高文杰

不同于傳統(tǒng)民事訴訟案件，知識產(chǎn)權(quán)案件通常具有侵權(quán)行為較隱蔽、權(quán)利人取證困難的特點。建立符合知識產(chǎn)權(quán)案件特點的訴訟證據(jù)規(guī)則，適時合理轉(zhuǎn)移舉證責任，有助于切實減輕權(quán)利人的舉證負擔①2014 年7 月3 日，最高人民法院副院長陶凱元在《充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力司法保障——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》中指出：“根據(jù)民事訴訟法的一般規(guī)定和知識產(chǎn)權(quán)審判的特殊需求，完善訴訟程序和證據(jù)規(guī)則，切實減輕知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的舉證負擔。”。舉證責任倒置和民事推定是為了重新配置當事人之間舉證義務而設立的制度。近年來，立法者在知識產(chǎn)權(quán)實體法和司法解釋中不斷增加適用法律推定的特殊規(guī)定。同時，司法者在具體案件中逐漸擴大舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用范圍。在舉證責任轉(zhuǎn)移概念的內(nèi)涵、法律依據(jù)、適用條件和證明標準等問題上，早期理論和實踐中分歧都較大，近年來逐步明確和統(tǒng)一。

本文基于近年來最高人民法院作出的20 余份涉及知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟舉證責任轉(zhuǎn)移的判例，并結(jié)合2020 年11 月18 日實施的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》”）和2020 年5 月1 日修正后實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《民事證據(jù)規(guī)定》”），嘗試厘清舉證責任轉(zhuǎn)移概念的邊界和內(nèi)涵，探究最高人民法院在舉證責任轉(zhuǎn)移問題上應遵循的實質(zhì)性標準。

一、舉證責任轉(zhuǎn)移概念的界定

理論通說認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義上的舉證責任，又稱主觀證明責任，和結(jié)果意義上的舉證責任，又稱客觀證明責任。行為意義上的舉證責任受到當事人主張的影響，凡有訴訟必有請求，只要當事人提出請求即會產(chǎn)生提供證據(jù)的責任問題。

行為意義上的舉證責任是一種動態(tài)的舉證責任，它隨著雙方當事人證據(jù)證明力的強弱變化，圍繞法官對待證事實的心證，在當事人之間發(fā)生動態(tài)轉(zhuǎn)移。與之相對，結(jié)果意義上的證明責任是一種不可以轉(zhuǎn)移的舉證責任，它要解決的是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判的問題，實質(zhì)上是對待證事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下，敗訴風險的法定分配形式。②最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導小組. 最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2015：317.

（一）舉證責任轉(zhuǎn)移不同于法定的證明責任分配

在我國民事訴訟實踐中，以法律要件分類說的基本觀點來理解舉證責任分配問題由來已久。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）第九十一條明確了舉證證明責任分配的法定性規(guī)則，即證明責任是由法律分配而并不是由法官來分配。法官在證明責任分配問題上是適用法律的過程，是通過對實體法規(guī)范的分析發(fā)現(xiàn)法律確定的證明責任分配規(guī)則的過程。2020 年修正的《民事證據(jù)規(guī)定》進一步刪除了在個別特殊情況下法官可以基于誠實信用原則和公平原則分配舉證證明責任的規(guī)定③刪除了2001 年《民事證據(jù)規(guī)定》第七條：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。，該修改取消了在證明責任分配問題上法官的自由裁量空間。司法解釋制定者進一步明確指出，實體法律規(guī)范本身已經(jīng)包含對舉證證明責任分配的內(nèi)容，證明責任原則上應由法律分配而非法官分配。即使在極個別容易引起明顯不公的案件中，人民法院也可以通過向最高人民法院請示，或者通過其他司法解釋來解決，而不能在個案中隨意變更法律所確定的舉證責任分配規(guī)則④鄭學林，宋春雨. 理解和適用新民事證據(jù)司法解釋的幾個重點問題 [J]. 人民司法，2020（16）：26-33.。

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟證據(jù)舉證責任的一般規(guī)則。在涉及知識產(chǎn)權(quán)的實體法律規(guī)范中，有關(guān)證明責任分配的特殊規(guī)則僅有《專利法》第六十六條新產(chǎn)品的制造方法的舉證責任倒置。由于審判實踐中侵權(quán)形態(tài)的多樣性，從立法技術(shù)角度看，單純地寄托于在多部知識產(chǎn)權(quán)實體法中增加制定舉證證明責任分配的特殊規(guī)定是不切實際的。為了克服這一實際困難，除法定的舉證責任倒置規(guī)則外，司法實踐中還可以通過主觀證明責任轉(zhuǎn)移制度來破解知識產(chǎn)權(quán)訴訟中權(quán)利人舉證難的問題。理論上，無論是舉證責任“可轉(zhuǎn)移說”還是“不可轉(zhuǎn)移說”，都認同“主觀證明責任”可以圍繞法官的心證在當事人之間互相轉(zhuǎn)移⑤程春華. 舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍 [J]. 現(xiàn)代法學，2008（2）：99-107.。

2001 年《民事證據(jù)規(guī)定》未修改之前，有觀點認為，同舉證責任倒置一樣，舉證責任轉(zhuǎn)移也是一種舉證責任的特殊分配，兩者的區(qū)別在于，舉證責任倒置為法定情形，舉證責任的轉(zhuǎn)移屬于法官的自由裁量權(quán)的范疇⑥何暄. 舉證責任轉(zhuǎn)移的適用條件問題研究——從知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟舉證責任分配原則談起 [J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2015（12）.。加之我國《民訴法解釋》未采納區(qū)分舉證責任或證明責任的概念，而是使用舉證證明責任的表述⑦最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導小組. 最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2015：312.，使得“證明責任分配”和“舉證責任轉(zhuǎn)移”概念經(jīng)?；煊茫y免讓人誤以為同舉證責任倒置一樣，“舉證責任轉(zhuǎn)移”亦造成客觀證明責任的部分轉(zhuǎn)移。

筆者認為，在現(xiàn)行法律規(guī)定下，“證明責任分配”和“舉證責任轉(zhuǎn)移”概念有區(qū)分的必要。我國民事訴訟法采用法律要件分類說，證明責任分配具有法定性，而舉證責任轉(zhuǎn)移取決于法官基于當事人提供證據(jù)的證明力強弱的心證，具有較大的靈活性，兩者在內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和敗訴風險負擔方面存在本質(zhì)區(qū)別。其次，舉證責任轉(zhuǎn)移體現(xiàn)了法定證明責任分配原則制約下，當事人進行舉證活動的過程。換言之，即使在不同的法定證明責任分配規(guī)則下，無論是舉證責任正置或倒置，都需要證明過程中不斷動態(tài)轉(zhuǎn)移舉證責任。另外，筆者分析了最高人民法院近年來的20 余份涉及知識產(chǎn)權(quán)舉證責任承擔的判例，除少數(shù)引用舊《民事證據(jù)規(guī)定》第七條的案例和法定舉證責任倒置的案例外，最高人民法院在判例中較多地使用“舉證責任轉(zhuǎn)移”概念⑧較早的典型案例為（2014）民申字第148 號中興通訊股份有限公司與華為技術(shù)有限公司侵犯專利權(quán)糾紛申請再審案，該案明確指出了舉證責任轉(zhuǎn)移的條件，即在具體案件的審理中，舉證責任在當事人之間的轉(zhuǎn)移取決于人民法院對負有證明責任的一方當事人所提供證據(jù)的證明力的綜合評價結(jié)果。，可見，上述概念需要區(qū)分逐漸成為共識。

（二）舉證責任轉(zhuǎn)移與民事推定

推定是由法律規(guī)定或由法院根據(jù)已有事實和經(jīng)驗法則，從已知的前提事實推斷未知的結(jié)果事實存在。根據(jù)推定發(fā)生的依據(jù)不同可分為法律推定和事實推定⑨《民事證據(jù)規(guī)定》第十條第一款第三項、第四項分別體現(xiàn)了法律推定和事實推定。，兩者的區(qū)別標志在于有無法律規(guī)定，當事實推定上升到法律時，就成為法律推定?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第九十五條規(guī)定的舉證妨礙制度為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中常用的典型法律推定。實踐中，舉證責任轉(zhuǎn)移與法律推定亦經(jīng)?；煊?，例如有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)“損害賠償數(shù)額的計算方法，從本質(zhì)上講概為法律設定的推定方法和裁量技術(shù)”⑩吳漢東. 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角[J]. 法學評論，2014（5）：124-130.，也有學者認為《商標法》第六十三條第二款中規(guī)定的損害賠償規(guī)則為舉證責任轉(zhuǎn)移11陳曉艷，程春華. 商標侵權(quán)民事責任承擔的舉證責任分配及證明要求——以新商標法的規(guī)定為考察范圍[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2014（10）：57-61.。對于《反不正當競爭法》第三十二條中商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)后由被訴侵權(quán)人舉證的規(guī)定，有學者認為該規(guī)定為“法律對事實的推定，簡稱法律推定”12崔國斌. 商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責任分配[J]. 交大法學，2020（4）：9-33.，而最高人民法院在第（2020）最高法知民終538 號侵犯技術(shù)秘密上訴案中認為，該規(guī)定為“舉證責任轉(zhuǎn)移”。

概念混用的原因在于舉證責任轉(zhuǎn)移和民事推定在適用條件和內(nèi)在邏輯上有一定相似性。兩者發(fā)生的依據(jù)均包括法律規(guī)定，也包括基于法官自由心證和經(jīng)驗法則；更加重要的，舉證責任轉(zhuǎn)移和部分民事推定適用條件均需要一方當事人提供初步證據(jù)，以使得前提要件事實達到初步證明標準。另一方面，與舉證責任轉(zhuǎn)移不同，部分民事推定并不以待證要件事實達到初步證明標準為前提，例如，《民事證據(jù)規(guī)定》第九十五條的“舉證妨礙”規(guī)則中法律推定適用以負有舉證責任的當事人證明控制證據(jù)的當事人存在舉證妨礙行為為前提，而不以必然提供初步證據(jù)以證明待證事實并達到相應證明標準為前提。再比如，事實推定中的表見證明的情形下，可以直接利用經(jīng)驗法則推出結(jié)論性事實，而不需要提供基礎(chǔ)事實證明13紀格非《. 民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中的推定問題[J]. 證據(jù)科學，2020（3）：329-342.。

舉證責任轉(zhuǎn)移和民事推定的明顯區(qū)別還在于，在事實推定的情況下，由于日常生活經(jīng)驗法則的蓋然性高低程度不同，“對于所有的經(jīng)驗法則是否都能成為事實推定的橋梁或紐帶而導致行為意義上的證明責任轉(zhuǎn)移這一問題是不無爭議的，尤其是那些蓋然性程度較低的經(jīng)驗法則”14同注釋13。。最高人民法院在司法實踐中常使用“舉證責任轉(zhuǎn)移”而非“事實推定”的概念，巧妙地回避了上述爭議。例如，最高人民法院在（2020）最高法知民終1629 號侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛判決書中認為，在當事人億灣特公司提交初步證據(jù)達到證明標準情況下，“此時可以不再要求其繼續(xù)提供證據(jù)，而轉(zhuǎn)由方正商祺公司提供相反證據(jù)”，“本案是依據(jù)舉證責任分配情況進行歸責，在舉證責任轉(zhuǎn)移至方正商祺公司后，其因舉證不能而需承擔不利后果，并非推定”。

盡管存在上述區(qū)別，但民事推定與舉證責任轉(zhuǎn)移一樣，均不會導致客觀舉證責任的轉(zhuǎn)移已成為共識。新《民訴法解釋》頒布前有觀點認為，“由于推定的適用、舉證妨礙行為的存在以及法官基于公平正義等實質(zhì)性標準的考量，客觀舉證責任在當事人間發(fā)生轉(zhuǎn)移也是存在的”15程春華. 舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍[J]. 現(xiàn)代法學，2008（2）：99-107.；也有觀點認為，“證明責任的轉(zhuǎn)移是推定不利方行使反駁權(quán)時的一種外在程序表現(xiàn)，并非推定的必然法律效果”16張海燕. 民事推定法律效果之再思考——以當事人訴訟權(quán)利的變動為視角[J]. 法學家，2014（5）：50-63.；還有觀點認為，“法律推定只影響主觀證明責任的轉(zhuǎn)移，不影響客觀證明責任的分配”17紀格非. 論法律推定的界限和效力——以買受人檢驗通知義務為視角的研究[J]. 現(xiàn)代法學，2020（6）：17-31.。

筆者認同第三種觀點，客觀舉證責任的可轉(zhuǎn)移性有悖于我國民事訴訟中已經(jīng)明確的客觀證明責任分配法定性的基本原則，舉證妨礙的法律后果為法律推定18例如，2020 年十大技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)典型案例之四——NX 計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案（（2020）最高法知民終155 號），最高人民法院認為，由于沃福公司采取對抗措施，阻礙原審法院證據(jù)保全工作，根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第九十五條的規(guī)定，本院推定未能保全的9 臺電腦也安裝了侵犯西門子著作權(quán)的軟件。，與客觀證明責任的轉(zhuǎn)移無關(guān)。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》的解釋書19最高人民法院民一庭. 最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2020：833+146+164.，司法解釋制定者也認為，我國對于證據(jù)妨害行為采取推定對方主張事實成立的法律后果，而不采用舉證責任轉(zhuǎn)換的法律后果，該解釋側(cè)面證明了舉證妨礙情形下也不能導致客觀舉證責任的轉(zhuǎn)移。更加明顯的，《民事證據(jù)規(guī)定》第十條第二款規(guī)定“法律推定”為可以“反駁”的推定，而無需當事人必須提供相反證據(jù)“足以推翻”。換言之，當事人提供的反駁證據(jù)使待證事實恢復到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可，而不需要達到證明相反事實成立的程度，法律推定并未引起原來負有客觀證明責任當事人的舉證責任轉(zhuǎn)移。

二、舉證責任轉(zhuǎn)移的法律依據(jù)

在新《民訴法解釋》和新《民事證據(jù)規(guī)定》的框架下，法官在客觀證明責任分配問題上不再有自由裁量空間，即使在知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官也僅可依靠主觀舉證責任轉(zhuǎn)移來減輕權(quán)利人的舉證負擔。盡管主觀證明責任可以圍繞法官的臨時心證動態(tài)轉(zhuǎn)移這一觀點具有相當合理的理論基礎(chǔ)，但如果法律和司法解釋中沒有明確規(guī)定舉證責任轉(zhuǎn)移的適用范圍、適用條件及轉(zhuǎn)移時需達到的證明標準，那么司法部門在適用舉證責任轉(zhuǎn)移問題上將是困難和謹慎的。

針對一些新型知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，應在舉證責任負擔方面作出特別規(guī)定已逐漸成為共識。例如，吳漢東教授認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中應考慮將“方法發(fā)明專利侵權(quán)”“商業(yè)秘密侵權(quán)”和“計算機軟件侵權(quán)”三方面作出特殊規(guī)定20吳漢東. 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角[J]. 法學評論，2014（5）：124-130.。立法部門針對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中突出的法律問題，先后制定了多項舉證責任轉(zhuǎn)移的特殊規(guī)定和一般性規(guī)定，規(guī)定主要圍繞“侵權(quán)賠償證據(jù)取證難”和“技術(shù)類案件侵權(quán)判定難”兩大問題，包括如下四個方面：

（一）關(guān)于侵權(quán)賠償

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，準確的侵權(quán)獲利證據(jù)通常由侵權(quán)人掌握，為了破解權(quán)利人在侵權(quán)賠償證據(jù)方面的舉證難題，2013 年修正的《商標法》第六十三條第二款規(guī)定，相關(guān)的賬簿由侵權(quán)人掌握卻拒不提交的情況下，法院可以參考權(quán)利人的主張和初步證據(jù)確定賠償額。司法實踐中該條款通常被認為是舉證責任轉(zhuǎn)移，而非舉證責任倒置21陳曉艷，程春華. 商標侵權(quán)民事責任承擔的舉證責任分配及證明要求——以新商標法的規(guī)定為考察范圍[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2014（10）：57-61.。原因在于，舉證責任倒置是指一方當事人對自己提出的利己的要件事實并不承擔證明責任，而由對方承擔證偽的責任，而本款規(guī)定適用前提在于原告需要提供初步證據(jù)并達到一定的證明標準，法律后果是參考權(quán)利人的主張和證據(jù)確定賠償額，而不能直接認定權(quán)利人的主張。

當然，也有觀點認為，該法條規(guī)定的是知識產(chǎn)權(quán)賠償計算中的舉證責任妨礙規(guī)則。即使認為該觀點成立，由于該規(guī)定不僅包括權(quán)利人證明已盡力舉證，還要求權(quán)利人提供初步證據(jù)達到證明標準，該規(guī)則也應與《民事證據(jù)規(guī)定》第九十五條規(guī)定的一般性的舉證妨礙有所區(qū)別。與之類似的，針對侵權(quán)賠償證據(jù)承擔問題，《著作權(quán)法》第五十四條第四款、《侵犯專利權(quán)若干問題司法解釋（二）》（法釋〔2016〕1 號）第二十七條22該司法解釋已經(jīng)正式吸收進2021 年6 月1 日開始實施的《專利法》第七十一條第四款。、《侵犯商業(yè)秘密若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7 號）第二十四條規(guī)定了與《商標法》第六十三條第二款幾乎完全相同的條款。

（二）關(guān)于商業(yè)秘密

商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人所承擔的證明責任多、難度大，侵權(quán)人通常還以保護自身商業(yè)秘密為由妨礙人民法院證據(jù)保全工作。2019 年《反不正當競爭法》第三十二條作出了減輕權(quán)利人舉證責任負擔的特殊規(guī)定，該規(guī)定被最高人民法院在判例中認為是舉證責任轉(zhuǎn)移，適用范圍包括“符合商業(yè)秘密法定要件”和“存在侵犯行為”兩個方面。

在證明訴爭信息符合商業(yè)秘密法定要件方面，最高人民法院在濟南思克測試與濟南蘭光機電侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案23案號：（2020）最高法知民終538 號。中認為，根據(jù)《反不正當競爭法》第三十二條的規(guī)定，從舉證責任來看，“相應保密措施”是在侵害商業(yè)秘密民事案件中判斷舉證責任轉(zhuǎn)移的法定要件之一24（2019）最高法民申337 號青島鑫輪機械電氣設備有限公司、王程鳴侵害商業(yè)秘密糾紛再審案也認為，與專利法中舉證責任倒置的特殊規(guī)定不同，商業(yè)秘密案件中不存在舉證責任倒置，僅為責任轉(zhuǎn)移。，權(quán)利人應首先提供初步證據(jù)證明其對主張保護的商業(yè)秘密采取了“相應保密措施”，在此基礎(chǔ)上，商業(yè)秘密權(quán)利人無需舉證證明其主張保護的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”（即秘密性），而轉(zhuǎn)由被訴侵權(quán)人舉證證明訴爭信息不具備“不為公眾所知悉”這一要件。

在證明 “存在侵犯行為”方面，結(jié)合《反不正當競爭法》第三十二條和《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（2020）第1.5 條第二款的規(guī)定25《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（2020）第1. 5 條第二款：中國應規(guī)定：（一）當商業(yè)秘密權(quán)利人提供以下證據(jù)，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責任或提供證據(jù)的責任（在各自法律體系下使用適當?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方：1. 被告方曾有渠道或機會獲取商業(yè)秘密的證據(jù)，且被告方使用的信息在實質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同；2. 商業(yè)秘密已被或存在遭被告方披露或使用的風險的證據(jù)；或3. 商業(yè)秘密遭到被告方侵犯的其他證據(jù)。，適用舉證責任轉(zhuǎn)移的法定要件之一在于權(quán)利人初步證明存在“接觸加相同”。例如，最高人民法院2020 年十件技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)典型案例之二——嘉興中華化工公司等與王龍集團公司侵害商業(yè)秘密糾紛案26案號：（2020）最高法知民終1667 號。中，最高人民法院認為，被訴侵權(quán)人未提交有效相反證據(jù)的情況，在一審法院認定部分技術(shù)秘密被使用的基礎(chǔ)上，二審法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)進一步認定被訴侵權(quán)人從權(quán)利人處獲取的全部技術(shù)秘密均已被實際使用。

有學者認為，“接觸加相同”規(guī)則并不能完全達到舉證責任轉(zhuǎn)移的證明標準27崔國斌. 商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責任分配[J]. 交大法學，2020（4）：9-33.。原因在于商業(yè)秘密不同于著作權(quán)的作品，例如技術(shù)秘密可能僅包含有限的技術(shù)參數(shù)，其中包含的定義特征或個性化特征較少，僅“接觸加相同”規(guī)則不能合理地推斷不當行為的存在。該難題破解關(guān)鍵在于正確理解《反不正當競爭法》第三十二條第二款規(guī)定的證明存在“不當行為”的另一前提——“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”。由于技術(shù)秘密的客觀性，在秘密點較少且缺乏個性化特征的情況下，僅證明“接觸加相同”不能可靠排除被告自行研發(fā)或者通過反向工程獲得技術(shù)秘密的可能性，此時將提供證據(jù)責任轉(zhuǎn)移給被告將加劇其泄露自身商業(yè)秘密的風險，這種情況下還需要其他輔佐證據(jù)證明存在切實的不當行為。

（三）關(guān)于專利制造方法

專利制造方法具有侵權(quán)行為隱蔽，權(quán)利人難以獲得侵權(quán)人存在侵權(quán)行為證據(jù)的特點。專利法中明確規(guī)定了新產(chǎn)品的制造方法舉證責任倒置規(guī)則，但對于不屬于新產(chǎn)品的專利制造方法卻未有規(guī)定。早期審判實踐中，最高人民法院認為，在專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權(quán)人確實使用了該專利方法的，根據(jù)案件具體情況和日常經(jīng)驗，被訴侵權(quán)人使用相同制造方法可能性大的，人民法院可以依據(jù)舊《民事證據(jù)規(guī)定》第七條將舉證責任分配給被訴侵權(quán)人28典型判例為最高人民法院（2013）民申字第309 號濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司與宜賓長毅漿粕有限責任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案，該案中最高人民法院根據(jù)舊《民事證據(jù)規(guī)定》第七條，將“提供制造方法不同于專利方法的證據(jù)”的舉證責任分配給被訴侵權(quán)人。持同樣觀點的案例還有（2019）最高法知民終157 號山東瀚峰生物科技有限公司、上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案。。隨著舊《民事證據(jù)規(guī)定》第七條被廢止，不屬于新產(chǎn)品的專利制造方法將不能適用舉證責任分配制度。之后，在李陽與唐山寶翔化工產(chǎn)品有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案29案號：（2020）最高法民再183 號。中，最高人民法院依據(jù)未修改的舊《民事證據(jù)規(guī)定》第七十五條，適用“舉證妨礙”規(guī)則推定被訴侵權(quán)人使用了不屬于新產(chǎn)品的制造方法。

最高人民法院新頒布的《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第三條進一步明確了不屬于新產(chǎn)品的專利制造方法的舉證責任轉(zhuǎn)移特殊規(guī)定，在權(quán)利人提供初步證據(jù)證明符合“相同產(chǎn)品”“經(jīng)由專利方法制造的可能性大”和“原告已盡合理努力”等三個法定要件的前提下，人民法院可以依職權(quán)將“證明產(chǎn)品制造方法不同于專利方法”的舉證責任轉(zhuǎn)移給被訴侵權(quán)人。

隨著司法解釋的修改，最高人民法院在不屬于新產(chǎn)品的制造方法專利侵權(quán)案件法律依據(jù)不斷變遷，但其對該問題的認識和所依據(jù)的實質(zhì)標準未有顯著變化，“使用制造方法的可能性”和“原告已盡合理努力”一直是重要的考量因素。早在（2013）民申字第309 號案件中，最高人民法院就已經(jīng)意識到，由被訴侵權(quán)人對其制造方法進行舉證，有可能被專利權(quán)人濫用來套取被訴侵權(quán)人的商業(yè)秘密?！笆褂弥圃旆椒ǖ目赡苄浴焙汀霸嬉驯M合理努力”兩個因素的證明標準上，既要查明案件事實，又要確保被訴侵權(quán)人的商業(yè)秘密不被泄露，平衡好專利權(quán)人和被訴侵權(quán)人的利益。

（四）舉證責任轉(zhuǎn)移的一般性規(guī)定

由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟侵權(quán)形態(tài)的多樣性和立法的滯后性，上述三種法定舉證責任轉(zhuǎn)移難以針對一般情形提供法律依據(jù)。在決策層倡導運用舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則的背景下，最高人民法院在司法實踐中積極探索適用，但依據(jù)的法條并不統(tǒng)一。在（2019）最高法知民終977 號判決書中，最高人民法院適用舉證責任轉(zhuǎn)移的依據(jù)是《民訴法解釋》第九十條30《民訴法解釋》第九十條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。；在（2020）最高法知民終132 號判決書中的法律依據(jù)是《民訴法解釋》第一百零八條31《民訴法解釋》第一百零八條：對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。；在（2020）最高法知民終405號判決書中法律依據(jù)是《民訴法》第六十四條；在（2014）民申字第148 號和（2017）最高法民申4999號裁定書中，最高人民法院僅闡述了舉證責任轉(zhuǎn)移的適用條件，而未釋明法律依據(jù)。

最新頒布的《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第二條針對該問題作了一般性規(guī)定，在“誰主張，誰舉證”的舉證原則的基礎(chǔ)上，法院可以根據(jù)案件的審理情況依職權(quán)向當事人分配舉證義務。筆者認為，《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》中的舉證義務應指“提出證據(jù)的義務”，即法官可以結(jié)合案件的審理情況和自由心證在當事人之間分配行為意義上的舉證責任，結(jié)果意義的證明責任仍不具備自由裁量的空間。理由在于，《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第二條源于《民訴法》第六十五條第二款，而《民訴法》第六十五條第二款性質(zhì)為針對所有案件作出關(guān)于舉證時限和證據(jù)的一般規(guī)定，而非針對特殊案件設置舉證責任分配的特殊規(guī)則。同時，《民訴法》第六十五條意在強調(diào)舉證釋明，法官根據(jù)具體案情對當事人舉證進行針對性指導，使得難以揣測的法官臨時心證公開化，當事人在案件中對舉證責任轉(zhuǎn)移的理解更加精確，32李祖軍，呂輝. 個案舉證釋明研究——兼評2012 年《民事訴訟法》第65 條[J]. 現(xiàn)代法學，2014（1）：171-178.并非意圖對舉證責任分配作出特殊安排。

在法院依職權(quán)分配舉證義務的過程中，未及時行使釋明權(quán)和公開臨時心證是否構(gòu)成程序錯誤，當前司法實踐做法差別很大。在“華瀚科技有限公司等訴許錫忠公司民間借貸糾紛案”33案號：（2014）民一終字第77 號。中，最高人民法院認為，當法庭產(chǎn)生合理懷疑時，一審法院應向當事人“進行釋明”，并認定一審法院未及時釋明的做法“似舉證責任分配不當”。與之相反，在（2020）最高法知民終405 號侵害植物新品種權(quán)糾紛中，最高人民法院認為，“在訴訟中舉證責任會隨著當事人舉證情況的變化發(fā)生轉(zhuǎn)移，在訴訟過程中當事人對于自己的訴訟利益應具有基本認識”，“原審法院沒有對大華黃海分公司進行舉證責任分配的釋明，并未影響大華黃海分公司行使訴訟權(quán)利，不構(gòu)成程序錯誤”。

筆者認為，人民法院應當認定未及時釋明舉證責任轉(zhuǎn)移的情形構(gòu)成程序性錯誤。《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第二條擴大了轉(zhuǎn)移行為意義舉證責任的適用范圍，不再局限于“侵權(quán)賠償”“產(chǎn)品制造方法”和“商業(yè)秘密”三類特殊規(guī)定。原則上，法官幾乎可以在所有知產(chǎn)民事案件中根據(jù)具體情形分配主觀舉證責任，該自由裁量權(quán)應當給予必要的限制。《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定旨在強化掌握證據(jù)一方當事人的舉證義務，促使各方當事人積極舉證，保證人民法院準確查明事實。司法解釋的制定者也強調(diào)“人民法院應當加強釋明權(quán)的行使，向承擔舉證義務的當事人釋明要求其提供證據(jù)的原因和理由”34林廣海、李劍、吳蓉. 最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用[J]. 法律適用，2021（4）：24-30.。依據(jù)當前司法政策導向，在存在舉證責任轉(zhuǎn)移的情況下法官應加強釋明權(quán)，及時公開心證，合理引導當事人行使舉證義務，保障當事人的程序權(quán)利。

三、舉證責任轉(zhuǎn)移的適用

基于最高人民法院20 余份判例的分析，從適用范圍看，根據(jù)侵犯的權(quán)利類型分類，最高人民法院適用舉證責任轉(zhuǎn)移的案件主要包括“侵犯專利權(quán)”“侵犯計算機軟件著作權(quán)”和“侵犯商業(yè)秘密”三類。根據(jù)待證要件事實分類，最高人民法院認為在技術(shù)事實認定35例如（2020）最高法知民終1629 號，證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否具備“自動校正系統(tǒng)和方法”技術(shù)特征時，適用舉證責任轉(zhuǎn)移。、是否存在侵權(quán)行為認定36例如（2019）最高法民再250 號，證明存在“制造銷售行為”時，適用舉證責任轉(zhuǎn)移。、侵權(quán)產(chǎn)品范圍認定37例如（2019）最高法知民終977 號，證明未購買的八款產(chǎn)品是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品時，適用舉證責任轉(zhuǎn)移。.上均可以適用舉證責任轉(zhuǎn)移。需要注意的是，不僅局限于民事訴訟案件中，在（2020）最高法知行終97 號專利駁回復審行政訴訟中，針對“對比文件1 所載實驗方法是否可以制備本申請化合物”的技術(shù)問題，最高人民法院亦認為可以適用舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則。

從適用條件來看，證明要件事實的舉證責任轉(zhuǎn)移的條件之一在于前提事實得以有效證明，該前提事實的證明不應當僅提供所謂“初步證據(jù)”，前提事實證明過程中也不應當輕易適用舉證責任轉(zhuǎn)移。例如，不屬于新產(chǎn)品的專利制造方法侵權(quán)案件中，權(quán)利人需要證明的前提事實為侵權(quán)產(chǎn)品為“相同產(chǎn)品”；又如，在商業(yè)秘密訴訟中證明存在侵犯行為時，權(quán)利人的前提事實為證明存在“接觸加實質(zhì)相同”。在上述前提事實得以有效證明的基礎(chǔ)上，舉證責任轉(zhuǎn)移的還需考慮如下兩方面因素：

（一）當事人主張及待證事實

原告提供的初步證據(jù)需達到客觀證明標準，即使存在客觀的困難難以提供形式上符合要求的證據(jù)，原告也應該提供證據(jù)線索，使得法官相信確有其事而不是原告的空穴來風。《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第二條中“待證事實”主要指待證事實成立的可能性，是確定當事人是否承擔有關(guān)舉證義務的重要考量因素38林廣海、李劍、吳蓉. 最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用[J]. 法律適用，2021（4）：24-30.。那么，原告的初步證據(jù)究竟需要達到何種證明標準呢？實踐中存在如下兩種觀點：

第一種觀點認為應采用優(yōu)勢證據(jù)標準。最高人民法院副院長陶凱元2014 年在《充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力司法保障——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》中提出“正確運用日常生活經(jīng)驗，妥善把握優(yōu)勢證據(jù)標準，及時公開心證，適時合理轉(zhuǎn)移舉證責任”。江蘇高院2011 年發(fā)布的《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》（以下簡稱“《指南》”）曾指出，針對商業(yè)秘密的“秘密性”這一要件，“可以根據(jù)案情適當降低證明標準，如采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則衡量原告舉證管是否滿足”39江蘇省高級人民法院《侵犯侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》（2011）第2. 8. 2 節(jié)：原告主張商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應就該信息 “不為眾所知悉”負擔證明責任。同時，鑒于這一要件屬于消極事實，原告對此的舉證難度較大，因此可以根據(jù)案情適當降低證明標準，如采取優(yōu)證據(jù)規(guī)則衡量原告舉證是否滿足。。上文提到的中興華為侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院認為“如果在對一方當事人所提供證據(jù)進行審查判斷后，認為其證明力具有明顯優(yōu)勢并初步達到了相應的證明標準，此時可以不再要求該方當事人繼續(xù)提供證據(jù)，而轉(zhuǎn)由另一方當事人提供相反證據(jù)”。40持有相同觀點的案例還有：（2019）最高法知民終977 號。

第二種觀點認為應該采用傳統(tǒng)的高度蓋然性標準。最高人民法院在萊州市永恒國槐研究所訴葛燕軍侵害植物新品種權(quán)糾紛案中認為，“基于本案原審現(xiàn)有證據(jù)，達到了高度蓋然性的證明尺度。在負有證明責任的一方當事人提供的證據(jù)已經(jīng)足以認定相關(guān)要件事實的情況下，舉證責任應該轉(zhuǎn)移給對方當事人，由其提供反駁證據(jù)”。41案號（2017）最高法民申4999 號，持同樣觀點的還有：（2019）最高法知民終21 號、（2020）最高法知民終132 號、（2020）最高法知民終1151 號、（2020）最高法知民終1335 號、（2020）最高法知行終97 號。江蘇高院2021 年4 月15 號修訂后發(fā)布的《指南》中，刪除了上述降低到優(yōu)勢證據(jù)證明標準的規(guī)定，似乎默認了即使針對秘密性這一消極事實，也遵循一般民事訴訟中高度蓋然性證明標準。

筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與普通民事侵權(quán)領(lǐng)域的證明標準應該是一樣的，不應刻意降低。應該認識到，無論采用優(yōu)勢證據(jù)標準還是高度蓋然性標準，執(zhí)行標準時都需要高度依賴法官的自由心證。即使法院聲稱均采用了同樣的證明標準，由于不同法官對證據(jù)證明力的認識不同，對于是否發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果也可能看法迥異。在廣州得翼網(wǎng)絡有限公司、廣州城北信息科技有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛一案42案號：（2020）最高法知民終166 號。中，一審法院基于軟件“界面功能設計、結(jié)構(gòu)布局、圖形標識”的相似性，認定原告完成了初步舉證責任，將不申請鑒定源代碼相似性的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，并由其承擔不利后果。二審法院卻認為原告提供的證據(jù)證明力不足以將“源代碼比對”的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告。“一種確定的、統(tǒng)一的、具有可操作性的證明標準的建構(gòu)只能是烏托邦?！?3張衛(wèi)平. 證明標準建構(gòu)的烏托邦[J]. 法學研究，2003（4）：60-69.由于法官自由心證的難以捉摸和證明標準不統(tǒng)一，筆者認為，適用舉證責任轉(zhuǎn)移時應當區(qū)分要件事實和非要件事實，在實體法未有特殊規(guī)定的情況下，在要件事實上適用舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則時應當謹慎。公勢

（二）證據(jù)持有情況和舉證能力

舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則是為了解決舉證義務負擔失衡，對遭受侵害的權(quán)利人給予保護的初衷建立的，但這并不意味著可以放寬尺度免除其舉證義務。判斷原告是否窮盡舉證手段是法官判斷的一個主觀標準，某些原告代理人出于經(jīng)驗不足、財力不足或怠于舉證，對于完全有能力收集的證據(jù)卻沒有想到，則應當認為沒有盡到合理努力。

證據(jù)的持有情況也是一個重要的考量因素，被告是否持有證據(jù)或者有舉證便利性，需要綜合考慮。在某些情況下，例如用于賠償計算的財務數(shù)據(jù)、不涉及商業(yè)秘密的技術(shù)信息、侵權(quán)產(chǎn)品型號信息等，一般根據(jù)日常經(jīng)驗法則即可認定由被告持有。但是，在其他一些情形下，被告并非一定必然具有舉證的便利性。在上文提到的中興華為侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院認為，中興公司為設備銷售商，其銷售設備后的組網(wǎng)行為并非中興公司實施的，而是由運營商決定，中興公司對于被訴侵權(quán)技術(shù)方案的組網(wǎng)特征并不具有明顯的證明便利。因此，最高院認為，一、二審法院未將對此提供反證的責任轉(zhuǎn)移給中興公司并無不當。

又如，根據(jù)司法實踐，在商業(yè)秘密訴訟中，原告簡要說明其主張的秘密點和采取了保密措施后，被告需承擔否認訴爭信息的“秘密性”的舉證義務；在集成電路布圖設計專用權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告簡單說明或初步證明集成電路設計的“獨創(chuàng)性”后，由被訴侵權(quán)人就集成電路布圖設計不具有獨創(chuàng)性提出相反證據(jù)44典型案例為（2019）最高法知民終490 號。4。筆者認為，在考量原告是否盡到上述初步舉證義務的時候，也要考慮被告承擔舉證義務的難度，即使在消極事實證明中，片面強調(diào)被告方的舉證便利性可能也失之偏頗。更多的時候，訴爭信息的公開出版物并不存在，證明存在公開的使用行為也非常困難。比如，熟悉專利法的學者都十分清楚，證明沒有文獻化的公知常識非常困難。因此，在上述兩類案件中，某些情形下，被告提供證據(jù)來否定訴爭信息的“秘密性”或“獨創(chuàng)性”也是十分困難的，不能一味降低原告的舉證責任，增加被告的舉證義務。

四、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責任問題是長期困擾權(quán)利人的難題。最新的《民事證據(jù)規(guī)定》和《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》以及最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)案件審判中的積極探索，大幅降低了權(quán)利人的舉證責任負擔。同時，我們也應當警惕舉證責任轉(zhuǎn)移問題上法官自由裁量權(quán)的擴大化，可能危害雙方當事人的程序性權(quán)利，不當加重當事人的舉證負擔。決策者應當考慮在個案中進一步細化自由裁量權(quán)，使其更加規(guī)范性和可操作性。適用舉證責任轉(zhuǎn)移時應當區(qū)分要件事實和非要件事實，在實體法未有特殊規(guī)定的情況下，在要件事實上適用舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則時應當謹慎。待證要件事實達到高度蓋然性證明標準是舉證責任轉(zhuǎn)移的前提條件，不應片面減輕權(quán)利人舉證負擔而忽視了保護被訴侵權(quán)人的合法利益。