鄭淑鳳
隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展, 數(shù)據(jù)已經(jīng)成為市場競爭的核心資源, 其跨境流動更是國際貿(mào)易的重要組成部分。 得益于云計算的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)的普及, 經(jīng)營者可以擺脫地理位置的束縛, 匯集來自各地的數(shù)據(jù),依據(jù)技術(shù)、 人力、 成本等因素靈活選擇處理與儲存數(shù)據(jù)的地點, 數(shù)據(jù)跨境必不可缺。
與此同時, 對數(shù)據(jù)跨境流動的法律監(jiān)管也逐漸加強。 立法者針對數(shù)據(jù)跨境流動活動做出限制, 表現(xiàn)為要求在收集國保留備份乃至禁止數(shù)據(jù)出境、 要求接收方提供對等數(shù)據(jù)保護以及開展安全審查等。種種限制抬高企業(yè)合規(guī)成本, 迫使經(jīng)營者開展本地化布局, 在數(shù)據(jù)收集國建立數(shù)據(jù)處理機構(gòu), 更為嚴重的是, 會叫停依賴數(shù)據(jù)跨境流動的商業(yè)活動。 2020 年,美國以收集的數(shù)據(jù)可能會流向中國“威脅” 其數(shù)據(jù)隱私與國家安全為由, 叫停TikTok 在美國境內(nèi)的服務(wù)(1)2019 年11 月, 特朗普以國家安全為由, 對字節(jié)跳動收購Musical.ly 一案展開調(diào)查。 同年12 月, TikTok 在美國加利福尼亞州被提起集體訴訟, 起訴者認為TikTok 將用戶個人身份信息轉(zhuǎn)移至中國的服務(wù)器。 TikTok 回應(yīng)其數(shù)據(jù)中心位于中國境外, 并不與母公司共享, 不受中國法律管轄, 目前其美國用戶的數(shù)據(jù)均儲存在美國境內(nèi)。, 并對微信在美相關(guān)交易施加禁令(2)2020 年8 月6 日, 特朗普動用《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》 《國家緊急狀態(tài)法》 等法案, 針對微信發(fā)布行政令, 要求45 天后禁止美國人和美國企業(yè)、 機構(gòu)等與微信及其母公司的交易。 9 月18 日, 美國商務(wù)部宣布, 為了回應(yīng)特朗普總統(tǒng)于8 月6 日簽署的行政令, 自9 月20 日起禁止與微信有關(guān)的交易, 以維護美國的國家安全。 美國法官在9 月20 日頒令, 認為現(xiàn)有證據(jù)未能證明對美國用戶禁止微信可以解決國家安全的擔(dān)憂, 暫停美國商務(wù)部9 月18 日對微信發(fā)布的禁令。; 基于類似理由, 印度同年6 月禁用59 款來自中國的應(yīng)用軟件(3)2020 年6 月29 日, 印度信息技術(shù)部宣布59 款來自中國的應(yīng)用軟件可能將其用戶數(shù)據(jù)傳入中國, 具有“對印度國家安全和防衛(wèi)有敵意的要素”, 要求禁用相應(yīng)軟件。 其中涉及抖音、 快手、 百度地圖等主流應(yīng)用軟件。。 日漸增大的法律風(fēng)險亟需檢視數(shù)據(jù)跨境規(guī)則適用于數(shù)字經(jīng)營活動中的潛在問題。 本文旨在從數(shù)字經(jīng)濟視角考察數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則, 分析其實施困境及潛在風(fēng)險, 為我國構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境規(guī)則提供參考。
考慮到數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則日益繁冗, 本文將其分為數(shù)據(jù)所在國的單邊數(shù)據(jù)出境監(jiān)管規(guī)則和國際層面開展的數(shù)據(jù)跨境流動合作規(guī)則。
基于隱私保護、 信息安全、 國家主權(quán)保護等多種原因, 各國都對本國數(shù)據(jù)出境開展監(jiān)管。
早期單邊數(shù)據(jù)出境監(jiān)管主要體現(xiàn)在專門的數(shù)據(jù)出境要求, 包括數(shù)據(jù)本地化和要求接收國提供數(shù)據(jù)充分保護。 數(shù)據(jù)本地化指一國要求本國數(shù)據(jù)儲存于本國境內(nèi), 如俄羅斯要求數(shù)據(jù)運營商將其公民個人信息存儲于本國境內(nèi)的服務(wù)器(4)See article 3, 19 of Russian Federation Federal Law on Personal Data 2006, https:/ /www.dataguidance.com/sites/default/files/en_20190809_russian_personal_data_federal_law_2.pdf., 印度要求一般個人數(shù)據(jù)和敏感個人數(shù)據(jù)儲存于本國境內(nèi), 必須出境的, 需征得本國數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)同意(5)See article 33, 34 of Personal Data Protection Bill 2019 of India, https:/ /dataprotectionindia.in/act/.。 歐盟則以《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR) 為基準, 要求數(shù)據(jù)接收國提供同等數(shù)據(jù)充分保護規(guī)則。 從《個人數(shù)據(jù)保護指令》 開始, 歐盟開展對他國數(shù)據(jù)保護規(guī)則的評估; 如果數(shù)據(jù)接收國的法律不能達到“充分保護水平”, 則該國家可與歐盟相關(guān)機構(gòu)磋商并訂立有法律約束力與可執(zhí)行性的隱私保護協(xié)議; 所在國無相關(guān)協(xié)議時, 相關(guān)主體可接受標準合同條款(standard contractual clauses, SCCs) 或約束性公司規(guī)則(binding corporate rules, BCRs), 獲得對歐盟數(shù)據(jù)的接收與處理資格。 歐盟建立了以“充分保護”為實質(zhì)標準, “充分保護認定—隱私保護協(xié)議—標準合同或約束性公司規(guī)則” 階梯式的數(shù)據(jù)出境要求。 GDPR對上述規(guī)定做進一步細化, 包括: 增加充分性認定的適用對象, 國內(nèi)特定地區(qū)、 行業(yè)也可作為符合充分性認定的單位對象; 增加標準合同的類型; 明確約束性公司規(guī)則的法律地位等。 數(shù)字經(jīng)濟發(fā)達的美國則強調(diào)數(shù)據(jù)跨境的自由化, 未對數(shù)據(jù)出境做出統(tǒng)一要求。
隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展, 提供數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者成為數(shù)據(jù)跨境的主要主體。 2018 年美國通過《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法》 (FIRRMA) 授權(quán)外國投資委員會(CFIUS) 調(diào)查涉及“維護或收集可能以威脅國家安全的方式被利用的美國公民的敏感個人數(shù)據(jù)”, 以及導(dǎo)致外資能夠“使用、 開發(fā)、 獲得以及披露美國公民敏感個人數(shù)據(jù)” 的交易(6)See Sec.201-section 721(a)(3)(C)(i) (II) (aa), (bb) of Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, https:/ /www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5841/text#toc-H9A2EEF4FC19D4695B2F611FA9C7BC9B6., 即在本國數(shù)據(jù)出境問題上, 美國基于國家安全理由允許政府干預(yù)特定數(shù)據(jù)出境行為。 CFIUS 及組成機構(gòu)可根據(jù)調(diào)查結(jié)果向總統(tǒng)建議應(yīng)對措施, 總統(tǒng)可直接阻止某項交易, 或附加交易條件, 或撤銷已完成交易。 近年來, 多項涉及數(shù)據(jù)出境的商業(yè)行為被禁止。2018 年1 月, CFIUS 認為MoneyGram 收集可用于識別美國公民身份的數(shù)據(jù)存在安全威脅而禁止螞蟻金服收購MoneyGram (MoneyGram, 2018)。 2020 年3月, 美國白宮以可能威脅國家安全為由要求北京中長石基信息技術(shù)股份有限公司出售其在美國公司StayNTouch 的所有權(quán)益(the White House, 2020)。同年以數(shù)據(jù)收集與潛在的跨境風(fēng)險威脅國家安全為考量, 美國對TikTok、 微信在美國的經(jīng)營活動施加限制。 近年來, 各國加強外資審查, 將潛在的數(shù)據(jù)跨境活動納入外資安全審查范疇已成趨勢。 歐盟2020 年實施《外國直接投資審查框架條例》, 將數(shù)據(jù)出境活動納入審查范圍, 提出成員國應(yīng)重點關(guān)注涉及“取得敏感資料(包括個人數(shù)據(jù)) 或控制這些資料信息能力” 的投資領(lǐng)域(7)See article 4.1 (d) of Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union 2019, https:/ /eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452.。 當(dāng)成員國認為外商投資涉及的數(shù)據(jù)傳輸會威脅本國安全時, 有權(quán)直接審議或叫停相應(yīng)交易。 但該條例對成員國僅具指導(dǎo)效力, 實際影響有待成員國后續(xù)的國內(nèi)法改革。
考量到數(shù)據(jù)自由流動對推動經(jīng)濟發(fā)展的重要作用, 各國(尤其是數(shù)字經(jīng)濟較為發(fā)達的國家) 積極開展數(shù)據(jù)跨境流動合作, 減少數(shù)據(jù)跨境壁壘。
1. 數(shù)據(jù)跨境的專門合作
早期國際合作主要通過專門的數(shù)據(jù)跨境協(xié)議開展。2013 年在美國主導(dǎo)下, 亞太經(jīng)濟合作組織(APEC) 通過《跨境隱私規(guī)則體系》 (CBPRs) 推動數(shù)據(jù)跨境的自由流動。 CBPRs 以滿足相對寬松的APEC 隱私框架要求為基礎(chǔ), 由成員國政府指定一個或多個法人擔(dān)任“問責(zé)代理機構(gòu)” (需經(jīng)CBPRs 聯(lián)合監(jiān)督小組認可),審核境內(nèi)企業(yè)的數(shù)據(jù)保護政策。 企業(yè)可以自行制定數(shù)據(jù)保護政策與傳輸規(guī)則并向問責(zé)代理機構(gòu)申請認證,一經(jīng)通過, 即可在成員國范圍內(nèi)與其他認證企業(yè)自由傳輸個人信息。 盡管CBPRs 采用相對靈活的機制吸引合作, 但指定“問責(zé)代理機構(gòu)” 真正加入CBPRs 的只有美國(TRUSTe)、 日本(JIPDEC)、 新加坡(Infocomm Media Development Authority) 與韓國(Korea Internet & Security Agency), 且認證企業(yè)多為美國企業(yè), 實際影響有限。
歐盟巨大的內(nèi)部市場和明確的數(shù)據(jù)出境要求吸引了諸多國家的主動合作。 2000 年, 美國與歐盟簽訂《安全港協(xié)議》, 自愿加入并承諾遵守協(xié)議中數(shù)據(jù)保護標準的企業(yè)可獲得數(shù)據(jù)傳輸資格。 該協(xié)議以行業(yè)自律為原則, 政府執(zhí)法機構(gòu)僅在必要時參與監(jiān)管執(zhí)法。2013 年斯諾登事件暴露了美國在數(shù)據(jù)保護方面的漏洞, 《安全港協(xié)議》 被歐盟法院判定無效(8)Maximillian Schrems v Data Protection Commissioner, Case C-362/14, 6 October 2015.。 對此,2016 年美歐通過《隱私盾協(xié)議》 強化了政府對數(shù)據(jù)傳輸活動的監(jiān)管, 其要求加入企業(yè)必須配合美國商務(wù)部行動, 且歐盟公民有權(quán)在美國法院提起訴訟(9)2016 年 1 月 17 日美國通過《第 28 號總統(tǒng)行政指令》, 將美國境內(nèi)的隱私保護拓展適用至非美國公民。 同年《司法救濟法案》 發(fā)布, 賦予歐洲公民與美國公民同等的司法救濟權(quán), 即歐洲公民有權(quán)針對美國政府不當(dāng)披露個人信息的行為, 依據(jù)《1974 年隱私法案》 在美國法院提起訴訟。 而在此之前, 僅有美國公民才能向美國法院提起聯(lián)邦機構(gòu)侵害個人隱私的訴訟。。 但2020 年, 歐盟法院在Schrems II 案中認為美國數(shù)據(jù)保護規(guī)則(特別是美國《國家安全法》 ) 未能提供與GDPR 本質(zhì)上相同(essentially equivalent) 的隱私保護, 進而認定《隱私盾協(xié)議》 無效(10)Data Protection Commissioner v Facebook Ireland Limited, Maximillian Schrems (Case C-311/18).。
在這一階段, 各國開展專門的數(shù)據(jù)跨境合作, 其中以美國與歐盟為主導(dǎo), 形成各具特色的美國模式與歐盟模式(李楊等, 2016; 周念利等, 2018)。 在規(guī)則構(gòu)建上, 美國和歐盟分別主導(dǎo)構(gòu)建以CBPRs 和GDPR為基準的數(shù)據(jù)跨境保護要求, 其具體規(guī)則與訴求通過國際合作擴大影響。 美國一方面倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境的自由化, 減少各國數(shù)據(jù)出境限制, 助力其數(shù)字經(jīng)濟的全球擴張; 另一方面堅決維護國家安全底線, 在其認為數(shù)據(jù)出境威脅其國家利益時, 授權(quán)政府依FIRRMA 等法律介入乃至叫停相關(guān)活動。 歐盟則更強調(diào)數(shù)據(jù)跨境中的隱私保護, 以GDPR 為基準要求數(shù)據(jù)接收國構(gòu)建類似的保護規(guī)則, 有效推動了各國對其規(guī)則的學(xué)習(xí)與適用。 在運行模式上, 考慮到各國在數(shù)據(jù)保護上的復(fù)雜利益訴求與矛盾, 國際合作都采取了相對靈活的模式。CBPRs 在國家牽頭下實行以行業(yè)自律、 問責(zé)機構(gòu)為基礎(chǔ), 事后問責(zé)的規(guī)制路徑(許多奇, 2018; 黃寧等,2017), 讓企業(yè)獲得了最大程度的自主權(quán)。 美歐《安全港協(xié)議》 同樣采用企業(yè)自愿加入, 以行業(yè)自律為基礎(chǔ)的寬松合作框架。 這種模式保障了國際合作的靈活性,最大程度上凝聚共識、 減少差異, 但存在相當(dāng)大的安全風(fēng)險(張繼紅, 2018)。
2. 國際貿(mào)易協(xié)議中的數(shù)據(jù)跨境合作
隨著數(shù)據(jù)專門合作面臨障礙、 數(shù)字經(jīng)濟影響力擴大和新一輪自由貿(mào)易協(xié)議(FTA) 興起, 各國開始通過貿(mào)易協(xié)定, 在其電子商務(wù)、 數(shù)字貿(mào)易等章節(jié)規(guī)定數(shù)據(jù)跨境合作規(guī)則。
2012 年美國與韓國簽訂《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》(U.S.-Korea Free Trade Agreement), 第一次在FTA中涉及數(shù)據(jù)的跨境流動問題, 要求成員方應(yīng)努力避免對電子跨境流動施加或維持不必要的阻礙(11)See article 15.8 of U. S. -Korea Free Trade Agreement 2019, https:/ /ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text.。 此后,美國陸續(xù)通過貿(mào)易協(xié)定開展數(shù)據(jù)跨境合作, 特別是在去除數(shù)據(jù)計算設(shè)備本地化要求上取得實質(zhì)性進展。 其主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》 (TPP) 規(guī)定, 締約方不得強制要求數(shù)據(jù)計算設(shè)備存儲在本地, 且對數(shù)據(jù)跨境的限制不得構(gòu)成任意或不合理歧視或構(gòu)成對貿(mào)易的變相限制, 除非是為“各自監(jiān)管要求” 以及達成“合法公共政策” 目標(12)See article 14.13.1, 14.13.2 and 14.13.3 of Trans-Pacific Partnership Agreement, https:/ /ustr. gov/trade-agreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text.。 雖然美國后來退出了該協(xié)議談判, 但其規(guī)則為后續(xù)協(xié)議提供了范本。 2018 年《美墨加貿(mào)易協(xié)定》 (USMCA) 借鑒了TPP 協(xié)議, 要求締約方不得強制數(shù)據(jù)計算設(shè)施儲存在本地, 但刪去例外條款(13)See article 19.12 of the United States-Mexico-Canada Agreement, https:/ /ustr. gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-statesmexico-canada-agreement/agreement-between., 最大限度地促進了數(shù)據(jù)跨境自由化。 此外, USMCA 還引入政府?dāng)?shù)據(jù)公開條款, 并借鑒APEC隱私框架要求完善個人信息保護原則(14)See article 19.8.1-19.8.6 of the United States-Mexico-Canada Agreement, https:/ /ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/unitedstates-mexico-canada-agreement/agreement-between.。
歐盟也開始通過貿(mào)易合作推進數(shù)據(jù)跨境的深入合作。 2018 年日本與歐盟簽署《經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(EPA) 和《戰(zhàn)略伙伴關(guān)系協(xié)定》 (SPA), 宣布雙方可無縫傳輸對方數(shù)據(jù)(Joshua, 2018)。 世界貿(mào)易研究所一項關(guān)于“雙邊貿(mào)易協(xié)定中的數(shù)據(jù)相關(guān)條款”的研究顯示, 自2000 年起, 全球共有99 項雙邊協(xié)議中包含了至少一條關(guān)于電子商務(wù)和數(shù)據(jù)跨境流動的條款, 其中有72 項雙邊協(xié)議包含了電子商務(wù)和數(shù)據(jù)跨境流動的章節(jié)。
盡管各國僅在FTA 的特定章節(jié)、 條款中涉及數(shù)據(jù)跨境規(guī)則, 頗有“曲線救國” 的意味, 但貿(mào)易合作確實為各國開展實質(zhì)上的數(shù)據(jù)跨境合作提供了有效切入點。 一方面, 獨立而全面的數(shù)據(jù)規(guī)定需兼顧數(shù)據(jù)自由流動、 國家主權(quán)安全和隱私保護等多方面需求, 因而在規(guī)則制定、 合作推進上面臨更多困難,將數(shù)據(jù)跨境置于國際貿(mào)易語境則弱化了各國在主權(quán)和隱私保護等方面的差異, 并結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展訴求提高了各方的合作動力; 另一方面, 當(dāng)前FTA 多為小范圍的雙邊或多邊協(xié)定, 合作范圍的縮小也有助于減少差異, 凝聚共識。
盡管域外已對數(shù)據(jù)跨境規(guī)則進行了長期探索,但其在合作模式和規(guī)則實施中都存在一定問題, 阻礙了跨境規(guī)則的有效實施。
從上述討論可知, 各國數(shù)據(jù)出境規(guī)則與跨境傳輸合作中多采用企業(yè)自治與機構(gòu)監(jiān)管結(jié)合的方式:在外資審查中, 企業(yè)自主制定數(shù)據(jù)傳輸政策, 由審查監(jiān)管機構(gòu)對其安全性開展審核, 決定是否批準相關(guān)商業(yè)行為; CBPRs 與《安全港協(xié)議》 允許公司或數(shù)據(jù)傳輸機構(gòu)在滿足協(xié)議要求的基礎(chǔ)上自行構(gòu)建數(shù)據(jù)出境的保護措施, 由政府或?qū)iT機構(gòu)進行評估或監(jiān)管。 但這種模式有賴于企業(yè)與監(jiān)管機構(gòu)的合理分工, 為企業(yè)提供靈活性的同時保障監(jiān)管的有效性,降低安全風(fēng)險, 而實踐中企業(yè)與監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)力天平往往走向兩極分化。
在單邊數(shù)據(jù)出境監(jiān)管中, 隨著外資安全審查范圍擴展至數(shù)據(jù)跨境, 監(jiān)管機構(gòu)可直接決定是否允許特定數(shù)據(jù)出境活動, 權(quán)力天平過分傾向監(jiān)管機構(gòu)。外資安全審查指東道國為保護國家安全對外國資本在本國投資開展商業(yè)活動的審核機制, 屬一國行使主權(quán)范疇, 具有對內(nèi)最高性和對外獨立性。 審查機構(gòu)擁有巨大自由裁量權(quán), 即便其能夠克服行政機構(gòu)固有的效率低下、 權(quán)力尋租問題, 但實踐中仍存在自由裁量權(quán)過大、 審核標準與市場實踐存在偏差的風(fēng)險(甘培忠等, 2015; 王光東, 2016)。 同時, 作為政府機構(gòu)的審查機關(guān)可能會受到國際關(guān)系、 國內(nèi)輿論乃至大選選情等外部因素等影響, 導(dǎo)致審查出現(xiàn)偏差并采取與實際風(fēng)險不相匹配的限制性措施(陳向陽, 2020),甚至可利用外資國家安全審查之名行保護主義或歧視性措施之實(15)如CFIUS 在每年向國會提交的外國投資活動的報告中即提出特別關(guān)注中國相關(guān)的交易。 See CFIUS Reform Under FIRRMA, https: / /crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF10952.。 此外, 由于國家安全審查常涉及公眾無法獲得的機密信息, 審查工作透明性低。 諸多涉及數(shù)據(jù)跨境流動的投資或交易, 都可能被審查機構(gòu)認為對國家安全構(gòu)成威脅, 甚至在交易結(jié)束后面臨接受調(diào)查和被要求撤資的風(fēng)險。
在多邊數(shù)據(jù)跨境合作中, 由于各國在數(shù)據(jù)跨境中難以達成共識, 國際合作多借助相對靈活的機制,通過認證評估的企業(yè)即可自由傳輸數(shù)據(jù), 但權(quán)力的天平過分傾向企業(yè)。 如CBPRs 允許通過認證的企業(yè)自由傳輸數(shù)據(jù), 在缺乏有力監(jiān)管下, 采用了事后追責(zé)的機制, 未能有效抵御數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。 這也是CBPRs 目前參與范圍非常有限的重要原因。 歐盟同樣采取事前認證模式, 企業(yè)在獲得資質(zhì)認證后即可自由傳輸歐盟數(shù)據(jù), 無需就每次傳輸活動獲得單獨授權(quán)(16)參見GDPR 第45.2 條規(guī)定。。 但歐盟同時還通過司法訴訟和合規(guī)審查等保障企業(yè)在實際數(shù)據(jù)傳輸中合乎規(guī)定。 歐盟以企業(yè)實際數(shù)據(jù)保護水平未與GDPR 保持一致為由宣告《安全港協(xié)議》 和《隱私盾協(xié)議》 無效, 即證明了事前認證模式的潛在風(fēng)險與持續(xù)監(jiān)督的必要性。
當(dāng)前數(shù)據(jù)跨境合作與國際平臺都未能提供有約束力的糾紛或爭議解決機制, 進一步加大了數(shù)據(jù)跨境規(guī)則的落實困境。
首先, 在國際數(shù)據(jù)跨境合作中, 美國與歐盟各自主導(dǎo)兩種模式, 積極擴大影響, 但彼此相融性差。有學(xué)者指出, 盡管CBPRs 框架的實際參與效果較差, 但美國仍然在國際舞臺上積極推行該機制, 原因在于其希望推動各國在數(shù)據(jù)跨境規(guī)則中遵從CBPRs 較低的保護標準, 避免以國內(nèi)較高的數(shù)據(jù)保護標準要求數(shù)據(jù)接收國(洪延青, 2021); 而歐盟則在國際合作中積極推行其較高的GDPR 保護標準, 雙方分歧明顯。 《安全港協(xié)議》 和《隱私盾協(xié)議》 接連無效也凸顯了美國與歐盟標準的兼容困境。 特別是兩協(xié)議均未提供獨立的糾紛解決機制,針對美國以《國家安全法》 干預(yù)數(shù)據(jù)傳輸?shù)男袨?歐盟個人數(shù)據(jù)保護機構(gòu)并無管轄權(quán)(17)See European Court of Justice 2000/520/EC: Commission Decision of 26 July 2000 pursuant to Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council on the adequacy of the protection provided by the safe harbor privacy principles and related frequently asked questions issued by the US Department of Commerce (notified under document number C(2000) 2441) (Text with EEA relevance) , https:/ /eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A32000D0520., 只能直接宣告協(xié)議無效。 其次, 雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定的合作方式本身即通過小范圍合作回避了外部監(jiān)管, 且貿(mào)易協(xié)定中部分為“促進數(shù)據(jù)自由流動” 或“減少數(shù)據(jù)本地化限制” 等原則性條款, 部分規(guī)定的例外條款缺乏明確釋義, 規(guī)則落實無權(quán)威的爭議解決方案。最后, 傳統(tǒng)國際貿(mào)易糾紛解決平臺的失效進一步加劇了數(shù)據(jù)跨境糾紛的解決困境。 過去國際貿(mào)易糾紛主要在世界貿(mào)易組織(WTO) 下解決, WTO 憑借廣泛的影響力和強制執(zhí)行力為規(guī)則落實和糾紛解決提供保障(易繼明, 2020)。 但當(dāng)前上訴機構(gòu)停擺,而且WTO 缺乏針對數(shù)據(jù)跨境的系統(tǒng)規(guī)則, 沒有糾紛解決依據(jù)。 盡管《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 (GATS) 提供促進信息的跨境傳輸?shù)囊?guī)定(18)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 電信服務(wù)附件中第5 條規(guī)定“每一成員應(yīng)保證任何其他成員的服務(wù)提供者可使用公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)在其境內(nèi)或跨境傳送信息……以及使用在任何成員領(lǐng)土內(nèi)的數(shù)據(jù)庫所包含的或以機器可讀形式存儲的信息”。, 但其隱私保護例外與安全例外限制缺乏詳細的解釋與限制(19)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 第14 條規(guī)定“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采用或?qū)嵤┮韵麓胧? (a) 為保護公共道德或維護公共秩序而必需的; (b) 為保護人類、 動物或植物的生命或健康而必需的; (c) 為確保服從與本協(xié)定規(guī)定不相抵觸的包括與下述有關(guān)的法律和法規(guī)所必需的: (1) 防止欺詐和欺騙做法的或處理服務(wù)合同違約情事的; (2) 保護與個人資料的處理和散播有關(guān)的個人隱私以及保護個人記錄和賬戶秘密的; (3) 安全問題”。, 各國仍可以借此正當(dāng)化對數(shù)據(jù)跨境的限制措施。 WTO 開啟《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》 (TiSA) 談判以彌補數(shù)據(jù)規(guī)則空白, 但各方在禁止數(shù)據(jù)本地化等關(guān)鍵問題上意見不同, 難以達成共識。(20)See TiSA - Annex on Electronic Commerce 2013, https:/ /netzpolitik.org/wp-upload/TISA-Annex-on-Electronic-Commerce.pdf.
糾紛解決機制的缺位加劇了各國對數(shù)據(jù)管轄權(quán)的爭奪。 近年來, 以美國、 歐盟為代表的國家通過“長臂管轄” 擴張其跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法權(quán)。 2018 年, 美國《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》 采用“數(shù)據(jù)控制者” 標準, 賦予美國執(zhí)法機關(guān)對美國企業(yè)控制數(shù)據(jù)的執(zhí)法權(quán), 無論數(shù)據(jù)是否存儲在美國境內(nèi)(21)See article 2713 of Clarify Lawful Overseas Use of Data Act (Cloud Act 2018), https:/ /www.justice.gov/dag/page/file/1152896/download., 使美國數(shù)據(jù)管轄權(quán)擴展至美國企業(yè)所在的其他國家市場。歐盟GDPR 將適用范圍擴張至所有為歐盟用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)的企業(yè), 不論其是否在歐盟境內(nèi)。 以長臂管轄為代表的數(shù)據(jù)主權(quán)擴張, 導(dǎo)致各國法律適用連接點增多, 甚至導(dǎo)致國家間的司法主權(quán)沖突, 給從事跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)钠髽I(yè)帶來難以調(diào)和的義務(wù)沖突問題。 糾紛解決與司法協(xié)調(diào)都需要確立在國際層面中立、 具有公信力與執(zhí)行力的協(xié)調(diào)機制, 在推進數(shù)據(jù)跨境合作的同時, 應(yīng)合理尊重各國的數(shù)據(jù)主權(quán)。
從前述討論可以看出, 數(shù)據(jù)跨境規(guī)則越來越多脫離其獨立性, 與國際數(shù)字貿(mào)易緊密聯(lián)系。 一方面,自由貿(mào)易協(xié)定正成為數(shù)據(jù)跨境合作與規(guī)則構(gòu)建的主要路徑; 另一方面, 外商投資審查成為一國數(shù)據(jù)出境的重要監(jiān)管方式。 這一聯(lián)系有助于推進數(shù)據(jù)跨境的合作, 但也存在諸多風(fēng)險。
雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定成為數(shù)據(jù)跨境合作的主要形式, 客觀推動了數(shù)據(jù)跨境合作的集團化格局, 部分國家被排除在外。 隨著數(shù)據(jù)與經(jīng)濟的緊密結(jié)合, 數(shù)字經(jīng)濟發(fā)達的國家通過提供數(shù)字化的商品與服務(wù)成為主要的數(shù)據(jù)接收國, 具有參與構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的強大動力。 如美國積極推行數(shù)據(jù)跨境的自由化, 為亞馬遜、 谷歌等數(shù)字經(jīng)營者的全球擴張?zhí)峁┍憷?而數(shù)字經(jīng)濟不夠發(fā)達, 但數(shù)字產(chǎn)品與服務(wù)消費市場巨大的國家或地區(qū), 則可以憑借內(nèi)部市場吸引他國參與并遵守其數(shù)據(jù)跨境要求, 獲得話語權(quán)。 如歐盟整合單一數(shù)字市場, 以其大規(guī)模相對富裕的人群消費為籌碼推行自己的數(shù)據(jù)跨境規(guī)則。 而數(shù)字經(jīng)濟不發(fā)達且消費市場不大的國家或地區(qū)則既無構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境規(guī)則的動力, 也無規(guī)則推行的話語權(quán)。 因此, 數(shù)字經(jīng)濟相對發(fā)達或消費市場較大的國家或地區(qū)可通過雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定開展一定范圍內(nèi)數(shù)據(jù)跨境合作, 并在全球范圍內(nèi)推行其規(guī)則, 而其他國家或地區(qū)則無法參與其中同, 并逐漸喪失在該領(lǐng)域的影響力。
數(shù)據(jù)跨境合作的集團化會進一步拉大全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的鴻溝。 數(shù)字經(jīng)濟具有規(guī)模效應(yīng), 算法分析和深度學(xué)習(xí)對數(shù)據(jù)規(guī)模的需求、 用戶黏性和高額的合規(guī)成本, 都使得大型數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)更具發(fā)展優(yōu)勢。 較先發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的國家可通過開展數(shù)據(jù)跨境合作擴大服務(wù)范圍、 提高數(shù)據(jù)收集能力、 優(yōu)化算法與服務(wù), 在商業(yè)活動與技術(shù)革新中鞏固優(yōu)勢地位。 而未加入數(shù)據(jù)跨境合作的國家或地區(qū), 則在數(shù)字經(jīng)濟的競爭中處于劣勢, 同時限于其保守的數(shù)據(jù)出境規(guī)則, 也難以享受來自他國的數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)。 長此以往, 此類國家或地區(qū)易陷入惡性循環(huán), 落后于數(shù)字化潮流, 先發(fā)優(yōu)勢國家可繼續(xù)擴大其優(yōu)勢, 全球數(shù)字鴻溝加大。
外資安全審查成為數(shù)據(jù)出境監(jiān)管的重要方式,使得數(shù)據(jù)出境的審查對象從國家或地區(qū)轉(zhuǎn)化為從事數(shù)據(jù)傳輸?shù)木唧w企業(yè), 可能會給企業(yè)帶來額外風(fēng)險負擔(dān)。
哈佛大學(xué)的約瑟夫·奈教授曾指出, 全球信息化時代的重要特征在于以企業(yè)為代表的行為跨越國界的非國家行為體(transnationa lactors) 影響力加強。 從事數(shù)字經(jīng)濟的跨國企業(yè)多擁有收集海量數(shù)據(jù)、進行深度學(xué)習(xí)、 開展算法分析的能力, 對社會影響的深度與廣度在部分領(lǐng)域已經(jīng)超過一般政府組織(22)隨著其職能的擴張, 大型經(jīng)營者甚至取代部分傳統(tǒng)政府的職能。 例如, 如阿里巴巴、 愛奇藝等平臺推行自己的平臺侵權(quán)監(jiān)督、 舉報、撤銷內(nèi)容、 罰款等活動, 開展知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法; 抖音短視頻平臺、 新浪微博、 今日頭條等通過個人推薦算法左右著個人接收的信息與輿論; 在新冠疫情中, 微信、 支付寶等軟件與政府合作提供健康碼與追蹤個人行蹤記錄等。(齊延平, 2018)。 對該類企業(yè)活動開展監(jiān)管實屬必要, 但應(yīng)保障監(jiān)管的客觀性和可預(yù)期性。 而隨著國際競爭的開展, 國家間的直接交鋒逐漸轉(zhuǎn)向?qū)鐕袨轶w的限制, 政府對跨國企業(yè)的監(jiān)管可能會受到企業(yè)“國籍”、 國際關(guān)系等因素的影響。
外資安全審查針對具體企業(yè)交易行為, 且審查機構(gòu)有巨大自由裁量權(quán), 與一般數(shù)據(jù)跨境限制相比更具針對性。 由于提供數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)的跨國企業(yè)不可避免地需開展數(shù)據(jù)跨境傳輸, 以數(shù)據(jù)跨境的安全風(fēng)險限制企業(yè)活動更具靈活性。 從美國限制Tik-Tok 與微信、 印度限制微信等在本國的商業(yè)活動來看, 以外資安全審查的方式評估數(shù)據(jù)跨境風(fēng)險具有一定恣意性。 不合理地針對數(shù)據(jù)跨境使用安全審查,如審查機構(gòu)帶有偏見或受外部影響, 會給跨國企業(yè)帶來更多的不確定性, 阻礙數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。
國際數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管對我國數(shù)字經(jīng)濟影響逐漸擴大, 而在國際數(shù)據(jù)跨境的規(guī)則構(gòu)建中, 我國多處于缺位狀態(tài)。 未來我國應(yīng)完善國內(nèi)數(shù)據(jù)跨境規(guī)則, 參與營造開放有序的數(shù)據(jù)跨境流動環(huán)境。
從前述討論可看出, 參與國際數(shù)據(jù)合作需以完善的數(shù)據(jù)跨境規(guī)則為依托。 成熟的數(shù)據(jù)出境規(guī)則是我國營造開放有序的數(shù)據(jù)流動環(huán)境、 參與并推動國際數(shù)據(jù)跨境合作的基礎(chǔ)。
1. 我國數(shù)據(jù)出境的基本立場與規(guī)則構(gòu)建
近年來, 我國加快數(shù)據(jù)相關(guān)立法, 在2021 年集中出臺《數(shù)據(jù)安全法》 和《個人信息保護法》, 初步建立了完整的數(shù)據(jù)法律框架。 在數(shù)據(jù)出境的監(jiān)管立場上, 我國早期著重保障數(shù)據(jù)的安全可控(23)參見2015 年《國家安全法》 第5 條。, 對特殊行業(yè)的數(shù)據(jù)采取本地化措施(24)我國對特殊行業(yè)要求其服務(wù)器、 數(shù)據(jù)等放置在中國境內(nèi), 參見2016 年國家新聞出版廣電總局與工信部頒布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》 第8 條, 以及2019 年交通部、 工業(yè)和信息化部、 商務(wù)部等六部門聯(lián)合頒布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》 第5 條。, 隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展, 我國在保障安全的前提下回應(yīng)數(shù)據(jù)流動需求,提出“促進數(shù)據(jù)跨境安全、 自由流動”(25)參見2021 年《數(shù)據(jù)安全法》 第11 條。。 較之于美國強調(diào)數(shù)據(jù)自由流動和歐盟對數(shù)據(jù)中隱私保護的關(guān)切, 我國旨在平衡保障國家安全、 公民隱私和滿足數(shù)據(jù)流動的需求, 推動數(shù)據(jù)跨境的“有序” 流動(26)這在《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿) 》 中也有所體現(xiàn), 其第3 條規(guī)定了“防范數(shù)據(jù)出境安全風(fēng)險, 保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動”。。
在具體規(guī)則上, 我國數(shù)據(jù)出境要求根據(jù)數(shù)據(jù)類型與規(guī)模而有所不同。 關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者收集的數(shù)據(jù)和收集個人信息達到規(guī)定數(shù)量的應(yīng)當(dāng)本地化存儲, 必須出境時需通過安全評估(27)參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第37 條、 《數(shù)據(jù)安全法》 第31 條和《個人信息保護法》 第40 條。。 針對其他個人信息出境, 我國借鑒歐盟SCCs 和BCRs 規(guī)則, 增加保護水平認證與標準合同選項, 傳輸者可在獲得個人同意的基礎(chǔ)上從開展安全評估、 個人信息保護認證和使用網(wǎng)信部門提供的標準合同中選擇其一(28)參見《個人信息保護法》 第38、 39 條。。
此外, 我國規(guī)定在其他國家或地區(qū)對中國采取歧視性的禁止、 限制措施時, 我國可采取對等措施,為平衡外國不當(dāng)限制提供了反制規(guī)定(29)參見《個人信息保護法》 第43 條。。
2. 數(shù)據(jù)出境安全評估的規(guī)則建設(shè)
由前述可知, 安全評估是我國數(shù)據(jù)出境監(jiān)管的主要方式。 2021 年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出臺《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿) 》 (以下簡稱《評估辦法》 ), 就適用情形、 申請要求、 程序期限、 評估重點等做出詳細規(guī)定。
根據(jù)《評估辦法》, 我國采用事前評估模式, 數(shù)據(jù)傳輸者通過評估后可獲得數(shù)據(jù)出境資格, 無需就每次數(shù)據(jù)傳輸都申請評估, 為企業(yè)提供靈活空間。 但吸取CBPRs 與《安全港協(xié)議》 安全風(fēng)險過高的教訓(xùn),《評估辦法》 明確“事前評估和持續(xù)監(jiān)督相結(jié)合” 原則。 對通過評估的企業(yè)堅持后續(xù)監(jiān)督, 有助于平衡企業(yè)靈活性與數(shù)據(jù)出境安全。 當(dāng)前《評估辦法》 中“持續(xù)監(jiān)督” 體現(xiàn)為對評估效力2 年期限制和在特定情況下需重新申報評估的規(guī)定(30)參見《評估辦法》 第12 條。, 未來可繼續(xù)補充持續(xù)監(jiān)督的細則, 增加數(shù)據(jù)出境抽查機制, 推動該原則的落實。
在評估適用上, 根據(jù)現(xiàn)有法律, 安全評估分別適用于特殊數(shù)據(jù)(關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者收集的數(shù)據(jù)和規(guī)模較大的個人信息) 和其他個人信息出境兩種情況(31)參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第37 條、 《數(shù)據(jù)安全法》 第31 條和《個人信息保護法》 第38-40 條。, 而《評估辦法》 提供統(tǒng)一的評估標準,消弭了區(qū)分適用情形的意義。 一方面, 兩類數(shù)據(jù)出境在風(fēng)險大小、 來源上有所差異, 在評估重點上宜有所區(qū)分。 另一方面, 在個人信息的出境審批中, 法律將企業(yè)通過安全評估與獲得個人信息保護認證、 使用標準合同置于同等效力, 企業(yè)滿足其一即可自由傳輸個人信息, 此處安全評估的標準應(yīng)與個人信息保護認證和標準合同的內(nèi)容保持實質(zhì)一致, 避免三種選項差異過大導(dǎo)致企業(yè)向?qū)捤蛇x項逃逸而其他選項落空的情況??紤]到我國網(wǎng)信部門尚未就個人信息保護認證和標準合同出臺具體規(guī)則, 建議先在《評估辦法》 中做區(qū)分表述, 為未來標準區(qū)分與細化做鋪墊。
在評估標準上, 《評估辦法》 規(guī)定了材料要求和評估重點(32)參見《評估辦法》 第6、 8、 9 條。。 但考慮到安全評估制度正處于建立初期, 評估標準是否具有可操作性、 傳輸者是否充分理解評估要求都難以確定, 《評估辦法》 僅在材料不全或不符合要求時允許申請方補充或更正, 未能提供評估機構(gòu)與數(shù)據(jù)傳輸者間的交流機制。 為提高評估標準的可適用性, 為市場提供穩(wěn)定預(yù)期, 決策者可考慮在制度實施初期提供交流機制。 當(dāng)申請者提交的材料不能滿足相應(yīng)標準時, 評估機構(gòu)可出具意見, 允許申請者在一定期限內(nèi)提高保護水平或補充安全措施。 2020 年, 商務(wù)部出臺《全面深化服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點總體方案》,提出在條件相對較好的試點地區(qū)開展數(shù)據(jù)跨境傳輸安全管理試點(33)《全面深化服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點任務(wù)、 具體舉措及責(zé)任分工》 的第115 項規(guī)定: 支持試點地區(qū)聚焦集成電路、 人工智能、 工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、 生物醫(yī)藥、 總部經(jīng)濟等重點領(lǐng)域, 試點開展數(shù)據(jù)跨境流動安全評估, 建立數(shù)據(jù)保護能力認證、 數(shù)據(jù)流通備份審查、 跨境數(shù)據(jù)流動和交易風(fēng)險評估等數(shù)據(jù)安全管理機制。 鼓勵有關(guān)試點地區(qū)參與數(shù)字規(guī)則國際合作, 加大對數(shù)據(jù)的保護力度。。 決策者可考慮借此在試點地區(qū)試行安全評估制度, 并通過交流機制推動評估機構(gòu)與申請者合作探索最佳方案。
在國際參與中, 我國應(yīng)貫徹推動數(shù)據(jù)跨境有序流動的政策, 穩(wěn)步參與并推進多邊數(shù)據(jù)跨境合作。2021 年, 我國核準加入《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》 (RCEP), 盡管RCEP 要求締約方不得阻止出于商業(yè)原因通過電子方式跨境傳輸信息的行為, 但其提供公共政策例外并賦予締約方解釋公共政策內(nèi)涵的權(quán)利, 同時允許締約方基于保護其基本安全利益而做出必要措施, 其他締約方不得對此類措施提出異議(34)See article 14.2, 15 of Regional Comprehensive Economic Partnership, https:/ /rcepsec.org/legal-text/。 可見在推動數(shù)據(jù)流動自由化的同時,RCEP 更尊重不同國家對數(shù)據(jù)跨境限制的需求并提供合理空間, 且其參與范圍更廣。 我國可考慮以RCEP 為基礎(chǔ), 推動構(gòu)建相互尊重、 廣泛參與、 開放有序的數(shù)據(jù)跨境合作體系。
同時, 我國也應(yīng)關(guān)注到數(shù)據(jù)跨境背后的發(fā)展利益, 推動與不同國家、 地區(qū)的合作, 彌補數(shù)字鴻溝。數(shù)據(jù)跨境背后除了國家主權(quán)和隱私保護, 還包含國家在數(shù)字化領(lǐng)域的發(fā)展利益。 意識到各國在數(shù)字化發(fā)展中的巨大差距, 我國作為數(shù)字經(jīng)濟相對發(fā)達國家, 應(yīng)當(dāng)秉持開放、 均衡、 普惠的原則, 推動國際合作惠及不同國家。 可在尊重他國數(shù)據(jù)主權(quán)的前提下, 通過經(jīng)貿(mào)合作幫助不發(fā)達國家構(gòu)建數(shù)字網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施與平臺, 探索數(shù)據(jù)跨境合作機制; 在合作范圍上, 我國可聚焦數(shù)字化相對落后的國家, 同時借助“一帶一路” 的發(fā)展契機, 通過貿(mào)易合作探索數(shù)據(jù)跨境規(guī)則, 逐步提高規(guī)則科學(xué)性與影響力。
在數(shù)字化時代, 數(shù)據(jù)跨境規(guī)則建設(shè)面臨的挑戰(zhàn)在于如何平衡經(jīng)濟發(fā)展下數(shù)據(jù)流動自由化需求與實現(xiàn)數(shù)據(jù)中隱私保護和維護國家安全等多重目標(Mitchell et al., 2017)。 當(dāng)前數(shù)據(jù)跨境發(fā)展呈現(xiàn)與經(jīng)貿(mào)合作緊密相關(guān)的特征, 這在推動規(guī)則探索的同時也導(dǎo)致數(shù)據(jù)跨境合作的價值恣意化和范圍集團化。數(shù)據(jù)跨境的規(guī)則構(gòu)建是一個全面、 長期的工作, 國家間的數(shù)據(jù)跨境合作應(yīng)保障不同國家的參與機會與協(xié)商能力。 我國應(yīng)在完善國內(nèi)規(guī)則的基礎(chǔ)上, 積極參與構(gòu)建國際數(shù)據(jù)跨境規(guī)則, 平衡機構(gòu)監(jiān)管力度和企業(yè)自主空間, 助力數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的同時, 擴大合作范圍, 彌補數(shù)字鴻溝。