王 勇

2021年1月1日《民法典》正式實施，《民法通則》完全終止效力。雖然《民法通則》的主要內(nèi)容被整合到《民法典》之中，但是其第142條關(guān)于條約適用的規(guī)定并未被《民法典》所采納?！睹穹ǖ洹奉C布之后，我國最高人民法院對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》進(jìn)行了修改，刪除了其中與條約適用有關(guān)的第4條和第5條，我國法院直接適用國際民商事條約的主要國內(nèi)法律依據(jù)不復(fù)存在，從而導(dǎo)致我國法院在涉外民事關(guān)系中直接適用條約(1)我國法院直接適用條約，既包括在審判案件時直接援引條約分析說理，也包括直接援引條約作為判決的法律依據(jù)，本文采取寬泛的概念，認(rèn)為凡是符合其中之一的，均屬于直接適用條約。出現(xiàn)了一定的法律真空。另一方面，《民法典》的正式實施也給促進(jìn)我國法院直接適用條約帶來了機(jī)遇。(2)參見丁偉:《〈民法典〉編纂催生2.0版〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉》，載《東方法學(xué)》2019年第1期。在上述背景下，很有必要深入分析我國法院直接適用條約的既有法律指引模式的特點(diǎn)與局限性，并且結(jié)合民法典時代對于我國法院直接適用條約提出的更高要求，研究如何革新我國法院直接適用條約的法律指引模式。

一、我國法院直接適用條約的現(xiàn)有法律指引模式之基本情況

我國法院在直接適用條約時是非常謹(jǐn)慎的，一般來說，如果沒有指引條約直接適用的法律依據(jù)，我國法院不敢輕易地直接適用條約。具體來說，我國法院直接適用條約的法律指引或是司法解釋、或是法律法規(guī)、或是當(dāng)事人合意選擇、或是指導(dǎo)性案例。目前極少存在我國法院在沒有法律指引的情況下直接適用條約的案例。因此，筆者認(rèn)為，我國法院直接適用條約時的各種法律依據(jù)，并且由上述法律依據(jù)構(gòu)成的一個邏輯體系，就是我國法院直接適用條約的法律指引模式。在這一指引模式下，各個法律依據(jù)所指引適用的條約種類有所不同，在具體適用的優(yōu)先級方面也有不同。例如，法律法規(guī)指引法院直接適用條約時的條約范圍較廣。又如，司法解釋和特定通知在指引法院直接適用條約方面的優(yōu)先級相對更高。再如，當(dāng)事人意思自治原則和指導(dǎo)性案例發(fā)揮了補(bǔ)充性或輔助配合的作用，并且在現(xiàn)有的司法實踐中指引法院直接適用條約的范圍更窄、頻率較低。具體情況分析如下：

(一)司法解釋和特定通知發(fā)揮了優(yōu)先的作用

指引我國法院直接適用條約的司法解釋和特定通知可以分為兩大類，第一類是專門性的司法解釋和特定通知，即指出某一個具體條約的直接適用性或如何直接適用。第二類是一般性的司法解釋和特定通知，即宏觀地指出條約應(yīng)該優(yōu)先適用或直接適用。

第一，專門性的司法解釋和特定通知不僅指明了一些具體條約的直接適用性，而且還指明了一些具體的條約如何直接適用。例如《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》(3)直接適用該條約的指引依據(jù)參見最高人民法院《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2011〕14號)(2020年修訂)第5條第1款以及第21條第2款。等8個國際條約都是被專門性司法解釋或特定通知指明其本身的直接適用性。(4)其余7個國際條約分別是：《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約》《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。

第二，一般性的司法解釋和特定通知積極倡導(dǎo)了在我國審判實踐中優(yōu)先適用條約的原則，從而發(fā)揮了宏觀的指引作用。首先，一般性的司法解釋和特定通知主要有1995年《外交部、最高人民法院、最高人民檢察院等關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》、(5)該規(guī)定第1條第(3)項：處理涉外案件，在對等互惠原則的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格履行我國所承擔(dān)的國際條約義務(wù)。當(dāng)國內(nèi)法或者我內(nèi)部規(guī)定同我國所承擔(dān)的國際條約義務(wù)發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定(我國聲明保留的條款除外)。各主管部門不應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)法或者內(nèi)部規(guī)定為由拒絕履行我國所承擔(dān)的國際條約規(guī)定的義務(wù)。最高人民法院2000年4月17日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》(以下簡稱“4.17通知”)、(6)通知指出：“各級人民法院審理涉外民商事案件時，……對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用，同時可以參照國際慣例。”2010年12月8日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步做好邊境地區(qū)涉外民商事案件審判工作的指導(dǎo)意見》第6條、(7)指導(dǎo)意見指出：“邊境地區(qū)受理案件的人民法院應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地掌握我國締結(jié)或者參加的民商事司法協(xié)助國際條約，在涉外民商事審判工作中更好地履行國際條約義務(wù)，充分運(yùn)用已經(jīng)生效的國際條約，特別是我國與周邊國家締結(jié)的雙邊民商事司法協(xié)助條約，必要時，根據(jù)條約的相關(guān)規(guī)定請求該周邊國家協(xié)助送達(dá)司法文書、協(xié)助調(diào)查取證或者提供相關(guān)的法律資料。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)(2020)第3條第1款(8)該條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》《中華人民共和國海商法》《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外?！钡纫?guī)定。其次，一般性的司法解釋與特定通知確立了我國法院在審理與執(zhí)行涉外案件時，應(yīng)當(dāng)在符合條件的情況下優(yōu)先適用我國參加的國際公約中未被我國保留條款的原則。這一原則賦予了我國法院一定的自由裁量權(quán)，我國法官可以根據(jù)這一原則，結(jié)合案情，積極主動地適用國際條約。

第三，司法解釋與特定通知在指引我國法院直接適用條約方面具有及時性與易操作性的優(yōu)點(diǎn)。首先，司法解釋與特定通知的出臺比制定法律要迅速得多，可以針對條約適用的新情況及時出臺相關(guān)解釋或通知。例如，2020年6月，我國最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(三)》，其中就《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱“CISG”)第11條和第79條提出適用指導(dǎo)意見，該指導(dǎo)意見受到聯(lián)合國大會的關(guān)注，并且被收入聯(lián)合國貿(mào)法會的法規(guī)判例法系統(tǒng)。(9)參見沈紅雨：《中國法院適用國際條約的實踐——以跨境民商事爭議為視角》，載騰訊新聞網(wǎng)，https://view.inews.qq.com/a/20211205A074ZL00，最后訪問日期：2022年7月24日。其次，司法解釋和特定通知更能為我國審判人員理解，從而可以更好地發(fā)揮指導(dǎo)我國審判人員直接適用條約的作用。(10)根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，最高人民法院可以就審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行審判解釋，審判解釋對各級人民法院的審判具有約束力，是辦案的依據(jù)。

(二)法律法規(guī)發(fā)揮了基礎(chǔ)性的作用

第一，我國法律法規(guī)關(guān)于直接適用條約的規(guī)定，覆蓋面廣，且在司法實踐中廣泛應(yīng)用，構(gòu)成了我國法院直接適用條約的法律基礎(chǔ)。我國包含有直接適用條約規(guī)定的法律法規(guī)涉及民事、刑事、環(huán)境保護(hù)、司法協(xié)助等眾多領(lǐng)域。上述法律法規(guī)不僅證明了條約在我國國內(nèi)具有法律效力，而且在司法實踐中廣泛應(yīng)用，構(gòu)成了我國法院直接適用條約的法律基礎(chǔ)。

第二，以《民法通則》第142條為代表的規(guī)定是我國法律法規(guī)關(guān)于直接適用條約指引模式的最典型部分，發(fā)揮了重要的作用。首先，在我國法院適用國際民商事條約的案件中，大部分都是通過《民法通則》第142條以及其他民事立法途徑的指引予以適用的。(11)參見何田田：《國際民商事條約在國內(nèi)適用問題之理論探討與實踐完善》，載《南都學(xué)壇》2016年第2期。例如，在最高人民法院發(fā)布的第51號指導(dǎo)性案例中，法院援引了《民法通則》第142條的規(guī)定，最終適用了國際公約作出了裁決。(12)參見阿卜杜拉·瓦希德訴中國東方航空股份有限公司航空旅客運(yùn)輸合同糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書，(2006)滬一中民一(民)終字第609號。其次，以《民法通則》第142條為代表的指引模式引起了一大批法律法規(guī)的效仿，(13)例如，1992《海商法》第268條第1款、1992《中華人民共和國進(jìn)出境動植物檢疫法》第47條以及1995《民用航空法》第184條第1款等30多個法律條款采取類似的立法模式。且上述法律法規(guī)大多現(xiàn)行有效。

綜上，對條約的直接適用作出規(guī)定的法律法規(guī)是我國法院直接適用條約的法律指引模式的主要組成部分，發(fā)揮了基礎(chǔ)性的作用。

(三)當(dāng)事人意思自治原則發(fā)揮了補(bǔ)充性的作用

第一，目前理論界對于在訴訟領(lǐng)域當(dāng)事人能否選擇條約作為準(zhǔn)據(jù)法存在著截然不同的觀點(diǎn)。保守的國際私法理論認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法只能是國家法律，不能選擇條約等非國家法律，即便當(dāng)事人選擇了條約等非國家法律，其效果僅僅是將條約并入了合同條款，成為合同的組成部分。(14)參見徐錦堂：《關(guān)于國際條約國內(nèi)適用的幾個問題》，載《國際法研究》2014年第3期。但是隨著實踐的發(fā)展，特別是受到國際商事仲裁的影響，這種觀點(diǎn)得到了修正，當(dāng)事人可以選擇非國家法律的條約作為準(zhǔn)據(jù)法。(15)相關(guān)案例有華鵬家庭用品有限公司、上海廣運(yùn)國際物流公司運(yùn)輸合同糾紛案，廣東省東莞市中級人民法院民事判決書，(2016)粵19民終2005號。

第二，當(dāng)事人既可以適用本國已經(jīng)締結(jié)或者加入的生效條約，也可以適用本國沒有締結(jié)或者加入的國際條約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》對此作出了明確規(guī)定。(16)該司法解釋第7條允許當(dāng)事人在符合一定條件的情況下在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約。此外，在我國海商海事司法實務(wù)中，對于我國尚未加入的著名條約如《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》，我國海事法院基于當(dāng)事人的合意選擇經(jīng)常會予以直接適用。(17)相關(guān)案例參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第1期。當(dāng)然，需要指出的是，如果當(dāng)事人選擇了一項我國尚未參加的國際條約作為準(zhǔn)據(jù)法，那么它是以與“外國法律”相同的地位而得以適用的。

(四)指導(dǎo)性案例發(fā)揮了輔助配合的作用

指導(dǎo)性案例是由我國最高人民法院在經(jīng)過嚴(yán)格認(rèn)定和履行法定程序后權(quán)威發(fā)布的典型性案例，具有重要的指導(dǎo)意義。最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了兩批18個“一帶一路”建設(shè)典型案例、一批涉外指導(dǎo)性案例，其中就包括適用CISG、《1972年國際海上避碰規(guī)則》、1999年《蒙特利爾公約》等條約的案例。(18)參見李旺：《當(dāng)事人意思自治與國際條約的適用》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。根據(jù)筆者統(tǒng)計，截至2021年12月，關(guān)于我國法院直接適用條約的指導(dǎo)性案例有13個。這些指導(dǎo)性案例對于我國各級法院直接適用條約發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。

其次，有些指導(dǎo)性案例對于我國法院直接適用條約發(fā)揮了重要的輔助指引作用。例如指導(dǎo)性案例147號直接適用《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》和指導(dǎo)性案例174號直接適用《生物多樣性公約》。由于上述兩個案件均不屬于涉外案件，雖然我國司法解釋與法律法規(guī)并沒有禁止在非涉外案件中直接適用條約，但是我國理論界卻一直有反對的聲音。(19)參見宋建立：《國際條約國內(nèi)適用的若干問題》，載《人民司法》2015年第5期。可見，上述2個指導(dǎo)性案例通過肯定原審法院直接適用上述條約不僅提供了權(quán)威的答案，而且發(fā)揮了重要的輔助指引作用。

綜上，我國法院直接適用條約的現(xiàn)有法律指引模式之基本情況是：以司法解釋和特定通知為優(yōu)先，以法律法規(guī)為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人意思自治為補(bǔ)充，以指導(dǎo)性案例為輔助配合的指引模式。

二、民法典時代我國法院直接適用條約的法律指引模式革新之原因

(一)司法實踐層面的原因

第一，司法解釋與特定通知的指引作用具有局限性。首先，一般性的司法解釋和特定通知雖然發(fā)揮了倡導(dǎo)我國法院直接適用條約的積極作用，但是無法發(fā)揮精準(zhǔn)地指引我國法院直接適用條約的作用。其次，我國指引條約直接適用的專門性司法解釋數(shù)量太少，發(fā)揮的作用還不夠充分。根據(jù)筆者統(tǒng)計，我國只有8個專門性的司法解釋指明了8個條約在我國司法實踐中的直接適用性，相對于我國已經(jīng)加入的27000多個國際條約來說，(20)參見賈桂德：《新中國成立七十年來中國的國際法實踐和貢獻(xiàn)》,載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2020年第1期。數(shù)量實在太少了。另一方面，司法解釋對于一些已經(jīng)被審判實踐明確了具有直接適用性的條約來說，沒有及時加以規(guī)定。即便是1999年《蒙特利爾公約》等已經(jīng)被我國審判實踐明確了具有直接適用性的條約，我國的司法解釋迄今沒有明確上述條約的直接適用性。再次，從基本法理來說，特定通知本身不具有與司法解釋同等的法律效力，采用特定通知作為指引方式是極不規(guī)范的。

第二，法律法規(guī)的指引作用具有局限性。首先，我國法律法規(guī)關(guān)于直接適用條約的規(guī)定存在嚴(yán)重問題，導(dǎo)致我國法院如何直接適用條約變得更加復(fù)雜。我國法律法規(guī)指引條約直接適用的規(guī)定主要有六種情況，(21)這六種情況分別是：(1)國內(nèi)法與條約規(guī)定不一致時，適用條約的規(guī)定，但我國聲明保留的除外。(2)在相關(guān)事項上直接適用條約，并且按照國內(nèi)法規(guī)定辦理；(3)在相關(guān)事項上直接適用條約，或按對等原則或互惠原則辦理；(4)在相關(guān)事項上，適用國內(nèi)法或適用條約規(guī)定；(5)在相關(guān)事項上，直接適用國際條約或國際慣例；(6)在相關(guān)事項上，應(yīng)遵守條約的規(guī)定。參見王勇：《條約在中國適用之基本理論問題研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第149-152頁。在上述情況下，我國法院到底如何直接適用條約，非常復(fù)雜，讓人莫衷一是。其次，以《民法通則》第142條為代表的指引作用具有局限性。其一，《民法通則》第142條將中國法院直接適用條約限制在涉外民事法律關(guān)系的狹小范圍之內(nèi)。其二，《民法通則》第142條將條約的直接適用局限于與我國國內(nèi)法不一致的狹小空間內(nèi)，而且如何認(rèn)定“不一致”存在多種不同的理解。具體來說，關(guān)于“不一致”至少存在三種情況：(1)條約有規(guī)定，國內(nèi)法無規(guī)定，屬于不一致。(2)條約與國內(nèi)法均有規(guī)定，且兩者規(guī)定不同，屬于不一致。(3)國內(nèi)法有規(guī)定，條約無規(guī)定，也屬于不一致。因此，我國法院在適用條約之前，必須先判斷條約與國內(nèi)立法之間的不同，只有在國內(nèi)法與條約不一致時，才可以適用國際條約，上述情況無疑大大增加了我國法院直接適用條約的難度。值得指出的是，在司法實踐中，法院在一些情況下直接引用了《民法通則》第142條指向相關(guān)的條約，而沒有事先對比國內(nèi)立法與條約的不同，這顯然是不符合立法本義的。例如，在深圳市未來無鉛科技有限公司、未來產(chǎn)業(yè)國際貨物買賣合同糾紛二審案中，廣東省高級人民法院援引《民法通則》第142條，直接適用CISG解決了雙方當(dāng)事人就國際貨物買賣銷售合同的焦點(diǎn)問題，但法院并未對比CISG的相關(guān)條文與我國《合同法》相關(guān)規(guī)定是否存在不一致。(22)參見深圳市未來無鉛科技有限公司、未來產(chǎn)業(yè)國際貨物買賣合同糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書，(2017)粵民終3022號。同樣的情況出現(xiàn)在雷普諾貿(mào)易有限公司、濟(jì)南達(dá)潤機(jī)械有限公司國際貨物買賣合同糾紛二審案中。(23)參見雷普諾貿(mào)易有限公司、濟(jì)南達(dá)潤機(jī)械有限公司國際貨物買賣合同糾紛案，山東省高級人民法院民事判決書，(2020)魯民終947號。再次，國際民商事條約的范圍以及具體的條約究竟為何是不清楚的，而且法官如何尋找條約也是很困難的?！睹穹ㄍ▌t》第142條只是說“條約與國內(nèi)法不一致的情況下，條約優(yōu)先適用”，但是可以優(yōu)先適用的條約到底為何是不清楚的。由于國際民商事條約數(shù)量眾多且比較復(fù)雜，法官尋找條約也很困難，原因如下：其一，條約數(shù)量太多且不斷有新的條約締結(jié)，法官無從了解；其二，國際民商事條約的外延是一個比較模糊的概念。例如，中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫就沒有采取國際民商事條約的分類，而是把條約分為政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及司法協(xié)助等二十個類型，(24)參見外交部：《中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫》，載中華人民共和國外交部網(wǎng)站，http://treaty.mfa.gov.cn/web/index.jsp，最后訪問日期：2022年7月29日。國際民商事條約與我國條約數(shù)據(jù)庫關(guān)于條約的分類不是一一對應(yīng)的關(guān)系。上述情況無疑給我國法院直接適用條約帶來了很大的困難。此外，我國法官如何理解與適用國際民商事條約的具體內(nèi)容存在諸多困難。由于國際民商事條約是中國作為締約國在國際場合締結(jié)的，法官無法知道締約的具體情況，導(dǎo)致其理解條約約文存在困難。最后，以《民法通則》為代表的規(guī)定導(dǎo)致有些國際民商事條約的直接適用性被徹底否定。因為《民法通則》第142條采取的是沖突法的思路，即通過國內(nèi)法指引出可以直接適用的國際條約，這樣對于某些具有直接適用性質(zhì)的國際條約，將是徹底的打擊。例如，CISG、《蒙特利爾公約》均具有直接適用性，但是我國某些法院在審判過程中，完全忽視了這一點(diǎn)，轉(zhuǎn)而依據(jù)《民法通則》第142條的指引規(guī)定，從而造成了巨大的爭議。(25)參見謝海霞：《〈蒙特利爾公約〉在我國法院適用的實證分析》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第2期。

第三，當(dāng)事人意思自治原則指引作用具有局限性。目前我國對于當(dāng)事人合意選擇適用國際條約的規(guī)范比較原則籠統(tǒng)，存在被濫用的風(fēng)險。首先，目前對于大多數(shù)國際條約，當(dāng)事人缺乏專業(yè)知識，并不了解。一項國際條約的制定往往具有較為復(fù)雜的國際政治經(jīng)濟(jì)背景，若需要正確理解條約中的特定約文，甚至需要對其締約記錄進(jìn)行深入分析。此時，并不應(yīng)當(dāng)期待選擇適用某一國際條約的雙方當(dāng)事人通曉這一條約的目的、宗旨、締約背景以及具體約文的解釋。其次，除了常見的國際條約以外，其他國際條約是否能夠直接適用于特定的案件，當(dāng)事人也不了解，存在將國際條約認(rèn)為是“國際通行標(biāo)準(zhǔn)”的可能。在此情況下，雙方當(dāng)事人可能會先不判斷某國際條約的規(guī)定是否符合自身的需求，反而盲目約定適用某個國際條約。再次，并不是所有涉外合同的當(dāng)事方都能準(zhǔn)確地把握意思自治適用條約的特殊性，并針對條約的特殊性擬定相應(yīng)的合同條款，從而準(zhǔn)確地指引法院適用條約。若當(dāng)事人的意思自治不能契合于某一條約規(guī)定的適用條件，不但無法很好地指引法院直接適用條約，反而會給法律適用帶來新的難題。以CISG為例，目前尚不明確CISG在我國能否通過當(dāng)事人選擇適用某CISG締約國的國內(nèi)法被默示排除。(26)最高人民法院第107號指導(dǎo)性案例中的說理尚不能明確：若雙方當(dāng)事人意思自治選擇某CISG締約國的法律，且在庭審期間只援引該締約國法律的情況下，法院是應(yīng)當(dāng)直接適用CISG的相關(guān)規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)適用除CISG外的該締約國的法律，尚不清楚。

第四，指導(dǎo)性案例的指引作用之局限性。首先，指導(dǎo)性案例涉及我國法院直接適用條約的數(shù)量太少，所發(fā)揮的指導(dǎo)作用比較有限。其次，有些指導(dǎo)性案例未能展示如何直接適用條約的具體方面，留下了很多空白，在很大程度上影響了其指導(dǎo)作用。例如，在最高人民法院第47號指導(dǎo)性案例中，天津市高級人民法院援引了《民法通則》第142條，認(rèn)為當(dāng)我國法律與《巴黎公約》有不同規(guī)定的情形時，應(yīng)當(dāng)適用《巴黎公約》的規(guī)定。(27)參見意大利費(fèi)列羅公司訴蒙特莎(張家港)食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，天津市高級人民法院民事判決書，(2005)津高民三終字第36號。在判決書末尾的裁判依據(jù)部分，天津高院直接將《巴黎公約》作為判決的法律依據(jù)。然而，最高人民法院在再審時，并未討論是否應(yīng)當(dāng)適用《巴黎公約》以及《巴黎公約》的條款是否能作為判決依據(jù)的問題，最終部分修改了天津市高院作出的判決。(28)參見意大利費(fèi)列羅公司訴蒙特莎(張家港)食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院民事判決書，(2006)民三提字第3號。雖然該指導(dǎo)性案例提及了《巴黎公約》，但最高人民法院并未在該案例中明確《巴黎公約》作為知識產(chǎn)權(quán)類條約是否能在我國直接作為判決的法律依據(jù)。由此可見，這一案件也未能給下級法院在適用知識產(chǎn)權(quán)類條約時提供明確的指引模式。

第五，我國直接適用條約的法律指引模式存在弊端已經(jīng)給司法實踐帶來了一些明顯的問題。首先，雖然我國締結(jié)的條約越來越多，但我國法院直接適用條約的比例太低，指引模式的局限性是主要原因之一。從1949年至今，新中國對外簽訂了27000多項雙邊條約和500多項多邊條約。(29)同前注，賈桂德文。但是我國在司法實踐中僅直接適用了50多個國際條約，而且屬于在寬泛意義上直接適用條約，(30)所謂寬泛意義上直接適用條約是指法院在審判案件時只要援引條約分析說理，即使沒有最后援引條約作為判決或裁定的法律依據(jù)，也認(rèn)為是直接適用條約。比例實在太低；我國法院在判決書的法律依據(jù)部分直接援引的條約只有14個，(31)這14個條約分別是1929年《華沙公約》、1999年《蒙特利爾公約》、CISG、《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》、《國際鐵路運(yùn)輸公約》、《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》、1958年《紐約公約》、《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》、1989年《國際救助公約》、《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》、《雅典公約》、《海牙送達(dá)公約》以及2001年《國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》。數(shù)量更少。這些均體現(xiàn)了我國法院在直接適用條約方面的過于謹(jǐn)慎態(tài)度。因此，改革指引模式勢在必行。其次，由于指引模式的局限性我國法院在有些案件中無法說清楚指引依據(jù)。例如，在上海鑫安船務(wù)有限公司與普羅旺斯船東2008-1公司、法國達(dá)飛輪船有限公司、羅克韋爾航運(yùn)有限公司船舶污染損害責(zé)任糾紛再審案中，最高人民法院認(rèn)為：中華人民共和國加入了《2001年國際燃油如染損害民事責(zé)任公約》，本案屬于該國際公約的適用范圍，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該國際條約，對于條約沒有規(guī)定的事項，適用中國的國內(nèi)法。(32)參見上海鑫安船務(wù)有限公司與普羅旺斯船東2008-1公司、法國達(dá)飛輪船有限公司、羅克韋爾航運(yùn)有限公司船舶污染損害責(zé)任糾紛再審案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，(2018)最高法民再367號。其實，2001年《國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》的指引依據(jù)應(yīng)該是最高人民法院“4.17通知”等類似通知與《海商法》第268條。再次，我國法院在同類案件中直接適用同一條約時，提出的指引法律依據(jù)可能并不相同。以《蒙特利爾公約》為例，在2021年中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司無錫分公司與東方航空物流股份有限公司、江蘇盛明供應(yīng)鏈管理有限公司等保險人代位求償權(quán)糾紛一審案中，法院沒有適用《民用航空法》第184條的規(guī)定，而是通過判定該案符合《蒙特利爾公約》的適用范圍而適用該公約的。(33)參見中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司無錫分公司與東方航空物流股份有限公司、江蘇盛明供應(yīng)鏈管理有限公司等保險人代位求償權(quán)糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書，(2021)滬0115民初2249號。然而，在2021年肇慶市宏宇貨運(yùn)有限公司與海南航空控股股份有限公司航空貨物運(yùn)輸合同糾紛一審案中，法院則是依據(jù)《中華人民共和國民用航空法》第184條而適用《蒙特利爾公約》的。(34)參見肇慶市宏宇貨運(yùn)有限公司與海南航空控股股份有限公司航空貨物運(yùn)輸合同糾紛案，廣東省深圳市前海合作區(qū)人民法院民事判決書，(2020)粵0391民初854號。

總之，我國法院直接適用條約的法律指引模式存在種種局限性且日益明顯構(gòu)成司法實踐層面的原因。

(二)法理層面的原因

第一，更好地履行“條約必須遵守”原則的需要。革新我國法院直接適用條約的指引模式，是積極踐行“條約必須遵守”原則的必然要求。善意履行條約包括“誠實地”和“正直地”履行條約，這要求締約國按照條約的約文和精神不折不扣地履行條約，不應(yīng)以任何行為破壞條約的宗旨和目的。(35)參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第329頁。條約的締約國不僅應(yīng)當(dāng)在國際層面履行條約義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)在本國的立法、司法和執(zhí)法層面促進(jìn)條約的適用，這一原則在諸如國際民商事條約和國際人權(quán)條約等可能對個人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的條約方面尤為重要。

法院作為我國的司法機(jī)關(guān)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分履行條約義務(wù)的責(zé)任。若我國法院直接適用條約的指引模式可能會造成條約的目的或宗旨不能實現(xiàn)，甚至無法適用本應(yīng)當(dāng)適用的條約，就不能被視為善意地履行條約義務(wù)。我國司法實踐一直強(qiáng)調(diào)積極履行“條約必須遵守”原則和“善意履行條約義務(wù)”原則。最高人民法院在《1987年12月10日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》、(36)〔1987〕外經(jīng)貿(mào)法字第22號。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》(37)法(經(jīng))發(fā)(1987)5號。以及《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》(38)法發(fā)〔1995〕18號。中都強(qiáng)調(diào)了各地各級法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用條約的相關(guān)規(guī)定，履行條約義務(wù)的責(zé)任。(39)最高人民法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決方面還向各地各級法院提出了“有利于外國仲裁裁決執(zhí)行”的要求，參見劉貴祥、沈紅雨：《我國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的司法實踐述評》，載《北京仲裁》第79輯。由此可見，我國法院在適用國際條約的態(tài)度方面是積極且務(wù)實的。在最高人民法院的指引下，各地各級法院會在符合條約規(guī)定的條件的前提下適用某一條約，在司法層面履行我國承擔(dān)的條約義務(wù)。同時，我國法院對條約的適用并非流于形式，而是強(qiáng)調(diào)“正確適用”，從實質(zhì)層面保證我國司法機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的條約義務(wù)。

另一方面，目前我國法院直接適用條約的法律指引模式仍然存在相當(dāng)大的完善空間。首先，就直接適用條約的范圍而言，只涉及到對我國生效的50多個條約，所占比例不到我國締結(jié)或加入條約總數(shù)的0.2%。其次，就直接適用條約的案件類型來說，我國尚未明確在非涉外案件中直接適用條約的法律依據(jù)和具體路徑，尤其是，我國法院在非涉外民商事案件中直接適用條約的法律指引還十分匱乏。(40)參見王勇：《論我國法院在非涉外案件中直接適用條約的證成與完善》，載《法學(xué)雜志》2021年第5期。再次，我國法院直接適用條約的指引依據(jù)之間存在一些重疊或沖突，導(dǎo)致各級法院在有些時候無所適從。這些既會阻礙我國法院在司法層面履行“條約必須遵守”原則，而且也不符合我國法院積極務(wù)實地適用條約的大方向。由此，很有必要對我國法院直接適用條約的法律指引模式進(jìn)行革新。

第二，是落實國家主權(quán)原則的必然要求。國家主權(quán)原則作為國際法的基本原則之一，在條約適用領(lǐng)域的作用主要體現(xiàn)為以下兩個方面。一方面，主權(quán)國家有締約的權(quán)利與自由，可以選擇是否締結(jié)或加入一項條約。(41)《維也納條約法公約》第6條規(guī)定：“每一國家具有締結(jié)條約之能力?！备鶕?jù)《維也納條約法公約》第34條，主權(quán)國家在國際法上的地位是平等的，可以選擇是否接受一項條約的約束，以及在條約允許的情況下，對條約部分內(nèi)容聲明保留，現(xiàn)代國際法不允許任何一個主權(quán)國家被迫加入并適用某項條約。同時，我國有根據(jù)自身的情況制定條約直接適用的具體方式和指引模式的權(quán)力。國家主權(quán)對內(nèi)具有至高無上的特質(zhì)，這涵蓋了處理條約與國內(nèi)法關(guān)系的權(quán)力。就我國而言，除一些特殊的，可以作為統(tǒng)一實體法規(guī)則的條約外，我國沒有義務(wù)適用尚未對我國生效的條約。然而，需要指出的是，當(dāng)事人意思自治可以選擇適用尚未對我國生效的條約，這是由于我國立法和司法解釋已經(jīng)作出了相應(yīng)的規(guī)定，這些規(guī)定允許當(dāng)事人意思自治，同樣體現(xiàn)了國家主權(quán)原則——主權(quán)國家可以根據(jù)自身的實際情況選擇是否允許某種條約被直接適用。另一方面，直接適用條約作為一種條約的適用方式也存在一定的弊端，若不加以規(guī)制，允許所有的條約都直接適用，同樣可能會造成我國法律體系的混亂，甚至對我國的國家主權(quán)產(chǎn)生一定的影響。由此可見，革新法院直接適用條約的法律指引模式，是我國作為主權(quán)國家所享有的一項必然的權(quán)力，同時也是為了維護(hù)我國國家主權(quán)的一項必然要求。

第三，真正實現(xiàn)依法治國的需要。統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治作為全面依法治國的重要內(nèi)容，要求實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法之間的良性互動，從而提升我國“內(nèi)化”國際法的效益和“外化”國內(nèi)法的能力。(42)參見韓永紅：《中國對外關(guān)系法論綱——以統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治為視角》，載《政治與法律》2021年第10期。依法治國之“法”既包括國內(nèi)法，也應(yīng)包括國際法，尤其是國際條約。(43)參見黃惠康：《準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵 統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《武大國際法評論》2022年第1期。這一觀點(diǎn)有理論與實踐的支撐，亦符合依法治國的本質(zhì)要求。首先，從理論上看，我國學(xué)界討論國際法與國內(nèi)法關(guān)系時，開創(chuàng)性地提出了不同于一元論或二元論的協(xié)調(diào)論。協(xié)調(diào)論的核心觀點(diǎn)在于，不應(yīng)當(dāng)割裂國內(nèi)法和國際法之間的關(guān)系，只要一國根據(jù)自身的立法、執(zhí)法和司法實踐善意地履行了條約創(chuàng)設(shè)的國際法義務(wù)即可。(44)參見周鯁生：《國際法》，商務(wù)印書館2018年版，第22頁。由此可見，若以協(xié)調(diào)論詮釋“依法治國”，“依法治國”中的“法”應(yīng)當(dāng)包含國際法，而國際條約作為國際法的淵源之一，自然應(yīng)當(dāng)被囊括其中。因此，有學(xué)者提出，黨的十八屆四中全會以后，將國際法作為治國之法，已成為中國黨和政府治國理政的重要主張。(45)參見古祖雪：《治國之法中的國際法:中國主張和制度實踐》，載《中國社會科學(xué)》2015年第10期。其次，從實踐上看，我國法院確實已經(jīng)有依據(jù)國際條約作為判決依據(jù)的實踐。在第107號指導(dǎo)性案例中，最高人民法院將CISG與其他國內(nèi)法規(guī)定一起放在了判決依據(jù)部分，在此情況下，可以推知最高人民法院將CISG視為“法律”。(46)中化國際(新加坡)有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，(2013)民四終字第35號。在2017年涉“一帶一路”建設(shè)典型案例之四中，上海市第一中級人民法院同樣將《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)與我國《民事訴訟法》的規(guī)定一同放在了判決依據(jù)部分。(47)參見西門子國際貿(mào)易(上海)有限公司訴上海黃金置地有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案，上海市第一中級人民法院民事裁定書，(2013)滬一中民認(rèn)(外仲)字第2號。由此可見，在符合條約規(guī)定與指引模式的情況下，我國法院已經(jīng)有將條約作為法律依據(jù)進(jìn)行適用的實踐?！耙婪ㄖ螄痹谒痉▽嵺`層面，已經(jīng)將符合條件的國際條約視為“依法治國”之“法”。再次，革新我國法院直接適用條約的法律指引模式，符合“依法治國”的本質(zhì)要求?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(下稱“《決定》”)指出，人民法院應(yīng)當(dāng)保證公正司法、提高司法公信力，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。以《民法通則》第142條為代表的一系列規(guī)定說明，我國法院在處理涉外案件時，應(yīng)當(dāng)注意是否應(yīng)當(dāng)適用國際條約以及如何適用國際條約，這本質(zhì)上也是就法律適用問題作出了原則性規(guī)定。在《民法典》時代，革新法院直接適用條約的法律指引模式，有利于在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步統(tǒng)一條約的適用標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地保證法院公正司法、提高司法公信力。同時，《決定》還指出，實現(xiàn)“依法治國”，應(yīng)當(dāng)“堅持從中國實際出發(fā)……借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式?！币环矫?，條約經(jīng)各國代表的談判和磋商，在文本上一般可以反應(yīng)各國在相關(guān)問題上的有益共識。畢竟，根據(jù)現(xiàn)代國際法體系以及國家主權(quán)原則，一國一般不會談判、簽署、批準(zhǔn)或核準(zhǔn)一份有損本國國家利益的國際條約。另一方面，我國《締結(jié)條約程序法》就我國同外國談判、簽署、批準(zhǔn)和核準(zhǔn)條約的相關(guān)程序作出了相對詳細(xì)的規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，根據(jù)該法對我國生效的條約一般經(jīng)過了比較詳細(xì)的審查，符合我國的國家利益。由此，可以認(rèn)為對我國生效的條約包含《決定》中所指的“國外法治有益經(jīng)驗”。完善我國法院直接適用條約的法律指引模式，有利于我國將“借鑒國外法治有益經(jīng)驗”落到實處，有利于統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治，從而真正實現(xiàn)“依法治國”的要求。

第四，有利于平等保護(hù)我國公民與外國人的合法權(quán)益，更好地落實國民待遇原則。國際條約有公法性質(zhì)條約和私法性質(zhì)條約之分，公法性質(zhì)條約更多針對國家的權(quán)利和義務(wù)，而私法性質(zhì)條約更多地涉及個人的權(quán)利和義務(wù)。(48)參見萬鄂湘、余曉漢：《國際條約適用于國內(nèi)無涉外因素的民事關(guān)系探析》，載《中國法學(xué)》2018年第5期。由于在國內(nèi)法院直接適用的條約主要是私法性質(zhì)的條約，因而條約能否在國內(nèi)法院得到充分適用，直接影響到公民通過條約直接或間接獲得的合法權(quán)益。國民待遇原則要求主權(quán)國家給予外國人與本國公民的待遇相同，這意味著外國人在該國需要承擔(dān)與該國公民同等的義務(wù)，享有與該國公民同等的權(quán)利。(49)參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第130頁。如前所述，目前我國法院直接適用條約的指引模式主要是關(guān)于涉外民商事關(guān)系，此類指引模式在指引我國處理涉外民商事案件時問題不大。然而，我們?nèi)匀恍枰⒁獾絿H條約適用于非涉外案件的可能性。若條約不能適用于非涉外案件，但條約保護(hù)權(quán)利的水平高于我國國內(nèi)法，將不利于對我國公民合法權(quán)利的保護(hù)。例如，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域堅持“國民待遇”原則，一般不給予外國權(quán)利人高于本國法水準(zhǔn)的保護(hù)。(50)相關(guān)重要條款有《著作權(quán)法》第2條的規(guī)定。然而，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的立法并不能完全對接知識產(chǎn)權(quán)條約的規(guī)定，此時可能需要法院適用條約的規(guī)定解釋國內(nèi)法。在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)類案件的情況下，法院可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》的要求，優(yōu)先適用與案件有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)條約進(jìn)行說理，從而盡可能地保護(hù)外國權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。然而，在非涉外案件中，法院將無法援引前述的通知，優(yōu)先適用與案件有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)條約進(jìn)行說理，對相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)水平可能無法與同情況下對外國權(quán)利人的保護(hù)水平相同。因此，存在對外國權(quán)利人提供超國民待遇的可能，與我國堅持的“國民待遇”原則不符。此外，國家間的關(guān)系是相互的，只有尊重和保護(hù)他國公民在本國依據(jù)條約享有的權(quán)利，才能使本國公民在他國依據(jù)對等原則充分享有條約賦予的權(quán)益。因此，私人的權(quán)利能否受到平等且充分的保護(hù)，既有賴于條約在國內(nèi)的正確適用，也離不開對條約適用指引模式的革新。

(三)時代背景層面的原因

在1986年我國改革開放的早期階段，《民法通則》第142條表達(dá)了我國堅持“條約必須信守”原則，在處理涉外民商事法律關(guān)系時積極適用國際條約的鮮明態(tài)度。36年來《民法通則》第142條在指導(dǎo)條約適用方面發(fā)揮了較大的作用。我國有些學(xué)者甚至認(rèn)為我國已經(jīng)確立了直接適用條約為主的模式，或者認(rèn)為我國已經(jīng)在涉外民商事領(lǐng)域確立了直接適用為主的模式。(51)參見李適時：《中國的立法、條約與國際法》，載《中國國際法年刊》(1993)。另一方面，民法典時代對于我國法院直接適用條約提出了更高的要求，既要求我國法院更加精準(zhǔn)地直接適用條約，從而更加符合“依法治國”的需要，使我國成為條約法治先進(jìn)國家，具體理由如下：

第一，在堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治背景下，革新指引模式是完善我國涉外法律體系的重要組成部分。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”。堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，并積極參與建設(shè)國際法治，是建設(shè)社會主義法治強(qiáng)國的必然要求，也是在國際層面推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的堅實保障。(52)參見中國國際私法學(xué)會課題組：《習(xí)近平法治思想中的國際法治觀》，載《武大國際法評論》2021年第1期。統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治對我國法院直接適用條約提出了更高的要求。條約在我國的適用規(guī)則體系是我國涉外法律體系的重要組成部分，革新我國法院直接適用條約的法律指引模式是完善我國涉外法律體系的重要組成部分。

第二，《民法典》沒有吸納《民法通則》第142條的規(guī)定，雖然已經(jīng)在一定程度上表明了我國的立法態(tài)度，但是也帶來了新的問題，亟待解決。我國2010年通過的《法律適用法》沒有規(guī)定條約適用問題，當(dāng)時的共識似乎是，“本法對該問題不作規(guī)定，民法通則、民事訴訟法等法律中有關(guān)規(guī)定仍然適用，以后在其他法律中還可以再作規(guī)定?！?53)參見孫安民:《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)〉審議結(jié)果的報告》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2010年第7期。但是《民法典》并沒有采納《民法通則》第142條的規(guī)定，諸如1989年《行政訴訟法》、1991《民事訴訟法》以及2012《民事訴訟法》等法律在最新的修訂版中已經(jīng)刪去了類似于《民法通則》第142條的規(guī)定，從而在一定程度上表明我國立法者認(rèn)為上述單行法的性質(zhì)和地位不足以對國際條約在我國法律體系中的地位或國際條約的適用問題作出規(guī)定。然而，立法者在刪去上述規(guī)定的同時，并未進(jìn)一步處理國際條約的地位問題或國際條約的適用問題，導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)定被“留白”，且沒有相關(guān)的原則性規(guī)定作為補(bǔ)充或參考，從而又產(chǎn)生了新的問題。

第三，民法典時代實現(xiàn)類案同判的現(xiàn)實需要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航y(tǒng)一法律適用工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)已于2021年12月1日正式施行。《實施辦法》共20條，主要內(nèi)容之一是進(jìn)一步明確了類案檢索的情形和范圍，明確了類案檢索說明或報告的制作規(guī)范，從而促進(jìn)“類案同判”。革新直接適用條約的法律指引模式，有利于各地各級法院形成相對統(tǒng)一的條約適用和說理路徑。先前的案例已經(jīng)在一定程度上說明：法院如果搞不清楚指引模式，將導(dǎo)致嚴(yán)重的問題。隨著《民法通則》第142條的廢止，沒有適用相關(guān)國際條約經(jīng)驗的法院在符合條件的情況下，需要就適用條約的問題進(jìn)行類案檢索。若能形成較為統(tǒng)一的法律指引模式，法院可以在類案檢索后，快速厘清有關(guān)條約的適用條件與具體適用條文以及需要注意的事項，從而有利于促進(jìn)類案同判。

總之，民法典時代對于我國法院如何直接適用條約提出了更高的要求，我國法院需要更加精準(zhǔn)地定位以及更加準(zhǔn)確地直接適用條約。(54)參見王玫黎：《民法典時代國際條約地位的立法模式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期。

三、革新我國法院直接適用條約的法律指引模式的理論、方法與配套措施

(一)在理論方面

其一，應(yīng)以重要的國際法原則作為指導(dǎo)。

首先，應(yīng)當(dāng)堅持國家主權(quán)原則。在革新我國法院直接適用條約的法律指引模式時，要充分結(jié)合我國的實際情況進(jìn)行部署，穩(wěn)步推進(jìn)，制定出最符合我國國情、法律規(guī)定以及司法實踐的法律指引模式，切不可生搬硬套他國的條約適用制度。

其次，要以善意履行條約義務(wù)原則作為指導(dǎo)。具體而言，第一，在革新指引模式時，應(yīng)當(dāng)確保指引模式能在較大程度上指引法院直接適用應(yīng)當(dāng)適用的條約，盡量避免出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)直接適用條約卻沒有直接適用”的情況發(fā)生。第二，應(yīng)當(dāng)確保法院正確有效地直接適用條約，應(yīng)當(dāng)確保法官能充分理解并適用條約的約文，正確處理案件，而非機(jī)械性地說理或象征性地加以援引。第三，應(yīng)當(dāng)確保指引模式具有一定的體系和結(jié)構(gòu)，而非原則性或模糊的。具有體系和結(jié)構(gòu)的法律指引模式能確保各地各級法院在類似的情況下都能準(zhǔn)確地直接適用相應(yīng)的條約，在全國范圍內(nèi)盡量統(tǒng)一條約的直接適用實踐，從而做到條約能在各地各級法院被“不折不扣地”適用，最終實現(xiàn)條約被“不折不扣地”善意履行。

再次，在革新指引模式時，還應(yīng)當(dāng)堅持國際合作原則的指導(dǎo)，盡量使得法院直接適用條約有利于促進(jìn)國際合作。國際合作原則作為國際法的重要原則之一，要求各國勠力同心，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會以及環(huán)境保護(hù)等諸多領(lǐng)域加強(qiáng)國際合作，從而真正推動國際社會的發(fā)展。隨著全球化的不斷推進(jìn)和深入，各類條約都或多或少規(guī)定了各國推動相關(guān)領(lǐng)域國際合作的義務(wù)，我國簽署與批準(zhǔn)的條約也不例外。具體而言，在革新法院直接適用條約的法律指引模式時，應(yīng)當(dāng)盡量指引法院從促進(jìn)國際合作的角度直接適用條約。(55)參見黃惠康：《習(xí)近平關(guān)于國際法治系列重要論述的核心要義》，載《武大國際法評論》2021年第1期。例如，在司法協(xié)助領(lǐng)域，法院時常需要直接適用條約的規(guī)定辦理相關(guān)的程序性事項。建議在革新指引模式時，盡量使指引模式清晰、明確且專業(yè)，能指引我國法院正確高效地適用司法協(xié)助條約辦理相關(guān)事項，促進(jìn)我國與其他國家之間的司法協(xié)助合作。

其二，要確立真正意義上直接適用條約的理論。

首先，在條約的適用范圍內(nèi)，我國法院無論是在國內(nèi)案件還是涉外案件中均能夠直接援引條約，而不是僅僅局限在涉外案件中。此外，我國法院直接適用條約不能僅僅局限在國內(nèi)法與條約不一致的情況下，而是可以包括國內(nèi)法與條約一致的情況下。

其次，確立我國法院直接適用條約的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。從區(qū)分條約適用方式的基本理論來說，有些條約適合采取直接適用的方式，有些條約適合采取間接適用的方式。具體來說：第一，對于條約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)具體明確，且涉及公民或法人權(quán)利義務(wù)的，宜采取直接適用的方式。第二，對于或需要國家補(bǔ)充立法，或只涉及締約國政府本身權(quán)利義務(wù)的，或規(guī)定權(quán)利義務(wù)不夠詳細(xì)具體的條約，宜采取間接適用的方式?；谏鲜鰲l約適用的基本理論，我國應(yīng)該確立法院直接適用條約的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國第七巡回上訴法院在1985年的Frolova v.USSR案中，認(rèn)為應(yīng)考慮六種因素。(56)這六種因素分別是：(1)協(xié)議的語言和協(xié)議作為一個整體所體現(xiàn)的宗旨；(2)國內(nèi)是否存在適合于直接實施協(xié)議的機(jī)構(gòu)和程序；(3)協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)的性質(zhì)；(4)可供選擇的實施機(jī)制的可獲得性和可行性；(5)是否具有允許私人訴權(quán)的含義；(6)司法機(jī)關(guān)解決協(xié)議所涵蓋的爭議的能力。轉(zhuǎn)引自左海聰：《直接適用條約問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。上述標(biāo)準(zhǔn)可以在一定程度上為我國確立法院直接適用條約的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)提供借鑒。

其三，革新我國法院直接適用條約的法律指引體系。

首先，應(yīng)當(dāng)讓司法解釋發(fā)揮指引法院直接適用條約的核心作用?！度嗣穹ㄔ航M織法》第十八條規(guī)定：“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋?！睆摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的第2條(57)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第2條規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋?！焙偷?條(58)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第3條規(guī)定：“司法解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和有關(guān)立法精神，結(jié)合審判工作實際需要制定。”可以看出，指引法院直接適用條約的司法解釋針對的是審判工作中的具體問題，且應(yīng)當(dāng)符合法律和有關(guān)的立法精神，并貼合審判工作的實際。在指引法院直接適用條約的語境下，無論是一般性或特殊性的司法解釋在符合我國法律法規(guī)中的適用條約的規(guī)定前提下，都進(jìn)一步明確了直接適用條約的條件、范圍甚至是具體操作層面的機(jī)構(gòu)安排，具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?。充分發(fā)揮司法解釋在指引法院直接適用條約層面的核心作用，能在一定程度上保證法院在法理和技術(shù)層面直接適用條約的準(zhǔn)確性，從而做到“準(zhǔn)確適用法律”。

其次，強(qiáng)化法律法規(guī)在指引條約直接適用方面的基礎(chǔ)性作用，更好地發(fā)揮其直接指引的功能。如前所述，我國的一部分法律法規(guī)已經(jīng)就條約的適用問題作出了原則性的規(guī)定，且屬于我國法律淵源的一部分，不僅具有法律效力，而且是法院可以直接援用的法律依據(jù)和法律基礎(chǔ)之一。為了進(jìn)一步強(qiáng)化法律法規(guī)在指引條約直接適用方面的基礎(chǔ)性作用，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化法律法規(guī)中有關(guān)條約適用規(guī)定的表述。具體而言，其一，應(yīng)當(dāng)修改“我國締結(jié)或參加的條約與我國國內(nèi)法規(guī)定不一致”的表述，以更加明確的措辭確定條約直接適用的前提。例如，可以明確在條約有規(guī)定而國內(nèi)法沒有規(guī)定，或者條約與國內(nèi)法都有規(guī)定，但條約規(guī)定更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用條約的規(guī)定。其二，法律法規(guī)可根據(jù)所調(diào)整事項或法律關(guān)系的實際情況，明確可以直接適用條約的事項或領(lǐng)域，在增加適用條約規(guī)定的可操作性的同時，減少直接適用條約指引模式出現(xiàn)混亂的風(fēng)險。

再次，讓當(dāng)事人意思自治在指引法院直接適用條約方面發(fā)揮更加重要的輔助性作用。雖然當(dāng)事人的意思自治沒有司法解釋的系統(tǒng)性與專業(yè)性，但相比法律法規(guī)中的規(guī)定更加具體，且可以針對特定事項作出更加符合實踐的安排。因此，可以在指引法院直接適用條約方面發(fā)揮輔助性的作用，這種作用主要體現(xiàn)在兩方面。一方面，諸如CISG、《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》為代表的部分國際條約對當(dāng)事人在特定法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)作出了較為詳盡的規(guī)定，甚至成為了某一行業(yè)所認(rèn)可的規(guī)則。充分尊重當(dāng)事人的意思自治，有利于雙方當(dāng)事人在可預(yù)見規(guī)則的基礎(chǔ)上準(zhǔn)備訴訟材料和發(fā)表法律意見，從而更好地解決糾紛。另一方面，此種意思自治應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制，雙方當(dāng)事人的意思自治在需要受到強(qiáng)制性規(guī)定限制(59)參見《法律適用法》第4條。的同時，還要受到被選擇適用的條約在宗旨、目的、約文層面的限制。諸如國際人權(quán)條約、行政類協(xié)定以及知識產(chǎn)權(quán)類條約等條約無論是從宗旨、目的、約文，還是國內(nèi)實踐層面，都是不允許當(dāng)事人意思自治適用的，當(dāng)事人不可通過意思自治的方式，要求法院直接適用這些條約的規(guī)定作出判決。如此才能在充分發(fā)揮當(dāng)事人意思自治作用的同時，避免其對指引法院直接適用條約可能造成混亂。由此可見，當(dāng)事人的意思自治在條約適用的語境下并不是完全任意性的，在不符合條件的情況下，法院仍然需要依據(jù)其他指引模式直接適用條約。

最后，進(jìn)一步明確指導(dǎo)性案例在指引條約直接適用方面的重要輔助作用。這是因為，其一，適用指導(dǎo)性案例的前提是指導(dǎo)性案例與待審判案件類似，考察二者類似性的因素在實踐中主要包括：待審判案件的爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的爭議焦點(diǎn)、待審判案件的案情與指導(dǎo)性案例的案情、待審判案件的關(guān)鍵事實與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實，等等。(60)參見張騏：《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用——以當(dāng)代中國法官對指導(dǎo)性案例的使用經(jīng)驗為契口》，載《法治與社會發(fā)展》2015年第5期。然而，需要適用條約的案件往往比較復(fù)雜，很難保證法官能結(jié)合上述因素確認(rèn)待審判案件與指導(dǎo)性案例的類似性，從而完全使用指導(dǎo)性案例中的指引模式。(61)針對“使用指導(dǎo)性案例”和“適用指導(dǎo)性案例”，有學(xué)者指出，只有經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論的指導(dǎo)性案例，才可以使用“適用”的表述，其他所有廣義的指導(dǎo)性案例，可以使用“使用”這一表述。同上注，張騏文。因此，指導(dǎo)性案例發(fā)揮的指引作用相比其他三種指引模式特定性更強(qiáng)，普適性更低。不能將指導(dǎo)性案例單獨(dú)作為法院直接適用某一特定條約的依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)在已有其他指引模式指引某一條約的適用，但其他指引模式不足以完全解決案件中有關(guān)條約直接適用的特殊問題時，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的重要輔助作用。其二，指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)的目的之一是為了解決“同案不同判”的現(xiàn)實問題，保證不同案件的當(dāng)事人在類似情形下能受到同等的對待。(62)參見彭中禮：《司法判決中的指導(dǎo)性案例》，載《中國法學(xué)》2017年第6期。指導(dǎo)性案例本質(zhì)上仍然是一種指導(dǎo)法院進(jìn)行法律適用的制度，而非一種可以“造法”的制度。(63)參見劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。因此，作為一種法院直接適用條約的法律指引模式，其相比其他三種指引模式在法律依據(jù)層面的效力應(yīng)當(dāng)稍后一點(diǎn)。在此情況下，加強(qiáng)指導(dǎo)性案例發(fā)揮重要輔助作用的模式既尊重了其他三種指引模式在法理層面的位階，又重視了指導(dǎo)性案例在條約適用個案中不可忽視的作用。建議最高人民法院定期整理發(fā)布各地各級法院在直接適用條約方面具有建設(shè)性作用的案例，并且要增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，提升指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，從而為直接適用條約提供實踐層面的重要參考。

(二)在方法方面

其一，要充分發(fā)揮立法機(jī)關(guān)的作用，部分重要的條約由立法機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)時明確其是否具有國內(nèi)的直接適用性，并且將其作為一個重要的前置步驟。例如，可以借鑒美國參議院在批準(zhǔn)條約時通過附加宣言明確該條約為自執(zhí)行或非自執(zhí)行條約的做法。(64)Lori Damrosch, The Role of the United States Senate Concerning “Self-executing” and “Non-self-executing” Treaties,Chicago-Kent Law Review,Vol.67,1991,p.524.我國全國人大常委會在批準(zhǔn)條約時，可以對于一些重要的條約是否能夠被我國法院直接適用作出判斷，從而發(fā)揮前置作用。在這方面可以借鑒我國全國人大常委會在批準(zhǔn)某些條約時聲明其不適用于香港或澳門地區(qū)的做法。(65)例如，全國人大常委會在2005年8月28日批準(zhǔn)《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》時聲明：“在中華人民共和國政府另行通知前，該公約暫不適用于香港特別行政區(qū)。”參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約〉的決定》，載中華人民共和國中央政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_77787.htm，最后訪問日期：2022年7月12日。

其二，要采取措施確立司法解釋在指引我國法院直接適用條約方面的核心作用。鑒于司法解釋在指引我國法院直接適用方面發(fā)揮著直接和優(yōu)先的作用，我國要大力加強(qiáng)司法解釋在指引模式中的作用。建議最高人民法院結(jié)合當(dāng)前各地各級法院在直接適用條約過程中遇到的疑難問題，制定一份指引法院直接適用條約的一般性司法解釋，其中應(yīng)當(dāng)明確直接適用條約的基本條件(如是否需要案件具有涉外因素)、條約適用的形式要件(如應(yīng)當(dāng)援引完整的條約約文)，以及某些條約的不可直接適用性(例如國際人權(quán)條約等需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后根據(jù)轉(zhuǎn)化的國內(nèi)法得到適用)。此外，還應(yīng)當(dāng)增加專門性司法解釋的數(shù)量以確定更多條約的直接適用性以及如何直接適用等，并且還要對我國法院如何直接適用特定的條約作出更多的解釋和說明等，從而確立起司法解釋在這方面的核心作用。

其三，要大力優(yōu)化并完善我國國內(nèi)法關(guān)于直接適用條約的規(guī)定，使之真正成為直接適用條約的堅實法律基礎(chǔ)。

第一，我國法律法規(guī)要明確條約直接適用于哪些具體事項，應(yīng)當(dāng)表述為“在什么事項上直接適用條約的規(guī)定”，逐步修改既有的模糊規(guī)定并且消除既有的矛盾之處。我國一些法律法規(guī)已經(jīng)在這方面作出了良好的示范。例如，于2020年開始施行的《外商投資法》第4條第4款的規(guī)定。(66)具體規(guī)定如下：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準(zhǔn)入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！币环矫妫摋l規(guī)定具有一定的先進(jìn)性：首先，這一條款將適用的條約規(guī)定明確限定在“對外國投資者準(zhǔn)入待遇”方面，避免了以往國內(nèi)法在涉外篇中大而原則的表述。其次，這一條款從實體效果的層面出發(fā)處理了國內(nèi)法與條約規(guī)定產(chǎn)生沖突時應(yīng)當(dāng)何者優(yōu)先的問題。以往的規(guī)定一昧強(qiáng)調(diào)條約規(guī)定優(yōu)先于國內(nèi)法的規(guī)定適用，按照文義理解，即便適用條約的規(guī)定可能無法更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，法院仍然需要依據(jù)相應(yīng)的條款優(yōu)先適用條約的規(guī)定。而《外商投資法》的條款要求法官在審理案件的過程中衡量我國國內(nèi)法有關(guān)外國投資者準(zhǔn)入待遇的規(guī)定與我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，優(yōu)先適用提供更高待遇水平的條款，從而進(jìn)一步促進(jìn)了我國法院實現(xiàn)實體正義的目標(biāo)。另一方面，該條規(guī)定也有值得完善的地方：該條沒有規(guī)定“我國聲明保留的條款除外”。因此，在之后修訂現(xiàn)行法律法規(guī)的過程中，仍然應(yīng)當(dāng)加入“我國聲明保留的條款除外”的表述。

第二，條約的直接適用不能僅僅局限于涉外領(lǐng)域。目前，我國有些法律法規(guī)已經(jīng)作出了示范，這些法律法規(guī)將條約的直接適用作為唯一的方式，而且沒有局限在涉外領(lǐng)域，分為以下三種類型：(1)在相關(guān)事項上，應(yīng)遵守條約的規(guī)定，這類法律法規(guī)有3部。(67)典型規(guī)定有2016年11月7日修訂的《中華人民共和國體育法》第9條。(2)在相關(guān)事項上直接適用條約，這類法律法規(guī)有26部。(68)典型規(guī)定有1986年9月5日通過的《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》第24條。(3)在相關(guān)事項上，有條約的，直接適用條約，沒有條約的，按國內(nèi)法或外交途徑辦理，這類法律法規(guī)有8部。(69)典型規(guī)定有1985年4月10日通過的《中華人民共和國繼承法》第36條第3款。上述立法方式均值得借鑒，但需要強(qiáng)調(diào)的是，鑒于上述法律法規(guī)將直接適用條約的相關(guān)規(guī)定限定在了特定的事項中，法院需要事先明確案件中法律爭議的焦點(diǎn)根據(jù)相關(guān)的規(guī)定是否可以直接適用條約。

其四，要采取切實的措施明確指導(dǎo)性案例對于直接適用條約的輔助指引作用，包括增加相關(guān)指導(dǎo)性案例的數(shù)量與完善指導(dǎo)性案例中直接適用條約的具體形式等。指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢在于其能應(yīng)對條約適用過程中具體且復(fù)雜的技術(shù)性問題，建議最高人民法院在未來繼續(xù)探索指導(dǎo)性案例在法院直接適用條約方面的指引作用。建議定期整理出臺各地各級法院在直接適用條約方面具有建設(shè)性作用的案例，作為指導(dǎo)性案例加以公布，并且增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，提升指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。此外，指導(dǎo)性案例盡量要涉及特定條約的具體適用條件與條約約文的具體適用情況等，從而給各地各級法院提供更加明確的指引。

其五，要發(fā)揮呈報制度作為指導(dǎo)法院直接適用條約的兜底作用。在我國司法實踐中，下級法院如果遇到疑難的條約適用問題可以向上一級法院呈報，并且最終由最高人民法院提供權(quán)威指導(dǎo)意見，這本身是一項很好的制度。(70)其依據(jù)就是最高人民法院《關(guān)于建立經(jīng)濟(jì)糾紛大案要案報告制度的通知》(法經(jīng)函[1989]第4號)。但是，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，目前我國法院呈報的關(guān)于條約適用的案件僅有一個，即最高人民法院關(guān)于國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)貨損賠償適用法律問題的復(fù)函(1994年11月5日法函〔1994〕1號)。(71)該復(fù)函指出：“《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》(以下簡稱《貨協(xié)》)第23條第3項第5款雖規(guī)定由于發(fā)送路現(xiàn)行國內(nèi)規(guī)章允許使用敞車類貨車運(yùn)送貨物發(fā)生貨損承運(yùn)人不負(fù)責(zé)任，但收貨人依據(jù)《貨協(xié)》該條第9項的規(guī)定，已提出證明貨損是在鐵路運(yùn)輸中因被盜造成的，并非由于使用敞車運(yùn)送所致。故承運(yùn)人對貨損免責(zé)的請求，不予支持。”因此，筆者建議進(jìn)一步發(fā)揮呈報制度的作用，明確在更多疑難案件中條約本身的直接適用性以及如何直接適用等問題。

(三)配套措施方面

第一，要更加重視對國際條約適用基本理論問題的研究，同時要加強(qiáng)專業(yè)司法人才隊伍的培養(yǎng)。一方面有必要深入研究：不同部門批準(zhǔn)的條約之間的位階關(guān)系；國際條約適用于非涉外案件的標(biāo)準(zhǔn)以及具體的適用條件；可以直接適用的條約范圍與具體類型等基本理論問題。另一方面，要大力培養(yǎng)精通國際條約審判實務(wù)的司法隊伍與人才。

第二，要建立人民法院適用國際條約的案例數(shù)據(jù)庫。最高人民法院已經(jīng)在法信數(shù)據(jù)庫中收錄了部分適用國際條約的案例，今后要進(jìn)一步予以完善。系統(tǒng)完整的數(shù)據(jù)庫，不僅將方便法官準(zhǔn)確高效地查明和適用國際條約，而且有利于學(xué)界深入研究國際條約的履行情況，同時也有助于對外展示我國司法堅定踐行國際法的良好形象。

第三，要注重援引國際條約的形式要件。人民法院援引國際條約一定要準(zhǔn)確、全面。最高人民法院于2015年印發(fā)的《涉外商事海事裁判文書寫作規(guī)范》指出：適用公約時，應(yīng)當(dāng)援引適用的公約具體條款，引用公約條款的順序應(yīng)置于法律、司法解釋之前。根據(jù)筆者統(tǒng)計，我國法院能夠做到嚴(yán)格意義上適用國際條約即在判決部分援引國際條約的僅有民商事領(lǐng)域常用的14個公約，數(shù)量十分有限。我國法院后續(xù)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)援引國際條約的準(zhǔn)確性與全面性。

四、余論

習(xí)近平總書記指出：“各國有責(zé)任維護(hù)國際法治權(quán)威，依法行使權(quán)力，善意履行義務(wù)。各國和國際司法機(jī)構(gòu)應(yīng)該確保國際法平等統(tǒng)一適用?！?72)習(xí)近平：《共同構(gòu)建人類命運(yùn)共同體》，載《求知》2021年第1期。信守國際條約義務(wù)，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，是人民法院肩負(fù)的重要責(zé)任和重大使命。最高人民法院將繼續(xù)做好適用國際條約方面的對下指導(dǎo)工作，維護(hù)以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序，為保障高質(zhì)量共建“一帶一路”、推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體做出應(yīng)有貢獻(xiàn)！