而言，若全部包含則可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，否則即認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。而現(xiàn)有技術(shù)抗辯則是被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明，被控侵權(quán)對象使用的是現(xiàn)有技術(shù)，鑒于現(xiàn)有技術(shù)肯定不屬于專利的保護(hù)范圍，故被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護(hù)范圍。因此，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)對象與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對，看被控侵權(quán)對象使用的技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)是否相同或者實質(zhì)相同。

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)被控侵權(quán)人將現(xiàn)有技術(shù)與涉案專利進(jìn)行比較而提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情形，該種做法雖屢遭最高院二審或者再審否定，但被訴侵權(quán)人卻屢禁不止，頻繁使用。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，筆者認(rèn)為一是被訴侵權(quán)人沒有正確的理解相應(yīng)的法律規(guī)定，二是被訴侵權(quán)人故意為之。《專利法》第六十七條規(guī)定的是“被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”，所以應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)對象（產(chǎn)品或者方法）同現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對來主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，法律規(guī)定本身沒有歧義。

鑒于現(xiàn)有技術(shù)抗辯須結(jié)合被控侵權(quán)的對象同現(xiàn)有技術(shù)方案進(jìn)行逐項特征的比對，這就意味著被控侵權(quán)人必須詳細(xì)披露其產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征，而此舉就會大大減輕原告對被告侵權(quán)對象的舉證責(zé)任。被告有可能出現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)抗辯失敗，但卻客觀上幫助原告剖析了自己產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征，從而對其主張未落入涉案專利的保護(hù)范圍抗辯產(chǎn)生不利影響。鑒于現(xiàn)有技術(shù)抗辯存在的此種風(fēng)險，有些被訴侵權(quán)人在現(xiàn)有技術(shù)抗辯沒有十足把握的情況下，選擇偷梁換柱，直接將現(xiàn)有技術(shù)與涉案專利進(jìn)行比對，提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯。此時人民法院應(yīng)當(dāng)有所作為，不可聽之任之，即通過法庭釋明，督促被訴侵權(quán)人提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品或者方法與現(xiàn)有技術(shù)詳細(xì)的特征比對分析意見或者報告，被訴侵權(quán)人拒絕提供此類分析意見或者報告，或者堅持將現(xiàn)有技術(shù)與涉案專利進(jìn)行比對時，明示其該做法屬于沒有提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情形，對其現(xiàn)有技術(shù)抗辯不予審查，避免司法資源的無端浪費。

二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯“參照物”確定的時間應(yīng)當(dāng)如何考量的探討

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比對方式為被控侵權(quán)對象與現(xiàn)有技術(shù)的比對，涉案專利的權(quán)利要求是二者比對的參照物。無論是被控侵權(quán)對象還是現(xiàn)有技術(shù)方案，都涉及非常多的技術(shù)特征，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的特征分析不應(yīng)是漫無邊際的比對，其“參照物”就是涉案專利的權(quán)利要求，即現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)是將權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案作為參照物，確定被控侵權(quán)對象與涉案專利權(quán)利要求的相對應(yīng)部分是否相同或者等同。這意味著，現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)是在原告所主張保護(hù)的權(quán)利要求所對應(yīng)的范圍內(nèi)進(jìn)行比對。

一般而言，涉案專利的權(quán)利要求有多個，原告據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求發(fā)生變化，即意味著現(xiàn)有技術(shù)抗辯的“參照物”相應(yīng)發(fā)生變化，隨之而來的現(xiàn)有技術(shù)抗辯比對范圍亦相應(yīng)發(fā)生變化。因此，原告據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求須預(yù)先確定，這不僅是出于確定侵權(quán)比對范圍的需要，亦是出于確定現(xiàn)有技術(shù)抗辯比對范圍的需要。

《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21 號，以下簡稱“21 號專利解釋”）第一條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人主張的權(quán)利要求，依據(jù)《專利法》第五十九條第一款的規(guī)定確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。權(quán)利人在一審法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。很顯然，根據(jù)此規(guī)定，權(quán)利人可以在開庭前確定其據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求，也可以在法庭辯論終結(jié)前變更其據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求。然而最高院在司法實踐中將權(quán)利人變更據(jù)以主張保護(hù)之權(quán)利要求的時間延展至一審判決作出前。如上訴人沈陽飛行船數(shù)碼噴印設(shè)備有限公司（以下簡稱“飛行船公司”）與被上訴人青島瀚澤電氣有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案〔（2019）最高法知民終161 號〕。原審法院認(rèn)為，權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴。在涉案專利無效宣告前，飛行船公司在庭審辯論終結(jié)前當(dāng)庭明確以修改前的原權(quán)利要求1 作為其所主張的保護(hù)范圍，而國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019 年5 月16 日作出第16225 號無效宣告請求審查決定后，涉案專利權(quán)利要求1 的內(nèi)容已發(fā)生變更，飛行船公司提起本案訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)喪失，應(yīng)予駁回。最高院卻認(rèn)為，在涉案專利權(quán)被宣告部分無效之后，只要原審法院尚未作出判決，原審法院就應(yīng)當(dāng)依法向權(quán)利人飛行船公司釋明，由權(quán)利人飛行船公司在維持有效的權(quán)利要求范圍內(nèi)明確其主張保護(hù)范圍的權(quán)利要求。但是，原審法院并未給予權(quán)利人飛行船公司重新明確權(quán)利要求的程序性權(quán)利，未經(jīng)釋明直接裁定駁回了飛行船公司的起訴，屬適用法律錯誤。

筆者認(rèn)為，侵權(quán)比對涉及法庭調(diào)查和法庭勘驗，權(quán)利人變更據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求，迫使法庭須重新進(jìn)行侵權(quán)比對并恢復(fù)法庭調(diào)查和法庭勘驗，甚或，存在現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比對范圍須重新確定，這均會導(dǎo)致司法審理程序的延遲和反復(fù)。在侵權(quán)比對勘驗涉及鑒定機構(gòu)鑒定、勘驗環(huán)境復(fù)雜或者被控侵權(quán)產(chǎn)品為大型設(shè)備不能在法院進(jìn)行現(xiàn)場勘驗時，這種延遲和反復(fù)對審理程序的影響更為明顯。不管是允許權(quán)利人在一審法庭辯論終結(jié)前變更權(quán)利要求，還是允許權(quán)利人在一審判決作出前變更權(quán)利要求，其目的均是避免簡單地駁回權(quán)利人的訴請或者起訴后，權(quán)利人再次起訴。權(quán)利人再次起訴一方面增加了權(quán)利人的訟累，同我國目前大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、減少權(quán)利人訟累的司法導(dǎo)向不符，另一方面也并未將被告從訴訟中解脫出來，而且徒增了新的司法程序，將法官再次帶入新的訴訟。如果任由原告變更權(quán)利要求，同樣亦會造成侵權(quán)比對勘驗或者現(xiàn)有技術(shù)抗辯比對的反復(fù)，不合理地增加了被告的訟累并造成司法資源的浪費。因此，筆者建議法律或司法解釋應(yīng)規(guī)定原告在起訴時即應(yīng)確定其據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求，非因無效宣告事由，一審訴訟中原告不應(yīng)再行變更其據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求。但若一審宣判前，原告主張保護(hù)的某權(quán)利要求被宣告無效，則人民法院應(yīng)當(dāng)向原告釋明其可以以無效決定維持有效的其他權(quán)利要求作為其重新主張保護(hù)的權(quán)利要求，原告拒絕變更其據(jù)以主張保護(hù)的權(quán)利要求時，人民法院可以直接駁回原告的起訴。

三、被告不侵權(quán)抗辯與現(xiàn)有技術(shù)抗辯辯證理解的探討

（一）被告提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯不以承認(rèn)被控方案落入涉案專利保護(hù)范圍為前提

所謂被告不侵權(quán)抗辯是指，被告認(rèn)為被控侵權(quán)對象中的技術(shù)特征并未全部包含原告所主張保護(hù)之權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征。21 號專利解釋第十四條第一款規(guī)定：被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于《專利法》第六十二條（現(xiàn)《專利法》第六十七條，下同）規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何理解？江蘇高院在（2015）蘇知民終字第00084 號判決中認(rèn)為：適用現(xiàn)有技術(shù)不侵權(quán)抗辯的前提是被訴產(chǎn)品的技術(shù)特征全部落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，但與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異。筆者認(rèn)為，“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征”可有兩種理解：第一種理解為，“被訴”的“落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征”即現(xiàn)有技術(shù)抗辯審查前須實體審查被訴侵權(quán)對象的相應(yīng)全部技術(shù)特征是否實際落入專利權(quán)保護(hù)范圍，換言之，“落入”的判斷須以法院認(rèn)定為前提，而不是單純依據(jù)原告的主張。第二種理解為，“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍”的“全部技術(shù)特征”，即“被訴落入”是原告的訴訟主張，不一定與事實相符，在該種理解情形下，單純依據(jù)原告主張的權(quán)利要求的范圍即可實施現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查，被控侵權(quán)對象是否實際落入涉案專利的保護(hù)范圍在所不問。

從江蘇高院的認(rèn)定邏輯來看，顯然其采用的是第一種理解。筆者認(rèn)為，該理解有待商榷。理由如下：

1.21 號專利解釋第十四條第二款同時規(guī)定：被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于《專利法》第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計。若按照江蘇高院的邏輯來理解，則“被訴侵權(quán)設(shè)計”就應(yīng)當(dāng)理解為被訴的“侵權(quán)設(shè)計”，即該設(shè)計被訴且是侵權(quán)的設(shè)計，而這顯然同我們通常想表達(dá)的含義是不同的。作為同一法律條文的不同條款，其表達(dá)形式和理解邏輯應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性。因此，“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征”應(yīng)當(dāng)理解為“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍”的“全部技術(shù)特征”，即“全部技術(shù)特征”僅是被訴侵權(quán)，實際上是否確實落入則在所不問。

2.只有被控侵權(quán)技術(shù)方案落入涉案專利的保護(hù)范圍，被告方可主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，該做法沒有實際的意義。不侵權(quán)抗辯指的是，被告認(rèn)為被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入原告專利的保護(hù)范圍；而現(xiàn)有技術(shù)抗辯指的是，被告認(rèn)為被控侵權(quán)技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)。二者雖然都涉及被控侵權(quán)技術(shù)方案，但比對的對象顯然不同。無論是不侵權(quán)抗辯，還是現(xiàn)有技術(shù)抗辯都涉及到相同或者實質(zhì)相同（等同）的判斷。對實質(zhì)相同（等同）的判斷歷來是司法判斷的難點。例如：被控侵權(quán)技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)完全相同，被告當(dāng)然可以據(jù)此提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的主張，而此時被控侵權(quán)對象同涉案專利的相關(guān)技術(shù)特征是否構(gòu)成等同或者是否實際包含了原告權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征卻存在很大的爭議，被告也當(dāng)然可以提出被控方案不侵權(quán)的抗辯。

無論是從立法行文角度來理解，還是從司法實踐角度來理解，“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征”應(yīng)當(dāng)理解為“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍”的“全部技術(shù)特征”。因此，人民法院對被告提出的不侵權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)一并審查，被告提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯不以承認(rèn)被控侵權(quán)對象落入涉案專利保護(hù)范圍為前提。

鑒于不侵權(quán)抗辯同原告提出的侵權(quán)主張相輔相成，審查原告提出的侵權(quán)主張必然同時涉及，須聽取被告提出的不侵權(quán)抗辯的事實和理由。而對原告提出的被訴技術(shù)方案落入涉案專利保護(hù)范圍的主張不予審查涉及漏審的程序問題，故人民法院對原告提出的侵權(quán)主張以及被告提出的不侵權(quán)抗辯屬于審判必查事項。

（二）人民法院審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)以認(rèn)定被控侵權(quán)對象落入涉案專利保護(hù)范圍為前提，經(jīng)審查被控侵權(quán)對象并未落入涉案專利的保護(hù)范圍，則無必要繼續(xù)審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯①北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編著. 侵犯專利權(quán)抗辯事由[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：47.

若經(jīng)審查被控方案并未落入涉案專利的保護(hù)范圍，此時是否有必要繼續(xù)審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯呢？筆者認(rèn)為沒有必要，理由如下：

1.經(jīng)審查被控方案未落入涉案專利的保護(hù)范圍，人民法院已經(jīng)可以得出被控方案不侵權(quán)的結(jié)論，被告的利益已經(jīng)得到保護(hù)，此時繼續(xù)審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，徒耗司法資源而已。

2.一審法院在認(rèn)定被控方案未落入涉案專利的保護(hù)范圍時繼續(xù)審查判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，其結(jié)果有可能導(dǎo)致被告收到判決時無所適從。例如一審法院認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立，被告不同意該論斷時，被告該上訴還是不該上訴?若上訴，現(xiàn)有的判決已經(jīng)在不侵權(quán)論斷方面判決其勝訴，其利益已經(jīng)得到保護(hù)，上訴沒必要；若不上訴，萬一二審?fù)品粚彽牟磺謾?quán)論斷，現(xiàn)有技術(shù)抗辯方面又未上訴，視為接受一審論斷，被告二審重提現(xiàn)有技術(shù)抗辯時人民法院不應(yīng)再行審查。因此，一旦上述情形出現(xiàn)，被告就會陷入左右為難境界，為保險起見，其有可能徒然提起一場本沒有必要提起的上訴，徒耗司法資源。

3.一審法院若既審查否定了被控方案落入涉案專利的保護(hù)范圍，又審查否定了被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，在原告提起上訴、被告未提起上訴的情形下，二審法院繼續(xù)審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯亦會陷入左右為難之境。通常而言，一審法院審查否定了被控方案落入涉案專利的保護(hù)范圍，被告即已勝訴。假若被告未上訴，而原告提起上訴。在被告二審堅持現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，二審法院該不該審查被告一審提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯呢?假若審查，該如何面對被告未對此提出上訴的現(xiàn)狀；假若不審查，二審新提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯都可審查，從一審到二審就一直提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯為何就不能審查?因此，從這個角度而言，筆者認(rèn)為，再審申請人深圳市亞冠電子有限公司因與被申請人陸少鋒、二審被上訴人浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案〔（2019）最高法民再141 號〕中，一審法院在已經(jīng)得出被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利保護(hù)范圍的情況下，仍然審查認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品不屬于現(xiàn)有技術(shù)的做法值得商榷，而本案二審法院在被告未對現(xiàn)有技術(shù)抗辯提起上訴的情況下重新審查被告一審提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯的做法亦有待商榷。

4.一審認(rèn)定被控方案未落入涉案專利的保護(hù)范圍，故無需審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，若二審法院認(rèn)為被控方案落入涉案專利的保護(hù)范圍，此時，由二審法院審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不會導(dǎo)致過分的審級損失。筆者認(rèn)為，目前司法實踐對現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立把握得比較嚴(yán)格，通常只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，司法誤判的可能性較小。從公正和司法效率相結(jié)合的角度而言，由二審法院審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不會導(dǎo)致過分的審級損失。司法實踐中對現(xiàn)有技術(shù)抗辯更看重實體效果而非程序效果。例如最高院在審查上訴人中山市雅樂思電器實業(yè)有限公司（以下簡稱“雅樂思公司”）因與被上訴人深圳拓邦股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案〔（2019）最高法知民終105 號〕曾認(rèn)定，一審判決未對現(xiàn)有技術(shù)抗辯主張和證據(jù)進(jìn)行審理并未影響雅樂思公司的實體權(quán)益，因此，對雅樂思公司關(guān)于一審判決存在漏審而應(yīng)予撤銷的上訴理由，不予支持。

5.一審法院審查認(rèn)定被控方案未落入涉案專利保護(hù)范圍時不再審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯具有以下優(yōu)勢：

（1）被告不用糾結(jié)是否上訴，因為一審法院已經(jīng)判決被告勝訴且未對其現(xiàn)有技術(shù)抗辯作出認(rèn)定判斷，故被告不涉及對現(xiàn)有技術(shù)抗辯認(rèn)定服判不服判的問題。

（2）二審法院不用糾結(jié)被告未對現(xiàn)有技術(shù)抗辯提出上訴的問題。若二審法院審查認(rèn)定被控方案落入涉案專利的保護(hù)范圍，而被告亦要求法院就現(xiàn)有技術(shù)抗辯進(jìn)行審查，人民法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以審查。這同二審被告方提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)予審查的道理完全相同。

（3）法院在有些情形下不再審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯事由有利于節(jié)省司法資源的司法原理同多個現(xiàn)有技術(shù)抗辯同時提出，人民法院擇一審查認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的司法實踐的內(nèi)在邏輯相通、融合。

6.二審程序中被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不被支持時，其還可以通過專利無效程序進(jìn)行救濟(jì)，以彌補審級損失所造成的影響。當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)抗辯涉及被控侵權(quán)對象是否同現(xiàn)有技術(shù)實質(zhì)相同、被控侵權(quán)對象是否屬于現(xiàn)有技術(shù)同公知常識簡單組合產(chǎn)生的方案時，問題開始復(fù)雜化，有可能會產(chǎn)生司法判斷失誤的問題。此時，被告仍有機會通過專利無效程序否定涉案專利的新穎性或者創(chuàng)造性，將涉案專利無效掉從而獲得勝訴救濟(jì)。這從另外一個角度彌補了審級損失給被告帶來的不利影響。

綜上，筆者認(rèn)為不侵權(quán)抗辯同現(xiàn)有技術(shù)抗辯可同時提出，二者不存在邏輯上的沖突，但人民法院在審理時應(yīng)當(dāng)首先審查原告的侵權(quán)主張與被告提出的不侵權(quán)抗辯，在審查認(rèn)為被控侵權(quán)方案落入涉案專利的保護(hù)范圍時，再行審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立。這是基于人民法院審理專利侵權(quán)糾紛案件不能漏審其侵權(quán)主張的內(nèi)在需求，而不是基于21 號專利解釋第十四條第一款的規(guī)定。當(dāng)審查認(rèn)為被控方案并未落入涉案專利的保護(hù)范圍時，應(yīng)不再審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立即可徑行判決，駁回原告的訴訟請求，以免繼續(xù)審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯而陷被告或者二審法院于左右為難之境。

四、是否允許抵觸申請抗辯以及如何理解抵觸申請抗辯的探討

抵觸申請原是專利審查授權(quán)、確權(quán)程序中涉及到的概念。隨著現(xiàn)有技術(shù)抗辯的使用，抵觸申請抗辯亦比照現(xiàn)有技術(shù)抗辯在司法實踐中開始應(yīng)用。2009 年6月18 日公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十七條第二款規(guī)定：被訴侵權(quán)人以已經(jīng)公開的專利抵觸申請主張不侵權(quán)抗辯的，人民法院可以參照適用前款規(guī)定（即現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)定）。但該規(guī)定在公布生效的21 號專利解釋中被刪除，不過這絲毫不妨礙我國人民法院在司法實踐中繼續(xù)探索抵觸申請抗辯在專利侵權(quán)訴訟中的應(yīng)用。如最高院裁決的浙江樂雪兒家居用品有限公司與陳順弟、何建華、溫士丹侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案〔（2013）民提字第225 號〕、廣東雅潔五金有限公司與上海普奇實業(yè)有限公司、王朋生侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛申請再審案〔（2014）民申字第1772 號〕等。

筆者認(rèn)為，在專利侵權(quán)訴訟中可以適用抵觸申請抗辯的邏輯依據(jù)不在于其同現(xiàn)有技術(shù)抗辯類似，而是因為符合抵觸申請抗辯的案件，所涉專利實質(zhì)上會因為該抵觸申請抗辯文件而被宣告無效。對實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被宣告無效的專利，人民法院從訴訟經(jīng)濟(jì)和司法效率的角度出發(fā)，直接在專利侵權(quán)民事訴訟中對涉案專利不予保護(hù)。正是從這個角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，只要是能影響專利有效性且人民法院有能力審查的事由都可以用作不侵權(quán)抗辯的事由。這一點在司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。如最高院在柏萬清與成都難尋物品營銷服務(wù)中心、上海添香實業(yè)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案〔（2012）民申字第1544 號〕中明確：對于保護(hù)范圍明顯不清楚的專利權(quán)，不應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。權(quán)利要求不清楚即是涉案專利應(yīng)被宣告無效的一個事由。

既然引入抵觸申請抗辯的邏輯原理在于抵觸申請文件能夠在實質(zhì)上影響涉案專利的有效性，因此對抵觸申請抗辯的把控應(yīng)當(dāng)比照抵觸申請對專利新穎性的影響方式進(jìn)行。這不僅涉及抵觸申請文件應(yīng)當(dāng)同被控侵權(quán)產(chǎn)品單獨比對，即不允許將多個文件組合進(jìn)行抵觸申請抗辯，亦不應(yīng)允許將抵觸申請文件同公知常識組合進(jìn)行抵觸申請抗辯。此外，抵觸申請文件本身須符合《專利法》第二十二條第二款或者第二十三條第一款的規(guī)定。根據(jù)《專利法》第二十二條第二款、第二十三條第一款的規(guī)定，所謂抵觸申請文件是指，在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件。故某法院在一件名為“便攜式數(shù)碼顯微鏡”的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件中，引證了一件我國臺灣地區(qū)的證書號為D118565 的外觀設(shè)計專利文獻(xiàn)，判定涉臺在先專利申請可以比照抵觸申請作不侵權(quán)抗辯的做法有待商榷。因為，涉臺在先專利申請并非是向我國國務(wù)院專利行政部門提出的申請，其不屬于抵觸申請文件，該法院的做法不符合抵觸申請抗辯的邏輯基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，基于以上的理解，最高院在慈溪市博生塑料制品有限公司、陳劍與慈溪市博生塑料制品有限公司、陳劍侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審一案 〔（2015）民申字第188 號〕中作出了如下認(rèn)定：只有在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的各項技術(shù)特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請不具有新穎性時，才可以認(rèn)定抵觸申請抗辯成立；如果被訴侵權(quán)的技術(shù)方案相較于抵觸申請存在差異并具有新穎性，或者被訴侵權(quán)人主張將抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)或者公知常識結(jié)合后進(jìn)行抗辯的，抵觸申請抗辯均不能成立。

五、現(xiàn)有技術(shù)抗辯可在哪個訴訟程序中提出的探討

中國法院審理實行二審終審制，但對專利侵權(quán)訴訟案件而言，進(jìn)入再審審查的案件也不在少數(shù)。如前所述，現(xiàn)有技術(shù)抗辯涉及到對被控技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)相同或者實質(zhì)相同的判斷，而對實質(zhì)相同的判斷歷來是司法判斷的難點，這就意味著人民法院有可能誤判。因此，審級損失是專利侵權(quán)訴訟中應(yīng)予考慮的因素。從這個角度而言，現(xiàn)有技術(shù)抗辯須在一審中提出。

然而現(xiàn)有技術(shù)的檢索、挖掘有時并不是很容易的事情。即使是專利文獻(xiàn)，也不見得就能輕松、全面地檢索到，更何況有些現(xiàn)有技術(shù)是權(quán)利人在申請日前銷售相關(guān)專利產(chǎn)品的證據(jù)，此類證據(jù)對先前已發(fā)生事實的局外人被告而言更非易得。如果在一審程序中被告并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，二審中被告方發(fā)現(xiàn)并因此提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，人民法院應(yīng)否審查？如果審查并采納被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，對原告而言是否意味著審級損失？若不準(zhǔn)許審查被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，讓實施公知、現(xiàn)有技術(shù)的被告繼續(xù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對被告而言是否公平？可以說，對二審中提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不論是否審查都各有利弊。實際上，最高院的司法實踐是對被告二審中提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯一般給予審查。例如北京星奧科技股份有限公司、太原市采薇莊園特色農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審一案〔（2019）最高法民申3185 號〕就是典型的一審未提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，二審方提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯并被最高院認(rèn)定應(yīng)予審查的案例。

筆者認(rèn)為，目前司法實踐對現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立把握得比較嚴(yán)格，通常只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，司法誤判的可能性較小。從公正和司法效率兼顧的角度而言，應(yīng)當(dāng)允許被告在二審中提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯。鑒于允許被告在二審中提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的前提是考慮到“只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，司法誤判的可能性較小”，當(dāng)二審支持被告現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立時，這樣處理顯然是以犧牲原告的審級損失為代價的，故對被告二審中提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。在被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立處于兩可之間時駁回被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯更為妥當(dāng)，因為被告尚可通過專利無效程序獲得救濟(jì)。

被告在一、二審程序中均沒有提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，而是在再審中提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，人民法院應(yīng)否準(zhǔn)許呢？再審程序?qū)儆趯徟斜O(jiān)督程序，其更重要的功能在于對法律實施的監(jiān)督或者對重大足以導(dǎo)致案件定性事實的查明與補救，再審事由應(yīng)當(dāng)限于原裁判的訴訟證據(jù)存在重大瑕疵或者訴訟程序存在妨害當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利的重大缺陷等事項。被告在一、二審程序中均沒有提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者雖然提出了現(xiàn)有技術(shù)抗辯，但在再審程序中更換了新的證據(jù)以支持其現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者被告在一審程序中沒有提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯并直接放棄二審上訴權(quán)利的情形下，其對現(xiàn)有技術(shù)的舉證顯然存在嚴(yán)重懈怠，而其現(xiàn)有技術(shù)抗辯一旦成立又會破壞已經(jīng)生效的司法判決的權(quán)威性，對業(yè)已有序的經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生沖擊，并實際上架空屬于正常審理機制的一、二審訴訟程序，客觀上亦會造成原被告訴訟權(quán)利的嚴(yán)重失衡（原告須在一審中確定其專利的保護(hù)范圍，被告卻可以在判決生效后提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯）。因此，法律對該行為應(yīng)給予否定性評價，人民法院對被告在再審程序中提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則上應(yīng)不予考慮。最高院的司法實踐已經(jīng)印證了這一點。在申請再審人慈溪市水之源凈水設(shè)備有限公司（以下簡稱“水之源公司”）因與被申請人鄒金孟專利侵權(quán)糾紛一案〔（2011）民提字第343 號〕中，最高院對水之源公司再審程序中提出的，不同于一、二審程序中提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)予以采納，并認(rèn)定水之源公司現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，從而駁回了權(quán)利人鄒金孟的全部訴訟請求。但在天津長榮印刷設(shè)備股份有限公司與唐山先鋒印刷機械有限公司（以下簡稱“先鋒公司”）、常州市恒鑫包裝彩印有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛申請再審一案〔（2017）最高法民申768 號〕中，最高院對先鋒公司在二審終審后新提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)則未給予審查，對先鋒公司再審更換現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)申請再審的做法給予了否定性評價。最高院在該案中確立的規(guī)則，直接影響了后期其他現(xiàn)有技術(shù)抗辯申請再審案件的審理。例如在再審申請人佛山市云米電器科技有限公司（以下簡稱“云米公司”）與被申請人佛山市順德區(qū)美的洗滌電器制造有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審一案〔（2019）最高法知民申1 號〕中，最高院對云米公司在再審程序中提出但在原生效的一審程序未提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯的主張和證據(jù)不予審查；在濰坊百適精密機械制造有限公司（以下簡稱“百適公司”）、艾默生電氣公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛再審審查一案〔（2018）最高法民申2475 號〕中，最高院對百適公司一、二審中均未提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，在再審程序中方提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的做法給予了否定評價，未支持其現(xiàn)有技術(shù)抗辯的主張。

綜上，現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則在我國司法實踐中已經(jīng)被廣泛運用，該規(guī)則在平衡原被告雙方訴訟權(quán)利方面發(fā)揮了巨大作用，在專利訴訟中設(shè)置現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則具有非常積極的意義。然而，現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則的具體應(yīng)用在司法實踐中卻做法各異。本文從司法實務(wù)的角度對現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則的五個方面做了梳理和探討，希望與大家共同分析、研究。