欒信杰 Julien Chaisse

知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品的進出口、知識產(chǎn)權(quán)版稅和轉(zhuǎn)讓許可費、與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的載體的在線下載和跨境交付均證明了知識產(chǎn)權(quán)是當(dāng)今世界經(jīng)濟和貿(mào)易中不可或缺的要素。強化專利保護和實施也一直是世界貿(mào)易組織（WTO） 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》 （Agreement on Trade－Related Aspects of International Property Rights，以下簡稱《TRIPS 協(xié)定》 ） 的第一優(yōu)先目標(biāo)。細究起來，這里講的“實施” （enforcement） 包括兩個方面： 一是指公平、合理和無歧視原則下的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可；二是針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為采取有效應(yīng)對措施。而《TRIPS 協(xié)定》 提出與知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可有關(guān)的“維護公共利益” 和“阻止濫用知識產(chǎn)權(quán)” 只是WTO 各成員“或然” （may）類選擇性義務(wù)。雖然涉及知識產(chǎn)權(quán)保護與公共健康關(guān)系協(xié)調(diào)，并為之確立了“特別強制許可制度” 的《修改〈TRIPS 協(xié)定〉 議定書》 已于2017 年1 月23 日生效，但《TRIPS 協(xié)定》 并沒有為促進專利技術(shù)運用的專利鏈接、開放許可等當(dāng)今關(guān)切問題（concerns） 確立具體的規(guī)則。重保護、輕發(fā)展的規(guī)則缺漏將是《TRIPS 協(xié)定》 改革的重點。

一、知識產(chǎn)權(quán)強保護是《TRIPS 協(xié)定》改革的基調(diào)

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)保護和實施是知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品國際貿(mào)易所涉及的核心問題。美國利用各種政策工具，包括爭端解決機制（Dispute Settlement Mechanism，DSM） 來強化美國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的實施，推動國際知識產(chǎn)權(quán)保護（IPEC，2013）。美國將“美國知識產(chǎn)權(quán)的保護” 視為“第一優(yōu)先” （top priority） 的“執(zhí)念” 并不因政府更迭而改變。對此，美國貿(mào)易代表辦公室（USTR） 在2021 年4 月30 日發(fā)布的《2021 年特別301 報告》 是一個明證。此報告特別提到，美國一直密切關(guān)注中國履行《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》 承諾的進展情況，而其中一個目的就是“改善中國的知識產(chǎn)權(quán)面貌” （IP landscape） （USTR，2021）。

（一） 美國長期主導(dǎo)國際多邊知識產(chǎn)權(quán)制度的制定和實施

知識產(chǎn)權(quán)保護一直是美國知識產(chǎn)權(quán)制度不可分割的一部分。由“壟斷恐懼” （monopoly phobia） 導(dǎo)致的美國知識產(chǎn)權(quán)弱保護模式的逐步退出始于20 世紀(jì)70 年代末，出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因是美國大量的研究和開發(fā)密集型技術(shù)的突破和基于知識產(chǎn)權(quán)的科技創(chuàng)新。此時，在跨境貿(mào)易和投資中，知識產(chǎn)權(quán)強保護制度成為美國創(chuàng)新政策框架的重要組成部分。

20 世紀(jì)70 年代以后，強化知識產(chǎn)權(quán)保護在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)雙邊和多邊談判中逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，并產(chǎn)生了一種以“叢林法則” （law of the jungle） 為基礎(chǔ)的威權(quán)文化。2011 年9 月9 日《利?！访芩姑绹l(fā)明法案》 （Leahy－Smith America Invents Act，AIA） 的頒布，推動了美國專利保護和實施中最重要的監(jiān)管和行政改革。美國專利和商標(biāo)局（USPTO） 斷然宣稱，此法的實施為“協(xié)調(diào)國際專利制度提供了新的機會”。此語實乃美國對國際規(guī)制的“長臂管轄” 之佐證。美國通常是國際協(xié)定和條約制定的主導(dǎo)者，也是立法主旨、概念、原則和法律實體規(guī)范的國際最大“凈出口國”。這是美國法域外適用的“長臂管轄” （long arm jurisdiction） 的內(nèi)容實質(zhì)。

同樣，為了在全球范圍內(nèi)在知識產(chǎn)權(quán)保護和政策領(lǐng)域發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，美國的知識產(chǎn)權(quán)法不斷發(fā)展，而且這些發(fā)展有一個很大的特點，即美國知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍和內(nèi)容已經(jīng)擴展到新的領(lǐng)域。眾所周知，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)包括專利、商標(biāo)、版權(quán)和商業(yè)秘密，但自20 世紀(jì)80 年代以來知識產(chǎn)權(quán)保護還涵蓋了地理標(biāo)志、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、軟件版權(quán)、數(shù)據(jù)庫、商業(yè)外觀、徽標(biāo)等等。與此同時，利用互聯(lián)網(wǎng)跨國下載的節(jié)目、音樂、電子出版物、音像、游戲軟件及其他大量的應(yīng)用和娛樂軟件是國際數(shù)字貿(mào)易的重要載體。鑒于美國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)和數(shù)字貿(mào)易在世界范圍內(nèi)已占據(jù)突出的地位，美國明確而尖銳地指出網(wǎng)絡(luò)盜版是一個嚴(yán)重的問題，是“數(shù)字貿(mào)易中的最大障礙” （WTO，2015）。同時，美國將反淡化、反假冒、地理標(biāo)識范圍的擴展等問題發(fā)展為獨立的立法或?qū)⑵錃w為WTO TRIPS 理事會所組織的國際多邊知識產(chǎn)權(quán)談判的新主題。因此，美國知識產(chǎn)權(quán)制度的管轄范圍的持續(xù)擴大使該制度本身比以往任何時候都更加復(fù)雜。

在美國的知識產(chǎn)權(quán)強保護制度下，發(fā)明人或知識產(chǎn)權(quán)擁有者的利益不受假冒和盜版的進口產(chǎn)品的影響已被優(yōu)先考慮?；诿绹薮蟮慕?jīng)濟和貿(mào)易規(guī)模及龐大的國內(nèi)市場需求，美國的法律文化無論是其威懾力還是影響力均非他國所能企及。

（二） 《TRIPS 協(xié)定》 也是美國知識產(chǎn)權(quán)強保護的“推廣平臺”

發(fā)明、創(chuàng)新、創(chuàng)造和品牌是通過知識產(chǎn)權(quán)的國際注冊、轉(zhuǎn)讓或授權(quán)使用來體現(xiàn)的。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值和所有參與者在《TRIPS 協(xié)定》 談判過程中提出的各種不同要求，《TRIPS 協(xié)定》 不可避免地涉及與相互沖突的因素有關(guān)的條款和規(guī)范，如強制許可、知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法、針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的單邊制裁措施、知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入、以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。國際社會也密切關(guān)注這些問題，特別是知識產(chǎn)權(quán)保護和強制許可問題。

《TRIPS 協(xié)定》 反映了WTO 不同成員的關(guān)切，在其序言中宣布了三個目標(biāo)： 減少對國際貿(mào)易的扭曲和障礙；促進有效和充分的知識產(chǎn)權(quán)保護；確保實施知識產(chǎn)權(quán)保護的措施和程序本身不構(gòu)成合法貿(mào)易的障礙。然而，沒有跡象表明哪一個目標(biāo)最重要。換言之，保護知識產(chǎn)權(quán)和防止知識產(chǎn)權(quán)濫用這兩類看似相互矛盾的措施均有助于減少國際貿(mào)易的扭曲和障礙。因此，這里出現(xiàn)了兩個看似簡單但實際上復(fù)雜的問題。第一，對于保護知識產(chǎn)權(quán)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，哪一個目標(biāo)是最重要的？ 《TRIPS 協(xié)定》談判的所有參與者需要從該協(xié)定的條款規(guī)定中獲益，而與此同時，WTO 成員對《TRIPS 協(xié)定》 條款趨利避害式的隨意選擇和適用解釋又是不允許的。第二，如何在保護知識產(chǎn)權(quán)和防止知識產(chǎn)權(quán)濫用這兩個原則之間保持平衡以促進國際貿(mào)易？

如上所述，知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)一直是美國經(jīng)濟貿(mào)易的支柱，因此，與知識產(chǎn)權(quán)保護單邊措施一樣，美國也熱衷于建立強有力的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法諸邊和多邊機制，以免其知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害。強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護既是美國參與《TRIPS 協(xié)定》 談判的出發(fā)點，也是最終目標(biāo)。

在《TRIPS 協(xié)定》 談判中，美國的一項基本要求是，出口國產(chǎn)品能否進入美國市場取決于出口國是否提供了充分而有效的知識產(chǎn)權(quán)保護。當(dāng)然，這一要求是以美國對他國知識產(chǎn)權(quán)保護的評估結(jié)果為基礎(chǔ)的。對此，我們以美國依據(jù)其《1974 年貿(mào)易法》 發(fā)布的《特別301 報告》 為例來說明。

美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的《特別301 報告》認定了那些“剝奪對知識產(chǎn)權(quán)的充分和有效保護或拒絕給予美國依賴知識產(chǎn)權(quán)保護的人公平合理的市場準(zhǔn)入的國家” （Palmedo，2016）。具體而言，它側(cè)重于監(jiān)測商標(biāo)、地理標(biāo)志假冒和版權(quán)盜版，數(shù)字、互聯(lián)網(wǎng)和廣播盜版，政府軟件使用，商標(biāo)和域名爭議。關(guān)于貿(mào)易伙伴在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的缺陷的第一份年度《特別301 報告》 發(fā)布于1989 年5 月25日。從此報告中可以看出，美國政府在雙邊和多邊基礎(chǔ)上推動知識產(chǎn)權(quán)強保護和實施的原則已十分明確。

對此美國聲稱的理由有兩個： 一是其他任何國家都不符合美國在烏拉圭回合談判中提出的知識產(chǎn)權(quán)提案所規(guī)定的每一項“充分而有效的知識產(chǎn)權(quán)保護” 標(biāo)準(zhǔn)；二是所有其他國家都有可能成為潛在的知識產(chǎn)權(quán)保護不力的“優(yōu)先被指定國” （USTR，1989）。

很顯然，美國利用特別301 調(diào)查甄別那些在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域使用靈活性的支持公共利益的政策的國家，籍此向全世界揮舞脅迫與制裁的大棒。美國貿(mào)易代表辦公室在1998—2021 年期間發(fā)布的所有24個《特別301 報告》 中，中國連續(xù)17 年被美國政府列入“優(yōu)先觀察名單”。而特別值得提出的是，加拿大是在《TRIPS 協(xié)定》 談判過程中倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)強保護的“四駕馬車” 成員（包括美國、加拿大、歐共體和日本），也是以美國為首的“知識產(chǎn)權(quán)集團之友”（Friends of Intellectual Property Group，其成員包括“四駕馬車” 成員和瑞士） 和“五眼聯(lián)盟” （Five Eyes Alliance，F(xiàn)VEY） 成員（其他四個成員是美國、英國、澳大利亞和新西蘭）。這表明加拿大在促進知識產(chǎn)權(quán)國際多邊強保護方面一直發(fā)揮著與美國同樣的核心作用。但不幸的是，美國貿(mào)易代表辦公室始終認定加拿大為一個知識產(chǎn)權(quán)保護不足的“優(yōu)先外國”（Priority Foreign Country，PFC），并自2002 年以來一直將加拿大列入特別301 報告的“優(yōu)先觀察名單”（2009—2012 年、2018 年） 或“觀察名單” （2002—2008 年、2013—2017 年、2019—2021 年）。這是一個令人震驚的事實，因為《特別301 報告》 是“經(jīng)過廣泛的研究和分析”，利用廣泛的多方利益相關(guān)者程序才得出的結(jié)果。只有“最麻煩的或最惡劣的行為、政策或做法，而且其行為、政策或做法對美國相關(guān)產(chǎn)品產(chǎn)生實際或潛在的最大的不利影響的國家” 才被認定為“優(yōu)先外國”，并有“資格” 在優(yōu)先觀察名單或觀察名單中占有一席之地（USTR，2016）?？梢?，在WTO 成員中，美國知識產(chǎn)權(quán)強保護體系實質(zhì)上屬于一極獨大、強權(quán)無二。就WTO 大多數(shù)成員而言，要建立符合美國“強保護” 要求的知識產(chǎn)權(quán)制度，還有很長的路要走。由于美國采取了特別301 調(diào)查和對“惡名市場” （notorious market） 進行“特別301 不定期審查” 的進攻性立場，任何國家都無法逃避美國貿(mào)易代表辦公室對其“侵犯” 知識產(chǎn)權(quán)行為的監(jiān)管調(diào)查，而受調(diào)查國針對《特別301 報告》 可以采取的對策（包括報復(fù)措施），又囿于WTO 爭端解決機制的規(guī)則缺漏〔見本文下述第二（二） 部分的分析〕。

由于特別301 調(diào)查是一項旨在加強美國市場準(zhǔn)入與出口國知識產(chǎn)權(quán)保護制度之間聯(lián)系的有效工具，美國強力追求自身的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的目標(biāo)，評估貿(mào)易伙伴的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，并確定貿(mào)易伙伴的行為、政策或做法是否提供了充分和有效的知識產(chǎn)權(quán)保護和實施許可，所以推動知識產(chǎn)權(quán)保護和實施規(guī)范的多邊談判對阻止美國以出口國侵犯其知識產(chǎn)權(quán)為由采取單邊措施至關(guān)重要?？梢哉f，《TRIPS 協(xié)定》的一個隱含的目標(biāo)是防止WTO 成員擅自采取單邊措施。

至此，對前述《TRIPS 協(xié)定》 下知識產(chǎn)權(quán)保護與通過強制許可防止知識產(chǎn)權(quán)濫用哪個更為重要的問題可以得到明確的答案。前者，即保護知識產(chǎn)權(quán)，比后者更為重要。毋庸贅言，在法律上，《TRIPS 協(xié)定》 與知識產(chǎn)權(quán)保護的緊密聯(lián)系源于美國以及與其所謂“志同道合” （like－minded） 的國家對知識產(chǎn)權(quán)強保護的特殊偏好。最初，反壟斷法和競爭法是知識壟斷或知識產(chǎn)權(quán)濫用的“天敵”，但在美國看來，因知識產(chǎn)權(quán)所有者的道德權(quán)利通常超出了其他人的利益，因而有必要對知識產(chǎn)權(quán)給予嚴(yán)格的保護（Himma，2008）。毫無疑問，《TRIPS 協(xié)定》 的實施意味著美國可以在多邊基礎(chǔ)上成功地追求其知識產(chǎn)權(quán)強保護的目標(biāo)。《TRIPS 協(xié)定》 盡管只是確立了知識產(chǎn)權(quán)保護“最低標(biāo)準(zhǔn)”，但實際上它是一個規(guī)則載體或立法意志推廣平臺，助推了美國利用“長臂管轄” 來強化國際知識產(chǎn)權(quán)保護。

二、與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭端解決是《TRIPS 協(xié)定》 改革的棘手問題

《TRIPS 協(xié)定》 下知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的瑕疵與WTO 多邊爭端解決機制下知識產(chǎn)權(quán)爭端裁決是一種因果關(guān)系。而《TRIPS 協(xié)定》 下知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的瑕疵在貿(mào)易報復(fù)方面表現(xiàn)得尤為突出。DSM 下知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)領(lǐng)域的沖突反映了這樣一個國際現(xiàn)實：以知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)為核心的科技先行國家是知識產(chǎn)權(quán)強保護的引領(lǐng)者和受益者，并積極維持和擴大其既得利益。在這樣的背景下，DSM 成為經(jīng)濟、科技追趕型國家（即WTO 新興經(jīng)濟體及其他一些發(fā)展中國家成員） 維護其平等發(fā)展權(quán)的法律救濟手段，消除WTO 多邊爭端解決規(guī)則瑕疵對經(jīng)濟、科技追趕型國家意義深遠。

（一） WTO 成員就知識產(chǎn)權(quán)爭端領(lǐng)域的沖突

對于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的報復(fù)問題，不同的WTO成員對此有著不同的看法，美國、印度和新西蘭是其中三個代表性國家，它們之間就存在明顯的矛盾沖突。

如上所述，美國強烈支持將知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入與出口國的知識產(chǎn)權(quán)保護狀況聯(lián)系起來。美國當(dāng)局一直指斥中國的“強制性技術(shù)轉(zhuǎn)移”（coercive technology transfer） 做法，并通過發(fā)起301調(diào)查對中國產(chǎn)品實施市場準(zhǔn)入限制或關(guān)稅限制措施?！皬娭菩约夹g(shù)轉(zhuǎn)移” 被斥之為違反專利許可的公平、合理、無歧視原則，但是推敲起來，對中國來說，“強制性技術(shù)轉(zhuǎn)移” 是可以作為貿(mào)易報復(fù)手段來實施的。這符合WTO 《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》 （Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU） 第22 條關(guān)于中止減讓或其他義務(wù)（即貿(mào)易報復(fù)） 的規(guī)則和程序?？梢哉f，這種貿(mào)易報復(fù)新路徑為美方所忌憚，也為中方所忽視。

而印度對知識產(chǎn)權(quán)壟斷有天然的文化排斥，并對其施加政策約束。印度認定，知識產(chǎn)權(quán)不是推動創(chuàng)新的充分必要條件；知識產(chǎn)權(quán)爭端只能通過談判解決，而不能采取貿(mào)易報復(fù)措施。印度甚至傾向于采納一部引起爭論的標(biāo)題為 《反對知識壟斷》（Against Intellectual Monopoly） 的 著 作 （Boldrin、Levine，2008） 中提到的路線。該著作將當(dāng)代專利和版權(quán)制度撻伐為“一種不必要的邪惡” （an unnecessary evil），并呼吁對國際知識產(chǎn)權(quán)制度進行系統(tǒng)改革。印度無意推進知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決，而是傾向于抑制知識產(chǎn)權(quán)獨占許可，鼓勵“搭便車”。

相比之下，新西蘭專注于提出一些可能彌合分歧的想法，并建議所有不遵守WTO 爭端解決機構(gòu)（Dispute Settlement Body，DSB） 建議和裁決的涉及知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易報復(fù)都應(yīng)由TRIPS 委員會批準(zhǔn)?！禩RIPS 協(xié)定》 下的TRIPS 委員會是一個專門審議知識產(chǎn)權(quán)爭端解決架構(gòu)的部門，而這個爭端解決架構(gòu)更有針對性，其對知識產(chǎn)權(quán)的適用性超越了現(xiàn)行的WTO 爭端解決機制。新西蘭提出的建議實際上反映了知識產(chǎn)權(quán)保護的本質(zhì)，即“一種根據(jù)價值預(yù)期給予其最大化的表達和創(chuàng)新的激勵” （Spinello，2011）。

與美國實施的知識產(chǎn)權(quán)強保護模式不同的是，新西蘭實施的知識產(chǎn)權(quán)保護模式高度關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護的積極因素，如維護公共利益以及知識產(chǎn)權(quán)持有者的創(chuàng)造性和聲譽利益等。后一種利益也是對知識產(chǎn)權(quán)所有者勞動付出的務(wù)實回報。事實上，在這樣一個全球知識產(chǎn)權(quán)密集的競爭環(huán)境中，無論是在法律上還是在現(xiàn)實中，“免費搭便車” 的狀況都是不可持續(xù)的。不僅聯(lián)合國的《世界人權(quán)宣言》（Universal Declaration of Human Rights） 第24 條有言在先（即“人人有權(quán)保護他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神和物質(zhì)利益” ），而且擁有知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)的國家也愈發(fā)強調(diào)，知識產(chǎn)權(quán)強保護有利于維護其國家創(chuàng)新活力和國民生計的所謂“道德倫理”。例如，美國在2015 年《特別301 報告》 中向印度提出了“長臂管轄” 式警告：美國貿(mào)易代表辦公室將持續(xù)監(jiān)管其強制許可法規(guī)的適用（Palmedo，2016）。

（二） DSM 下知識產(chǎn)權(quán)爭端報復(fù)領(lǐng)域的沖突

《TRIPS 協(xié)定》 第64 條“爭端解決” 將《TRIPS協(xié)定》 與DSU 融為一體。DSU 第23 條第3 款（f）（iii） 項規(guī)定，報復(fù)可以在《TRIPS 協(xié)定》 下知識產(chǎn)權(quán)不同部門之間展開，那么諸如知識產(chǎn)權(quán)（如專利部門） —知識產(chǎn)權(quán)（如非專利部門） 這一跨部門報復(fù)路徑也是可以實施的?，F(xiàn)行的《TRIPS 協(xié)定》 涵蓋七個知識產(chǎn)權(quán)部門，它們包括專利、版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、集成電路布局設(shè)計和非公開信息。如此眾多的知識產(chǎn)權(quán)部門為WTO 成員選擇最合適的知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)措施提供了條件。

WTO 爭端解決機制下的跨協(xié)定報復(fù)具有很大的靈活性，也是一種極具威脅性的報復(fù)“武器”。根據(jù)DSU 第22 條第3 （c）、（g） 款，DSU 下的跨協(xié)定交叉報復(fù)限于與貨物、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的三類協(xié)定項下?；谏婕捌渲袃深惢蛉悈f(xié)定的跨協(xié)定貿(mào)易報復(fù)措施是可以對等實施的。例如，一旦爭端解決機構(gòu)授權(quán)對美國適用于某些進口產(chǎn)品的關(guān)稅限制實施交叉報復(fù)，則對美國專利的強制許可或強制轉(zhuǎn)讓可以作為合法有效的報復(fù)手段來適用。換言之，一國以知識產(chǎn)權(quán)限制為核心的報復(fù)手段可用于抵制美國對產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入實施的限制措施（如課征進口附加稅以及基于“國家安全” 而實施的貿(mào)易限制措施等）。根據(jù)DSU 第22 （3） 條，這在法理上是完全可行的。針對被報復(fù)成員未能履行GATT1994 規(guī)定的市場準(zhǔn)入義務(wù)以及由DSB 仲裁認定被報復(fù)成員沒有或不嚴(yán)格履行DSB 關(guān)于撤銷市場準(zhǔn)入限制的裁決，對被報復(fù)成員的知識產(chǎn)權(quán)保護承諾可以中止，即可以實施強制許可或轉(zhuǎn)讓措施。

從目前情形看，商品準(zhǔn)入限制—知識產(chǎn)權(quán)強制許可或轉(zhuǎn)讓這種跨協(xié)定報復(fù)的路徑被忽視了，因為在美國自20 世紀(jì)70 年代以來不斷推動知識產(chǎn)權(quán)強保護的情況下，大多數(shù)WTO 成員都習(xí)慣于接受所謂的“侵害美國的知識產(chǎn)權(quán)—美國對商品進口加以限制” 這種報復(fù)路徑，而不是與之相反的“美國對商品進口加以限制—對美國知識產(chǎn)權(quán)強制許可或轉(zhuǎn)讓” 這種報復(fù)模式。事實上，這是現(xiàn)行WTO 爭端解決機制所沒有規(guī)范的“灰色區(qū)域”，缺乏程序性和實質(zhì)性的WTO 多邊規(guī)則來評估市場準(zhǔn)入限制與作為報復(fù)手段的知識產(chǎn)權(quán)限制之間的對等性。而且，評估相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)金額和報復(fù)持續(xù)時間是復(fù)雜的技術(shù)問題。更嚴(yán)重的是，發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家成員通常沒有充足的自主知識產(chǎn)權(quán)資源來彌補，或替代因?qū)嵤┥唐窚?zhǔn)入限制—知識產(chǎn)權(quán)強制許可，或轉(zhuǎn)讓模式報復(fù)所可能引發(fā)的更大規(guī)模的技術(shù)短缺和創(chuàng)新掣肘。

三、《TRIPS 協(xié)定》 改革的路徑

自《TRIPS 協(xié)定》 生效以來，加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法一直是美國的最高目標(biāo)。然而，從前述美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的《特別301 報告》 中可以發(fā)現(xiàn)，按照美國的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今國際知識產(chǎn)權(quán)強保護陣營中美國的“志同道合” 伙伴國的表現(xiàn)差強人意。在美國2018 年《特別301 報告》 中，瑞士出現(xiàn)在“觀察名單” 中，加拿大則從2017 年的“觀察名單” 成員升格至“優(yōu)先觀察名單” 中。而若干非“志同道合” 者又被美方認定“問題依然嚴(yán)重” （如中國、印度、俄羅斯、巴西、墨西哥等）。這種現(xiàn)象提出了一個重要問題，即如何推動WTO 成員對《TRIPS 協(xié)定》 改革重點達成共識。

（一） 審時度勢把握《TRIPS 協(xié)定》 改革關(guān)切問題

美國推行的國際知識產(chǎn)權(quán)強保護機制的實質(zhì)在于“限制”，如美國對《TRIPS 協(xié)定》 下非藥品專利的強制許可這一主題的多邊談判一直采取消極的態(tài)度。但一味地實施單邊限制是不可行的。事實上，美國某些涉及版權(quán)強保護的法律、法規(guī)或措施，也是有爭議的。如《1998 年桑尼·邦諾版權(quán)期限拓展法》 （Sonny Bono Copyright Term Extension Act of 1998） 將版權(quán)保護期限從75 年延長到95 年。這種展期并不一定意味著通過促進社會正義來激發(fā)創(chuàng)造力或保障未來創(chuàng)作者的合法需要?！?998 年桑尼·邦諾版權(quán)期限拓展法》 于2019 年1 月1 日期滿，并且不再更新。這標(biāo)志著美國不斷延長版權(quán)保護期限的做法已經(jīng)結(jié)束。美國版權(quán)開放獲取倡導(dǎo)者如創(chuàng)作共享組織（Creative Commons） 與維基媒體基金會（Wikimedia Foundation） 極為支持這一結(jié)果，并宣稱這一變化是人們普遍接受互聯(lián)網(wǎng)時代信息與價值共享的結(jié)果（Branigan，2019）。

《TRIPS 協(xié)定》 發(fā)布于1994 年4 月15 日，并于1995 年1 月1 日隨著WTO 的正式運作而開始實施。時移世易，20 多年的滄桑變化使《TRIPS 協(xié)定》 需要改革，需要針對非藥品專利強制許可、平行進口、地理標(biāo)識、非違約之訴、專利流氓、專利鏈接、開放許可等一系列歷史遺留問題和基于物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等信息與價值共享新平臺而產(chǎn)生的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的新主題制定公平的、合理的、非歧視的和可被普遍接受的多邊規(guī)則，以彌補現(xiàn)行《TRIPS 協(xié)定》 中的規(guī)則缺漏。

（二） 推動國際知識產(chǎn)權(quán)制度的均衡發(fā)展

盡管美國政府對知識產(chǎn)權(quán)實施了強保護，但顯而易見的是，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)強保護的政策本身是一個棘手問題。如“專利流氓” （patent trolls） 就是知識產(chǎn)權(quán)強保護制度的衍生物，是一個有害的“副產(chǎn)品”。專利流氓通常不生產(chǎn)任何產(chǎn)品，他們所做的是在收購那些措辭籠統(tǒng)、無須實驗驗證的專利后，假借對方無專利授權(quán)或許可瑕疵，發(fā)起專利侵權(quán)訴訟。實際上專利流氓的所作所為是基于專利許可的經(jīng)濟激勵，而非打算推動后續(xù)的創(chuàng)新和創(chuàng)造，更不顧及知識產(chǎn)權(quán)保護與實施的公共利益問題。這個例子說明知識產(chǎn)權(quán)強保護也會產(chǎn)生道德風(fēng)險和逆向選擇的社會效應(yīng)。所以，可以認為一些WTO 成員按自身發(fā)展階段主張建立寬、嚴(yán)相濟的知識產(chǎn)權(quán)保護制度也是一種理性的政策取向。這里講的知識產(chǎn)權(quán)保護寬、嚴(yán)相濟強調(diào)保護公共利益，推動國際知識產(chǎn)權(quán)制度的均衡發(fā)展。這樣做符合《TRIPS 協(xié)定》 的規(guī)定，如《TRIPS 協(xié)定》 第二部分第8 節(jié)“對許可合同中反競爭行為的控制” 中注意到知識產(chǎn)權(quán)壟斷與反競爭的事實或可能性： 知識產(chǎn)權(quán)許可做法或條件限制競爭，從而對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，也阻礙了技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播。該部分的第40 （2） 條進一步規(guī)定： “一成員可采取與本協(xié)定其他條款一致的適當(dāng)措施，以防止或控制這種反競爭的做法。這些做法包括根據(jù)該成員的有關(guān)法律和條例提出的排他性回授條件、阻止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑和強制性一攬子許可?！?/p>

作為制定、實施和發(fā)展國際知識產(chǎn)權(quán)制度的一個多邊準(zhǔn)則，這項規(guī)定還特別考慮消除不同國家的知識產(chǎn)權(quán)壁壘。顯然，知識產(chǎn)權(quán)強保護是一柄雙刃劍，自然也有其實施的“中庸之道”。此觀點得到了這樣一種論據(jù)的支持： “盡管知識產(chǎn)權(quán)強保護直接鼓勵更多的創(chuàng)新，但從長遠來看，它也通過約束‘邊做邊學(xué)’ （learning by doing） 的過程來抑制創(chuàng)新” （Furukawa，2010）。這意味著，無論是過度保護的知識產(chǎn)權(quán)強保護政策，還是過度薄弱的知識產(chǎn)權(quán)弱保護政策都會阻礙創(chuàng)新。換言之，對于知識產(chǎn)權(quán)強保護尚需理其紊亂，匡其不及。美方將其用于“長臂管轄” 實為誤入歧路。

（三） 提高與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的交叉報復(fù)機制的科學(xué)性和可操作性

美國涉及知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易限制手段具有多樣性，包括單方面調(diào)查、雙邊磋商談判、單邊貿(mào)易限制和訴諸多邊的WTO 爭端解決機制（包括貿(mào)易報復(fù)），而且美方偏執(zhí)于實施301 調(diào)查、特別301 調(diào)查等單邊的“長臂管轄” 手段。WTO 爭端解決機制的規(guī)則缺失和《TRIPS 協(xié)定》 下，關(guān)于跨協(xié)定交叉報復(fù)規(guī)則的失衡決定了當(dāng)今國際知識產(chǎn)權(quán)多邊保護機制需要改革。眾所周知，WTO 通常以協(xié)商一致的方式作出決定。但近幾年WTO 多邊談判職能的弱化限制了協(xié)商一致決策方式的適用，而這些決定通常反映WTO成員廣泛的利益訴求。WTO 爭端解決機制和《TRIPS 協(xié)定》 規(guī)則失衡和缺失使發(fā)展中國家成員陷入兩難境地。一方面，他們面臨WTO 爭端解決多邊機制下知識產(chǎn)權(quán)—市場準(zhǔn)入單向報復(fù)的威脅；另一方面，如果沒有WTO 爭端解決機制和《TRIPS 協(xié)定》 等多邊機制，美國會對其實施單邊的基于301調(diào)查或特別301 調(diào)查的制裁。

現(xiàn)行WTO 爭端解決機制下的知識產(chǎn)權(quán)與其他部門之間，以及知識產(chǎn)權(quán)不同部門之間的交叉報復(fù)是一個值得關(guān)注的問題。緣于知識產(chǎn)權(quán)要素的稀缺性，包括中國在內(nèi)的一些科技創(chuàng)新型的發(fā)展中國家成員一方面比以往任何時候都更加重視知識產(chǎn)權(quán)保護和使用，另一方面又重視推動實施公平、合理和無歧視的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓政策和激勵措施。而且，《TRIPS協(xié)定》 第41 （1） 條也提出知識產(chǎn)權(quán)許可應(yīng)以對合法的貿(mào)易不造成不必要的限制、防止知識產(chǎn)權(quán)濫用為原則。知識產(chǎn)權(quán)與其他部門之間以及知識產(chǎn)權(quán)不同部門之間貿(mào)易報復(fù)的實施顯然在技術(shù)上有其復(fù)雜性。在WTO 爭端解決機制改革談判中完善知識產(chǎn)權(quán)跨部門、跨協(xié)定交叉報復(fù)的國際多邊準(zhǔn)則，擬定相應(yīng)行為標(biāo)準(zhǔn)，對有效抑制美方單邊制裁的美式貿(mào)易霸凌是非常必要的。

（四） 知識產(chǎn)權(quán)強保護機制的適用要遵循發(fā)展原則

不容否認的是，一些發(fā)展中WTO 成員的知識產(chǎn)權(quán)保護薄弱是緣于其在知識產(chǎn)權(quán)保護和實施方面的基礎(chǔ)性缺陷，如較低的經(jīng)濟和社會發(fā)展水平而導(dǎo)致的創(chuàng)新能力差、較低的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制設(shè)計條件和水平、執(zhí)法能力不足等等。但是，“后溪暗起鯉魚風(fēng)”，知識產(chǎn)權(quán)保護政策偏好會因經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級和發(fā)展動能轉(zhuǎn)換而發(fā)生由“弱” 至“強” 的更迭變化。那些頻繁出現(xiàn)在美國《特別301 報告》 “優(yōu)先觀察名單” 或“觀察名單” 上的在知識產(chǎn)權(quán)強保護方面與美國“志同道合” 的WTO 成員（如加拿大、瑞士），以及在科技創(chuàng)新領(lǐng)域發(fā)展較快的新興經(jīng)濟體（如中國、印度、巴西、俄羅斯、土耳其、墨西哥等），對知識產(chǎn)權(quán)強保護的認同感也會不斷增強，乃至尋求制定和實施較美國模式更加完善、更加系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理制度，特別是強化標(biāo)準(zhǔn)必要專利的保護與轉(zhuǎn)讓制度。這樣美國最終可能會作繭自縛，陷入自己為他國設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)強保護規(guī)制困境。鑒于中國政策鼓勵和法規(guī)支持科技創(chuàng)新的現(xiàn)實背景以及日進不已的社會經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，此說絕非虛妄。以反映一個國家高新技術(shù)競爭力的《專利合作條約》 （Patent Cooperation Treaty，PCT） 專利申請量為例，據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）發(fā)布的報告，2020 年中國PCT 專利申請量較2019 年增長16.1%，達68720 件，自1978 年以來首次超過美國（WIPO，2021）。這無疑是我國經(jīng)濟與科技發(fā)展史上的一個標(biāo)志性事件。而WIPO 發(fā)布的《2021 年全球創(chuàng)新指數(shù)》 （The Global Innovation Index 2021）又顯示，中國在全球132 個經(jīng)濟體中，在創(chuàng)新領(lǐng)域的排名從2020 年的第14 位升至目前的第12 位。中國向知識產(chǎn)權(quán)大國和強國發(fā)展的趨勢是不可阻擋的。所以對美國當(dāng)局來說，在《TRIPS 協(xié)定》 改革談判中，與中國積極開展合作而非壓制、脅迫、霸凌和對抗更具有戰(zhàn)略意義。

四、結(jié) 語

和平與發(fā)展是當(dāng)今時代之矢。當(dāng)前WTO“3＋1”職能改革（即規(guī)則談判、政策監(jiān)督、爭端解決和發(fā)展支持） 也將推動WTO 成員的經(jīng)濟社會發(fā)展作為一項重要的職責(zé)。WTO 成員基于對自身發(fā)展?fàn)顟B(tài)和發(fā)展前景的考量決定選擇實施何種知識產(chǎn)權(quán)保護模式。無論如何，《TRIPS 協(xié)定》 是一個非常復(fù)雜的“問題包”，知識產(chǎn)權(quán)強保護與開放許可、非藥品專利強制許可與非違約之訴存在著矛盾沖突。至于知識產(chǎn)權(quán)爭端，美國推行知識產(chǎn)權(quán)強保護的“三板斧” （301 調(diào)查、特別301 調(diào)查和337 調(diào)查） 所體現(xiàn)的市場準(zhǔn)入壁壘與《TRIPS 協(xié)定》 和DSM 中知識產(chǎn)權(quán)保護，以及實施非充分且有效之間非互逆的有缺陷的對應(yīng)關(guān)系揭示了《TRIPS 協(xié)定》 及WTO 爭端解決機制下有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)多邊報復(fù)規(guī)則改革的一個重點。已于2017 年1 月23 日生效的《修改〈TRIPS 協(xié)定〉 的議定書》 （Protocol Amending the TRIPS Agreement） 是與仿制藥有關(guān)的專利強制許可多邊規(guī)則，它為消除國際知識產(chǎn)權(quán)強保護制度的道德風(fēng)險提供了一個示范性窗口。如果目前的《TRIPS 協(xié)定》 改革能夠擺脫“美國優(yōu)先” 和美國賴以適用長臂管轄的“一極獨大” 所造成的困境，將對推動WTO 整體改革具有重要的示范作用。