姜 敏

“隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展所導(dǎo)致法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的增加，刑法不再耐心等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多刑法規(guī)范著重于行為的非價(jià)值判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為?！?1)何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。這喻示著當(dāng)代刑法立法采取了積極防御策略，且從方法上前移了罪質(zhì)、轉(zhuǎn)移了打擊目標(biāo)，改變刑法預(yù)防犯罪的實(shí)現(xiàn)方式。由此，刑法對(duì)行為不法的評(píng)價(jià)也發(fā)生了改變，即從以“侵害性”、“嚴(yán)重危害性”為標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)到以“風(fēng)險(xiǎn)”或“侵害可能性”為標(biāo)準(zhǔn)。最終，其立法的正當(dāng)性證成根據(jù)也發(fā)生了變化。(2)參見姜敏：《刑法反恐立法的邊界研究》，載《政法論壇》2017年第5期。確實(shí)，傳統(tǒng)刑法基于報(bào)應(yīng)正義，一般是在實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)后或者行為具有侵害性時(shí)才懲罰，即把懲罰點(diǎn)定于實(shí)害結(jié)果所在的時(shí)空點(diǎn)。基于此，其秉承的理念是消極刑法觀。消極刑法觀訴求的主要價(jià)值是自由，側(cè)重于事后打擊犯罪。積極刑法觀重在事前預(yù)防，即把懲罰點(diǎn)移動(dòng)至實(shí)害結(jié)果之前，側(cè)重事前積極預(yù)防。當(dāng)代我國刑法立法呈現(xiàn)活性化，但活性化的立法主要是踐行的積極刑法觀。比如，2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)，就踐行的是積極刑法觀，甚至有學(xué)者認(rèn)為“整部修正案就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實(shí)踐?！?3)劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。積極刑法觀的內(nèi)容既有對(duì)民意的回應(yīng)，也有對(duì)國策和政策的回應(yīng)；既有對(duì)新生權(quán)利的保護(hù)，也有對(duì)社會(huì)問題的關(guān)注。但無論是哪種情況，秉承積極刑法觀的立法反映了當(dāng)代社會(huì)的訴求。但基于刑法雙面刃特征，積極刑法觀更容易導(dǎo)致刑罰權(quán)失去控制，發(fā)生侵害法治原則和公民正當(dāng)權(quán)益的情況。因此，必須尋找路徑讓積極刑法觀導(dǎo)向下的立法具有正當(dāng)性。

一、積極刑法觀的表層面相：以《修十一》為分析樣本

積極刑法觀的實(shí)質(zhì)是預(yù)防性刑法觀，從立法實(shí)踐看，其表現(xiàn)為把無實(shí)害結(jié)果或無侵害性的行為納入刑法懲治范疇。積極刑法觀的面相，便以各種無實(shí)害結(jié)果的犯罪呈現(xiàn)。下面就以《修十一》為分析樣本，分析積極刑法觀指導(dǎo)的刑法立法的面相。

(一)《修十一》的危險(xiǎn)犯及其存在的領(lǐng)域

危險(xiǎn)犯規(guī)制的是危險(xiǎn)行為，在《修十一》中，危險(xiǎn)犯包括新設(shè)危險(xiǎn)犯和改造舊的危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要素以擴(kuò)張其范疇兩種情況。

1.《修十一》新增的危險(xiǎn)犯包括妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、妨害藥品管理罪和非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪。第一，妨害安全駕駛罪是由《修十一》第2條所設(shè)，其規(guī)制的是“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”的行為。從罪狀的描述看，被禁止的這些行為需要“危及公共安全”才應(yīng)被懲罰。這一要件的明確規(guī)定，也意味著該罪不是行為犯而是危險(xiǎn)犯。第二，危險(xiǎn)作業(yè)罪是由《修十一》第4條所設(shè)，其規(guī)制的是“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定……具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的行為?！艾F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這一要件的明確植入，不僅意味著該罪是危險(xiǎn)犯，而且還必須造成了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。但造成了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的危險(xiǎn)作業(yè)行為，并不全部都是犯罪?！缎奘弧返?條對(duì)具體行為進(jìn)行了列舉，包括“(一)關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；(二)因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；(三)涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”的行為。對(duì)具體行為的列舉使能被懲罰的行為更明確，但同時(shí)也限制了懲罰的范疇，即若不是被列舉的三種行為，即使其造成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，也不能以該罪進(jìn)行懲罰。第三，妨害藥品管理罪是由《修十一》第7條所設(shè)，其規(guī)制的是違反藥品管理法規(guī)的行為，但第7條也進(jìn)行了列舉，這也意味著該罪只懲罰被列舉的四種行為，即：“(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(四)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄”的行為。但僅存在前述行為不一定入罪，還需要“足以嚴(yán)重危害人體健康”。第四，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，是由《修十一》第38條規(guī)定在《刑法》第334條后增加“第334條之一”而成。但該危險(xiǎn)犯的成立還需要“情節(jié)嚴(yán)重”，因此，其成立的條件比前述三個(gè)罪更為嚴(yán)苛。

2.《修十一》第37條擴(kuò)張了“妨害傳染病防治罪”的懲罰范疇?！胺梁魅静》乐巫铩笔怯伞缎谭ā返?30條規(guī)定的罪名，其本身就是危險(xiǎn)犯。但《修十一》第37條為該罪增加了“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”和“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理”的規(guī)定。該規(guī)定擴(kuò)張了該罪的懲罰范疇，即前者擴(kuò)大了該罪的傳染病范疇，由“甲類傳染病”擴(kuò)張到包括“甲類傳染病”和“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”兩類，后者則擴(kuò)張了該罪規(guī)制的行為范疇。

從前述內(nèi)容可以看出，《修十一》涉及的危險(xiǎn)犯及其擴(kuò)張主要是在公共安全、市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序領(lǐng)域。其中，妨害安全駕駛罪保護(hù)的是“交通安全”，危險(xiǎn)作業(yè)罪保護(hù)的是“公共安全”，妨害藥品管理罪保護(hù)的是“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”，妨害傳染病防治罪和非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，均保護(hù)的是社會(huì)管理秩序中的“公共衛(wèi)生”。這些法益均是集體法益，和個(gè)體的人身權(quán)利緊密聯(lián)系，且關(guān)乎人類的基本生存和發(fā)展。妨害藥品管理罪是放在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪中的，似乎和人身權(quán)利相去甚遠(yuǎn)，但實(shí)際上和人身權(quán)利還是緊密關(guān)聯(lián)。妨害藥品管理罪規(guī)制的市場經(jīng)濟(jì)秩序中的藥品管理秩序，其主要目的在于促使藥品符合質(zhì)量要求，從而保證服用的藥品能為健康保駕護(hù)航，或者至少不損害健康。因此，該罪保護(hù)的集體法益也和人身權(quán)利有緊密關(guān)系。

(二)《修十一》的行為犯及其存在的領(lǐng)域

《修十一》使行為犯的范疇很明顯地?cái)U(kuò)張?！缎奘弧吩鲈O(shè)了三個(gè)行為犯，除此之外，《修十一》擴(kuò)張了某些行為犯的范疇，或者通過修改原來罪的構(gòu)成要素而把其變成行為犯。

1.《修十一》新增的行為犯包括負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，為境外竊取、刺探、收買和非法提供商業(yè)秘密罪和襲警罪。第一，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是《修十一》第27條新設(shè)之罪，其規(guī)制的是“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”的行為。從罪狀表述看，一旦負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，就構(gòu)成本罪。此類行為到底是否侵害法益或者是否具有侵害法益的可能性，均無需考量。因此，該罪是行為犯。第二，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪是《修十一》第23條新設(shè)之罪，其規(guī)制的是“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密”的行為。從該罪的表述看，只要實(shí)施該行為即可構(gòu)成本罪。第三，襲警罪是《修十一》第31條新設(shè)之罪，其規(guī)制的是“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”的行為。從罪狀看，只要行為人實(shí)施了“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”的行為，就構(gòu)成本罪。因此，其是行為犯。但若“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全”，則是該罪的法定加重量刑情節(jié)，即量刑為“三年以上七年以下有期徒刑”。

2.《修十一》還通過修改原來罪的構(gòu)成要素從而把其變成行為犯，或者擴(kuò)大原來行為犯的范疇。這主要包括：第一，《修十一》第5條修改了《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，即增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定，從而使該罪變?yōu)椤吧a(chǎn)、銷售、提供假藥罪”，擴(kuò)大了該罪的行為范圍。生產(chǎn)、銷售假藥罪自1997年《刑法》設(shè)立以來被刑法修正案修正了兩次，第一次是被《刑法修正案(八)》修正，被刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素，從而使其從危險(xiǎn)犯變?yōu)榱诵袨榉?。第二次是《刑十一》的修正，此次修正是增加行為方式，從而擴(kuò)張了該行為犯的范疇。第二，《修十一》第14條修改了《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪的構(gòu)成要件。從第191條立法規(guī)定的罪狀看，罪狀中既無結(jié)果要素也無數(shù)額要素，更無情節(jié)要素。因此，從立法層面審視，其是行為犯。《修十一》第14條取消了原來罪狀中的“明知”要素，降低了入罪的門檻，擴(kuò)大了該行為犯的懲罰范疇。第三，《修十一》第47條擴(kuò)大了第十章“軍人違反職責(zé)罪”的“軍人”范疇，也就擴(kuò)大了第十章中的行為犯的范疇。這些行為犯主要有：《刑法》第423條規(guī)定的投降罪，第424條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪，第426條規(guī)定的阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，第431條第一款規(guī)定的非法獲取軍事秘密罪，第431條第二款規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，第433條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪，第434條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)自傷罪，第438條規(guī)定的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪；盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪，第439條規(guī)定的非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪，第440條規(guī)定的遺棄武器裝備罪，第445條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪，第446條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)殘害居民、掠奪居民財(cái)物罪和第447條規(guī)定的私放俘虜罪。這些罪原本就是行為犯，因《修十一》第47條把有軍籍的“文職人員”納入該罪的主體范疇，從而也使這些行為犯的主體范疇擴(kuò)大了。

《修十一》涉及的行為犯主要是在人身權(quán)利犯罪、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、社會(huì)管理秩序犯罪和軍人違反職責(zé)罪中。其中，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是保護(hù)的人身權(quán)利，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪是保護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)秩序，襲警罪是保護(hù)的社會(huì)管理秩序，《修十一》第47條涉及的行為犯是保護(hù)的軍事利益。因此，《修十一》涉及的行為犯主要還是保護(hù)集體法益。

(三)《修十一》的情節(jié)犯及其存在的領(lǐng)域

在梳理《修十一》的情節(jié)犯之前，首先應(yīng)厘清的是刑法中的情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。定罪的情節(jié)是指立法規(guī)定的具備“情節(jié)”要件就入罪的情節(jié)，量刑的情節(jié)是指某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但某些情節(jié)出現(xiàn)就加重或減輕懲罰的情節(jié)。情節(jié)犯就是定罪語境下的情節(jié)，或立法語境下的情節(jié)，即“情節(jié)”是罪與非罪的門檻。也即這種情節(jié)犯就是即使還沒有實(shí)害結(jié)果或侵害，但具備某些情節(jié)就應(yīng)入罪的犯罪。比如《刑法》第182條之“操縱證券、期貨市場罪”，其規(guī)制的是“操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量”的行為，但僅僅實(shí)施這些行為不構(gòu)成犯罪，其罪狀還明確要求“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成本罪。因此，“操縱證券、期貨市場罪”是情節(jié)犯。情節(jié)僅作為量刑情節(jié)的不是情節(jié)犯，其僅僅影響量刑而非影響罪與非罪。帶有此類情節(jié)的犯罪也較多，如《刑法》第134條第2款規(guī)定的強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，其規(guī)制的是“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，或者明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故”的行為。該罪是結(jié)果犯，但如果存在“情節(jié)特別惡劣的”情況，則法定刑提高一個(gè)檔次，即“處五年以上有期徒刑”。但這種情節(jié)犯不是立法視野中的情節(jié)犯，不屬于積極刑法的范疇。

在《修十一》中，既有新增情節(jié)犯，也有改變?cè)凶餇疃鴶U(kuò)大情節(jié)犯的范疇的情況：

一是《修十一》新增10個(gè)情節(jié)犯?！缎奘弧沸略龅那楣?jié)犯為：第33條新增的高空拋物罪，第34條新增的催收非法債務(wù)罪，第35條新增的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，第36條新增的組織參與國(境)外賭博罪，第38條新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，第39條新增的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，第41條新增的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪，第42條新增的破壞自然保護(hù)地罪，第43條新增的非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪和第44條新增的妨害興奮劑管理罪。

二是《修十一》改變?cè)凶餇疃鴶U(kuò)大情節(jié)犯的范疇。包括以下兩方面的情況：第一，在原罪狀中加入類似“情節(jié)嚴(yán)重”要素，使原來的罪變?yōu)榍楣?jié)犯。這種情況主要包括：《刑法》第214條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪和第408條之一規(guī)定的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。這些罪本不是情節(jié)犯，但《修十一》的相關(guān)規(guī)定讓其變?yōu)榱饲楣?jié)犯。其中，《修十一》在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪狀中增加了“其他嚴(yán)重情節(jié)”從而使其變?yōu)榍楣?jié)犯；將侵犯商業(yè)秘密罪中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”“造成特別嚴(yán)重后果”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，將食品、藥品監(jiān)管瀆職罪之罪狀中的“導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重事故或者造成其他嚴(yán)重后果”修改為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，由此使這兩個(gè)罪也變成了情節(jié)犯。同時(shí)還需要在此提及的是，也如下文論及的，《修十一》第24條把“單位”納入這些罪的主體范疇，使其受懲罰的情節(jié)范疇也隨之?dāng)U大了。第二，改變?cè)瓉砬楣?jié)犯的某些要素而擴(kuò)張懲罰范疇。這主要包括：《修十一》第8條規(guī)定在《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行證券罪中，增加“發(fā)行存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”這一對(duì)象；第9條規(guī)定在《刑法》第161條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪中增加第二款，把“公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息的行為，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致?lián)p害股東或者其他人的利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為納入該罪，增加第三款把單位納入本罪的處罰范疇；第24條對(duì)刑法第220條進(jìn)行了修改，即把“單位”明確作為《刑法》第213條至第219條之一規(guī)定之罪的主體；對(duì)于《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，除了《修十一》第24條擴(kuò)張范疇外，《修十一》第17條還在該罪中增加了“同一種服務(wù)”這一對(duì)象；對(duì)于《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，《修十一》第20條增加了“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”這一對(duì)象，還增加了“未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品等”“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演”和“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為；對(duì)于《刑法》第229條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，《修十一》第25條規(guī)定增加“保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)的中介組織的人員”這一主體；《修十一》第47條對(duì)《刑法》第450條的修改，也拓展了刑法分則第十章“軍人違反職責(zé)罪”中原情節(jié)犯的范疇，這包括：第432條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪，第435條規(guī)定的逃離部隊(duì)罪，第436條規(guī)定的武器裝備肇事罪，第441條規(guī)定的遺失武器裝備罪，第442條規(guī)定的擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)房地產(chǎn)罪，第444條規(guī)定的遺棄傷病軍人罪和第448條規(guī)定的虐待俘虜罪。

前述的《修十一》涉及的情節(jié)犯，主要存在于妨害社會(huì)管理秩序罪和軍人違反職責(zé)罪中。《修十一》涉及的情節(jié)犯也主要保護(hù)的是集體法益，但具體到個(gè)罪，針對(duì)的集體法益的類型有不同。其中，高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪和組織參與國(境)外賭博罪保護(hù)的是社會(huì)管理秩序中的“公共秩序”；非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪和非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，保護(hù)的是社會(huì)管理秩序中的“公共衛(wèi)生”；非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪，破壞自然保護(hù)地罪和非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，保護(hù)的是社會(huì)管理秩序中的“環(huán)境資源”；妨害興奮劑管理罪是放在社會(huì)管理秩序中的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”一節(jié)中，保護(hù)的是興奮劑管理秩序；銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪，保護(hù)的是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”；欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪，保護(hù)的是“公司、企業(yè)的管理秩序”；提供虛假證明文件罪保護(hù)的是“市場秩序”；故意泄露軍事秘密罪，過失泄露軍事秘密罪，逃離部隊(duì)罪，武器裝備肇事罪，遺失武器裝備罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)房地產(chǎn)罪，遺棄傷病軍人罪和虐待俘虜罪，保護(hù)的是“軍職人員的正常執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)”。

二、積極刑法立法的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和民眾基礎(chǔ)

從唯物主義世界觀的角度看，任何法律及其變化均是社會(huì)的產(chǎn)物。積極刑法立法也是當(dāng)代社會(huì)的產(chǎn)物，即風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及其衍生的各種問題呼吁積極刑法觀。無論是《修十一》的積極刑法立法，還是其他積極刑法立法，均是對(duì)當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)問題的解決，也是對(duì)當(dāng)代中國犯罪問題的回應(yīng)。換言之，積極刑法觀引領(lǐng)下的當(dāng)代刑法立法，也是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界變化的回應(yīng)。

(一)社會(huì)根基：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)

法律命題只是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的規(guī)范寫照，“人們之所以要?jiǎng)?chuàng)造一定的法律命題，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活提出了這種要求。如果現(xiàn)實(shí)中并不存在這種要求，就不可能為保障其實(shí)現(xiàn)而提出法律?！?4)何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。積極刑法觀以及其實(shí)踐的出現(xiàn)，也是這種唯物法治觀的體現(xiàn)。首先，我們所處的當(dāng)代社會(huì)的突出形貌，可以用風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)予以描述。而中國當(dāng)代的風(fēng)險(xiǎn)形勢會(huì)更為嚴(yán)峻，貝克就曾對(duì)中國的情況進(jìn)行了深刻的剖析：“中國由于正在全面邁向現(xiàn)代化，用30年的時(shí)間走完西方兩三百年現(xiàn)代化的里程，期間社會(huì)轉(zhuǎn)型的痛苦、震蕩是不可避免的，宛如一個(gè)饑腸轆轆的人快吃一盒壓縮餅干，短時(shí)間可能還尚無飽意，但不久腸胃脹痛與不適就會(huì)接踵而來。因此，中國也即將進(jìn)入‘高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’?！?5)[德]烏爾里?！へ惪耍骸妒裁词侨蚧?？全球主義的曲解——應(yīng)對(duì)全球化》，常和芳譯，華東師范大學(xué)出版社2008年版，“代序”第5頁。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下，人類在享受精神文明和物質(zhì)文明的同時(shí)，也多了更多的焦慮、憂思和恐懼?？萍嫉陌l(fā)展、社會(huì)問題的凸顯、犯罪樣態(tài)的翻新等現(xiàn)象，帶來了更多的未知性和不確定性。人們被事故、技術(shù)錯(cuò)誤、生態(tài)災(zāi)難等擾得心虛不安。比如，新冠疫情、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)問題、生物安全問題、環(huán)境污染問題、產(chǎn)品質(zhì)量問題和通訊電信誘發(fā)的問題等，使人們不斷深思如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，如何更好解決這些問題。其次，當(dāng)代中國還處于轉(zhuǎn)型社會(huì)。社會(huì)轉(zhuǎn)型是指社會(huì)結(jié)構(gòu)的整體性和根本性變化，且包括社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、文化形態(tài)、價(jià)值觀念等各方面深刻的革命性變革。同時(shí)，轉(zhuǎn)型社會(huì)意味著社會(huì)各個(gè)構(gòu)成要素的轉(zhuǎn)型，各個(gè)要素的博弈和重組等。而這會(huì)導(dǎo)致很多問題，比如社會(huì)結(jié)構(gòu)的失衡、資源分散化、失衡結(jié)構(gòu)的分層化、利益格局的多元化、思想觀念的差異化、經(jīng)濟(jì)差距的兩極化和價(jià)值的多元化等。中國也處于轉(zhuǎn)型社會(huì)，前述論及的轉(zhuǎn)型社會(huì)引起的問題，在中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中也存在。

面對(duì)復(fù)雜且變化的社會(huì)，如果法律不能隨之應(yīng)變，那就會(huì)出現(xiàn)相互矛盾：既有的法律難以和變化的社會(huì)對(duì)接，出現(xiàn)法律與社會(huì)的隔閡。(6)參見陳金釗：《法律如何調(diào)整變化的社會(huì)——對(duì)“持法達(dá)變”思維模式的詮釋》，載《清華法學(xué)》2018年第6期。因此，轉(zhuǎn)型社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)必然使各種法律發(fā)生重大變化。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論和社會(huì)轉(zhuǎn)型理論既是反映當(dāng)代社會(huì)本身的宏觀理論，也是關(guān)涉法律運(yùn)作邏輯的理論。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中的風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)型社會(huì)中的矛盾和沖突作為一種現(xiàn)實(shí)存在，改變了人類對(duì)當(dāng)代社會(huì)的態(tài)度和認(rèn)識(shí)。從這個(gè)層面看，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論和轉(zhuǎn)型社會(huì)理論具有啟示作用，尤其是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的不安、恐懼和擔(dān)憂，轉(zhuǎn)型社會(huì)出現(xiàn)的新問題，宣告了傳統(tǒng)社會(huì)思想體系視為圭臬的普遍性、必然性、客觀性與確定性的破滅。由此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)更深層次的意義在于，其改變了人類的知識(shí)論和價(jià)值論的路向。刑法作為法律的一種，作為人類認(rèn)識(shí)和思考的一種機(jī)制，其必然不會(huì)是例外。特別是，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)導(dǎo)致的新犯罪問題，也需要刑法做出回應(yīng)。一個(gè)時(shí)代的刑法應(yīng)具有這個(gè)時(shí)代的特色，應(yīng)回應(yīng)這個(gè)時(shí)代的要求，且應(yīng)是該時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的積累和反應(yīng)。因注重安定性與確定性的傳統(tǒng)刑法無法解決出現(xiàn)的不確定性問題以及由其引出的犯罪新問題，使得刑法開始由之前注重事后懲罰轉(zhuǎn)為注重事前預(yù)防。所以，前移設(shè)罪位置的積極刑法觀，也是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)作用力的必然結(jié)果。

(二)政策依據(jù)：國家治理對(duì)象和治理模式轉(zhuǎn)變的推動(dòng)

有學(xué)者認(rèn)為積極刑法立法的回應(yīng)性“明顯受政策思想的影響?！?7)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。無論是《修十一》立法，還是《修十一》之前的其他立法，其所體現(xiàn)的積極刑法觀確實(shí)深受政策的影響。尤其是其設(shè)置的很多罪名，既是對(duì)國家防范和化解風(fēng)險(xiǎn)國策的回應(yīng)，也是對(duì)國家治理模式轉(zhuǎn)型的回應(yīng)。確實(shí)，“20世紀(jì)是保險(xiǎn)業(yè)的世紀(jì)，21世紀(jì)是風(fēng)險(xiǎn)管理的世紀(jì)?！?8)李航：《我國轉(zhuǎn)型期弱勢群體社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理探析》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2007年版，第1頁。這喻示著對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理是21世紀(jì)的重要命題，中國前述的社會(huì)現(xiàn)狀決定了中國也必須管理風(fēng)險(xiǎn)。從政策層面看，中國嚴(yán)峻的風(fēng)險(xiǎn)形勢已被國家高度關(guān)注，早在2017年12月18日至20日中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上，防范和化解重大風(fēng)險(xiǎn)就已被國家納入三個(gè)攻堅(jiān)戰(zhàn)之首。(9)參見新華社：《中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議在北京舉行》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2017-12/20/content_5248899.htm，最后訪問日期：2020年11月12日。此后，習(xí)近平主席在2019年1月21日召開的“省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部堅(jiān)持底線思維，著力防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)”專題研討班上講話時(shí)又強(qiáng)調(diào)，要及時(shí)洞察、準(zhǔn)確把握、有效應(yīng)對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，號(hào)召“大家要堅(jiān)持守土有責(zé)、守土盡責(zé)，把防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)工作做實(shí)做細(xì)做好。”(10)《習(xí)近平在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部堅(jiān)持底線思維著力防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)專題研討班開班式上發(fā)表重要講話》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/21/content_5359898.htm，最后訪問日期：2022年2月13日。防范和化解重大風(fēng)險(xiǎn)已是國家重要的治理行為，并且對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防化效度直接體現(xiàn)國家的治理能力和治理水平，甚至還是實(shí)現(xiàn)國家治理能力和治理水平的重要途徑。但在現(xiàn)代法治國家，管控風(fēng)險(xiǎn)作為國家行為，其必須依法進(jìn)行。習(xí)近平主席在出席2020年11月16日至17日舉行的中央全面依法治國工作會(huì)議的講話中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)“堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，并著重說明了法治是國家治理體系和治理能力的“重要依托”。(11)參見習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第3頁。這也決定了防范和化解風(fēng)險(xiǎn)、國家治理現(xiàn)代化等的實(shí)現(xiàn)，必須依據(jù)完善的法律規(guī)范體系。以傳統(tǒng)社會(huì)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法要應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防控，也必須有反映當(dāng)代社會(huì)之需的完善規(guī)范體系，以提供防控重大風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范供給問題。

《修十一》的立法體現(xiàn)了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解。前述梳理出的危險(xiǎn)犯就是防化風(fēng)險(xiǎn)的典型，如妨害安全駕駛罪管控的是交通風(fēng)險(xiǎn)，危險(xiǎn)作業(yè)罪管控的是生產(chǎn)、作業(yè)中的風(fēng)險(xiǎn)，妨害藥品管理罪管控的是藥品管理風(fēng)險(xiǎn)，妨害傳染病防治罪管控的是傳染病傳播風(fēng)險(xiǎn)等。對(duì)于疫情反映出的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)以及高科技可能誘發(fā)的嚴(yán)重公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)，《修十一》也進(jìn)行了回應(yīng)，新設(shè)了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、非法采集人類遺傳資源罪和非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪三個(gè)罪名，并且還修訂了妨害傳染病防治罪等的犯罪構(gòu)成以擴(kuò)大處罰范圍。這些罪名的設(shè)置，對(duì)國家防化重大風(fēng)險(xiǎn)之政策予以了回應(yīng)，進(jìn)一步嚴(yán)密了這些領(lǐng)域的刑事法網(wǎng)，為管控重大風(fēng)險(xiǎn)提供了可依據(jù)的規(guī)范。

(三)民眾傾向：安全逐漸成為公眾的重要價(jià)值訴求

從公眾的感知看，積極刑法觀也是對(duì)公眾安全訴求的回應(yīng)。風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的重大事故，如恐怖事件、重大公共衛(wèi)生事件和核泄漏事件等，使當(dāng)代公民對(duì)安全感到格外憂慮和恐懼。而各種社會(huì)矛盾最終也會(huì)演化為重大事件或是重大事故的風(fēng)險(xiǎn)源，還會(huì)加劇這種憂慮和恐懼。公眾的憂慮和恐懼這種主觀心態(tài)會(huì)影響對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷，甚至還具有建構(gòu)性。比如有學(xué)者在分析技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)就認(rèn)為：“公眾對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的感知雖基于客觀事實(shí)，但在很大程度上存在一定的‘主觀構(gòu)建性’?！?12)孫壯珍：《風(fēng)險(xiǎn)治理與和諧社會(huì)構(gòu)建——風(fēng)險(xiǎn)感知視角下科技決策面臨的挑戰(zhàn)及優(yōu)化研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2016年版，第1頁。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上并沒有增多，也沒有加劇，只是被察覺、被意識(shí)到的風(fēng)險(xiǎn)增多和加劇了?！?13)[英]斯科特·拉什：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)文化》，王武龍編譯，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2002年第4期。此觀點(diǎn)雖然有些偏頗，但有一點(diǎn)是正確的，即風(fēng)險(xiǎn)本身就是以公眾的感知為基礎(chǔ)，甚至人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的主觀感知和想象在很大程度上形塑著現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)。

基于客觀存在和主觀形塑，風(fēng)險(xiǎn)使公眾重視安全的維護(hù)。風(fēng)險(xiǎn)已是“恐懼”和“不安全”的代名詞，且使公眾陷入一種“時(shí)刻處于非?？膳率录小钡母兄?。這導(dǎo)致公眾開始對(duì)追求自由和放任風(fēng)險(xiǎn)不管的法律制度的正當(dāng)性進(jìn)行質(zhì)疑，并衍生對(duì)政府的信任危機(jī)。(14)同前注，孫壯珍書，第7頁。公眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)感知的此種建構(gòu)性,使公眾重視安全并呼吁立法保護(hù)安全。在刑法領(lǐng)域，這就導(dǎo)致呈現(xiàn)出這樣一種規(guī)律：在社會(huì)心理越是焦慮的社會(huì)，國家就越是強(qiáng)勢地透過刑法限制個(gè)人自由，因社會(huì)大眾相信，只要國家越是限制個(gè)人自由，社會(huì)就越安全。最終，公眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的憂慮和恐懼之感也要求“刑法應(yīng)提前介入以防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)主動(dòng)擴(kuò)張以強(qiáng)化公眾安全感?！?15)魏漢濤：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法風(fēng)險(xiǎn)及其防范》，載《北方法學(xué)》2012年第6期。同時(shí)，由于“民眾也極易從新罪名中實(shí)現(xiàn)對(duì)安全的價(jià)值訴求，獲得情緒安撫”，憑此也使積極刑法觀很有群眾基礎(chǔ)。(16)參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評(píng)》，載《政治與法律》2017年第3期。

三、積極刑法觀與傳統(tǒng)刑法的博弈：祛傳統(tǒng)刑法范式的內(nèi)卷化

在新社會(huì)環(huán)境下，忽略社會(huì)現(xiàn)實(shí)而留戀傳統(tǒng)刑法知識(shí)體系的桃花源，只會(huì)阻止刑法知識(shí)體系本身的發(fā)展。相反，刑法知識(shí)體系應(yīng)回應(yīng)社會(huì)需求。而就中國當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和犯罪現(xiàn)實(shí)看，還有必要進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。因此，已有學(xué)者主張“鑒于中國當(dāng)下整體法網(wǎng)和個(gè)罪法網(wǎng)都不夠嚴(yán)密的現(xiàn)實(shí)，刑法需要相對(duì)積極主動(dòng)地介入社會(huì)生活。”(17)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。確實(shí)，當(dāng)舊的刑法策略已經(jīng)不能解決當(dāng)前的社會(huì)課題，就應(yīng)該摸索新的方法。但傳統(tǒng)刑法范式會(huì)潛移默化地影響當(dāng)代刑法的變革，且其形成的定勢會(huì)使刑法本身依然沿襲舊的范式進(jìn)行生產(chǎn)，從而使刑法知識(shí)內(nèi)卷化。因此，刑法要回應(yīng)社會(huì)并給出清晰的應(yīng)對(duì)方案，首先就必須祛內(nèi)卷化以讓新要素獲得生根發(fā)芽的可能。

(一)與傳統(tǒng)刑法側(cè)重保護(hù)個(gè)人權(quán)益相比，積極刑法觀側(cè)重保護(hù)集體權(quán)益

傳統(tǒng)刑法側(cè)重保護(hù)個(gè)人權(quán)益且有社會(huì)根基。在傳統(tǒng)刑法中，核心犯罪是主軸，且其主要是保護(hù)個(gè)人法益。這有當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景為其作注，也有封建刑法的反動(dòng)性映襯。因此，其有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)和民意支持。尤其是，傳統(tǒng)刑法是在反封建刑法的壓迫性、專斷性、剝奪性、不平等性等特點(diǎn)的基礎(chǔ)上建立起來的，其反對(duì)封建統(tǒng)治者的刑罰特權(quán)，并基于擔(dān)心封建刑法侵害“犯罪人”或“犯罪嫌疑人”的權(quán)利，提倡刑法保障自由和人權(quán)。因此，“犯罪人”、“犯罪嫌疑人”等處于權(quán)利保障的核心位置。在當(dāng)時(shí)，封建刑罰權(quán)的恣意和專斷給公民造成了嚴(yán)重侵害，甚至其所謂的“犯罪人”或“犯罪嫌疑人”并不是真正的犯罪人，而僅是對(duì)封建統(tǒng)治有威脅的公民。在這種社會(huì)背景下，側(cè)重保護(hù)個(gè)人權(quán)益是有必要性的，且有合理根據(jù)。由此，刑法提倡和側(cè)重保護(hù)個(gè)體權(quán)益，且形成了這樣的慣勢思維。

合理選擇集體法益進(jìn)行保護(hù)，具有合理性。如前論及，《修十一》的犯罪化立法主要是保護(hù)集體法益。如前述所論及的，除負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪保護(hù)的個(gè)體權(quán)益外，《修十一》的立法主要集中安全生產(chǎn)、食品藥品管理、金融秩序、市場秩序、軍人職責(zé)、企業(yè)產(chǎn)權(quán)、公共衛(wèi)生等集體法益領(lǐng)域。在此，需要特別提及的是催收非法債務(wù)罪。該罪的罪名很容易讓人把其法益視為是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但有學(xué)者認(rèn)為“該罪的保護(hù)法益并不是債權(quán)人的利益，保護(hù)的對(duì)象也不是債務(wù)本身，而是保護(hù)正常的金融秩序?！?18)同前注③，劉艷紅文。筆者不敢茍同該罪保護(hù)的法益是金融秩序，但從該罪位于“社會(huì)管理秩序罪”這一章的“擾亂公共秩序罪”這一節(jié)看，其保護(hù)的是“社會(huì)管理秩序”而非財(cái)產(chǎn)權(quán)。并且，從實(shí)然角度看，“非法債務(wù)”并不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法不會(huì)保護(hù)“非法債務(wù)”。但因通過暴力等行為催收非法債務(wù)會(huì)擾亂正常的秩序，故設(shè)此罪避免嚴(yán)重危及正常的社會(huì)秩序。盡管法益學(xué)說中，有保護(hù)集體法益是以集體法益之名剝奪公民自由之說，但和個(gè)人權(quán)益、人類生存的基礎(chǔ)等有關(guān)的集體法益，附條件的以刑法進(jìn)行保護(hù)具有積極意義。有學(xué)者認(rèn)為“傳統(tǒng)上以個(gè)人法益保護(hù)為中心的刑法，無法有效回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的各種風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)?！?19)孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。從這個(gè)層面看，《修十一》等刑法立法擴(kuò)張對(duì)集體法益的保護(hù)，突破本源性的個(gè)人法益，也是克服刑法法益知識(shí)內(nèi)卷化的重要策略。因此，保護(hù)法益從個(gè)人法益擴(kuò)張到集體法益，并不必然具有非正義性。相反，這種路徑是刑法適應(yīng)社會(huì)進(jìn)行的調(diào)整并進(jìn)行知識(shí)更新的體現(xiàn)。

(二)從功能上突破，以積極預(yù)防替代消極預(yù)防

從功能上看，在傳統(tǒng)刑法中，無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防，均是消極預(yù)防。傳統(tǒng)刑法基于報(bào)應(yīng)正義，把實(shí)害結(jié)果犯作為打擊目標(biāo)。具體而言，傳統(tǒng)刑罰懲罰的焦點(diǎn)是結(jié)果無價(jià)值，其預(yù)防也是等到實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)才施加刑罰，并通過心理強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，即以刑罰威懾行為人不再犯罪或不犯罪。消極預(yù)防觀強(qiáng)調(diào)刑罰的教育作用，且主張刑罰不能與目的掛鉤，因把犯罪人視為預(yù)防犯罪的手段，與保護(hù)人的尊嚴(yán)不相符合。同時(shí)，基于刑法是反對(duì)封建特權(quán)的一種手段，所以刑罰一般不回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。(20)參見陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第49頁。

積極刑法觀重視積極預(yù)防功能。積極刑法觀的核心要義是積極預(yù)防，即沒有等到實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)就予以刑罰治理，從而預(yù)防嚴(yán)重后果。與消極預(yù)防不同，積極預(yù)防是通過一種規(guī)范意識(shí)來預(yù)防犯罪，而不是依靠刑罰的威懾和心理強(qiáng)制。因此，從策略上看，積極預(yù)防是依靠規(guī)范訓(xùn)練法的忠誠、對(duì)法秩序和法效力及法貫徹力的信賴，并強(qiáng)調(diào)刑法的安撫效果，從而最終達(dá)到對(duì)犯罪的預(yù)防。積極預(yù)防強(qiáng)調(diào)刑罰之目的，積極回應(yīng)社會(huì)需求，把公眾價(jià)值作為影響犯罪預(yù)防的重要因素。(21)同前注，陳金林書，第123頁。施加刑罰也不是為了報(bào)應(yīng)，而是為了回應(yīng)公眾對(duì)規(guī)范的期待?；诖耍趹土P基點(diǎn)的選擇上，行為無價(jià)值是具有優(yōu)勢的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，其行為無價(jià)值的判斷也與傳統(tǒng)刑法的判斷不同，當(dāng)前的行為無價(jià)值是以行為是否具有“風(fēng)險(xiǎn)”“危險(xiǎn)”等進(jìn)行判斷，而不是以主觀惡性或行為的侵害性為標(biāo)準(zhǔn)。前述論及的《修十一》中的危險(xiǎn)犯、行為犯或者情節(jié)犯，均體現(xiàn)的是不法的基準(zhǔn)逐漸從結(jié)果無價(jià)值前移到行為無價(jià)值，以行為具有的“風(fēng)險(xiǎn)性”為入罪的根據(jù)。

(三)把新生的或以前沒有引起重視的權(quán)益納入保護(hù)范疇

在積極刑法觀推動(dòng)下，刑法立法積極回應(yīng)新社會(huì)問題和對(duì)新權(quán)益予以保護(hù)。首先，重視對(duì)新問題的回應(yīng)。新冠疫情的爆發(fā)及其造成的重大影響，使公眾對(duì)公共衛(wèi)生更為關(guān)注，呼吁加強(qiáng)對(duì)公共衛(wèi)生的保護(hù)。因此，《修十一》擴(kuò)大了妨害傳染病防治罪的“傳染病”的范疇，嚴(yán)密了公共衛(wèi)生刑事法網(wǎng)。又比如，妨害安全駕駛的事件屢屢發(fā)生，如2018年10月28日凌晨5時(shí)50分發(fā)生的重慶萬州公交車墜江案、(22)《10·28重慶公交墜江事故》，載百度百科，https://baike.baidu.com/item/10·28重慶公交墜江事故/22995295?fr=aladdin，最后訪問日期：2021年3月25日。2019年2月13日的山東一男子酒后搶奪公交車方向盤案。(23)《山東一男子酒后搶奪公交車方向盤，獲刑三年半》，載界面新聞，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1636847934790724222&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2021年3月25日。這些嚴(yán)重事件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注和強(qiáng)烈不滿，并呼吁對(duì)此類行為進(jìn)行懲罰。因此，《修十一》第2條規(guī)定了妨害安全駕駛罪，對(duì)此類事件予以規(guī)制。其次，加強(qiáng)對(duì)新權(quán)益的保護(hù)。此處的“新權(quán)益”，包括新生的權(quán)益和原就存在但沒有納入刑法保護(hù)范疇的權(quán)益。馬克思認(rèn)為：“權(quán)利決不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會(huì)的文化發(fā)展?！?24)《馬克思恩格斯選集》(第3卷)，中國人民出版社1995年版，第305頁。也即，某時(shí)空下的權(quán)利體系，是由某特定時(shí)空的社會(huì)環(huán)境確定。同樣，當(dāng)時(shí)空發(fā)生重大變化，也會(huì)衍生新生權(quán)利，從而改變權(quán)利體系；或者因某些事件的出現(xiàn)，使公民認(rèn)識(shí)到某些權(quán)利且這種權(quán)利需要加強(qiáng)保護(hù)。環(huán)顧四周，不斷涌現(xiàn)出高樓大廈，也就產(chǎn)生了“頭頂安全”這一權(quán)益。而高空拋物事件的頻頻發(fā)生，使“頭頂安全”需要保護(hù)。因此，《修十一》設(shè)置高空拋物罪，是有必要性的。而冒名頂替入學(xué)事件的頻繁發(fā)生，使公眾逐漸意識(shí)到這涉及自身最基本的受教育權(quán)，因此呼吁刑法保護(hù)公民的受教育權(quán)。因此，《修十一》設(shè)置了冒名頂替罪以保護(hù)此權(quán)益。最后，加強(qiáng)對(duì)新生風(fēng)險(xiǎn)的防范。由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，會(huì)引起侵害人類生存和發(fā)展的重大風(fēng)險(xiǎn)：“科技的發(fā)展給人類社會(huì)帶來的變化往往具有一定的相似性,這種相似性表現(xiàn)在科技發(fā)展在改善人類社會(huì)生活的同時(shí)也增加了社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)?！?25)劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》，載《法商研究》2018年第1期。新生的基因編輯行為和克隆技術(shù)行為，就屬于這種情況。這類行為是高科技發(fā)展的結(jié)果，對(duì)人類發(fā)展具有積極意義。但是，如果濫用這種行為，又會(huì)對(duì)人類產(chǎn)生負(fù)面效果。換言之，這類行為是風(fēng)險(xiǎn)行為。《修十一》第39條設(shè)置了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)的行為，納入規(guī)制的范疇。此罪就是刑法積極吸收社會(huì)新變化，并把可能侵害人類權(quán)益的新型重大風(fēng)險(xiǎn)行為納入規(guī)制范疇的表現(xiàn)。

四、積極刑法觀的基本立場：以預(yù)防正義為基礎(chǔ)

消極刑法觀是以報(bào)應(yīng)正義為基礎(chǔ)。無論是積極刑法觀還是消極刑法觀，均應(yīng)以實(shí)現(xiàn)正義為目的。獲得傳統(tǒng)刑法認(rèn)可的消極刑法觀，重在事后對(duì)犯罪進(jìn)行回應(yīng)。報(bào)應(yīng)正義的基本理念是：刑罰的正當(dāng)性就在于其是對(duì)犯罪的一種回報(bào)。換言之，消極刑法觀證立刑罰的該當(dāng)是以報(bào)應(yīng)正義為根據(jù)的。更具體的要求是，在客觀方面，其要求行為造成了嚴(yán)重后果或行為具有侵害性；在主觀方面，其要求行為人具有罪惡。盡管刑罰也有預(yù)防功能，但此預(yù)防是建立在報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的，甚至是以報(bào)應(yīng)為前提的。但“每個(gè)場域都規(guī)定了各自特定的價(jià)值觀，擁有各自特有的調(diào)控原則，而且各自特有的邏輯和必然性也不可化約成支配其他場域運(yùn)作的那些邏輯和必然性?！?26)[法]皮埃樂·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思：反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第142頁。當(dāng)代刑法存在的場域繼承了傳統(tǒng)刑法所在的場域的一些特征，但也發(fā)生了諸多實(shí)質(zhì)性的變化。如前論述的，與傳統(tǒng)社會(huì)相比，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)有不同的內(nèi)容，這也導(dǎo)致人類有不同的價(jià)值訴求。此場域及人類的價(jià)值訴求作為一種客觀的物質(zhì)存在，必然會(huì)影響當(dāng)代人的行為模式和價(jià)值觀念。刑法作為人類思想的產(chǎn)物，也必然會(huì)對(duì)此進(jìn)行反應(yīng)，在價(jià)值訴求上也會(huì)有調(diào)整。

積極刑法觀是以預(yù)防正義為基礎(chǔ)。面對(duì)社會(huì)變化和人類價(jià)值訴求的轉(zhuǎn)變，刑法立場已悄然發(fā)生變化。在立法實(shí)踐中得到踐行的積極刑法觀，與消極刑法觀的實(shí)質(zhì)差別在于：積極刑法觀是以預(yù)防正義為基礎(chǔ)。傳統(tǒng)刑法基于事后報(bào)應(yīng)，其構(gòu)成要素、理念、原則等是圍繞實(shí)害犯展開，這也決定了其價(jià)值訴求是實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義。甚至在古典傳統(tǒng)刑法中，反對(duì)預(yù)防正義，因其把行為人作為預(yù)防犯罪的手段而不是目的。如前提及的，即使強(qiáng)調(diào)刑罰有預(yù)防功能，但也是以報(bào)應(yīng)為前提。積極刑法觀不是以報(bào)應(yīng)為根據(jù)和前提，其是以預(yù)防為前提和根據(jù)。某種行為是否有必要進(jìn)行懲罰，是以其是否有風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是以其是否引起了嚴(yán)重后果為標(biāo)準(zhǔn)。此理路和思維的差異，不僅使刑法犯罪化的行為發(fā)生了變化，而且還使刑法的特征和根據(jù)發(fā)生了變化?！巴黄片F(xiàn)代性的視界，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，必須來一次道德革命，人類才能走出危機(jī)。”(27)盧風(fēng)：《應(yīng)用倫理學(xué)：現(xiàn)代生活方式的哲學(xué)反思》，中央編譯出版社2004年版，導(dǎo)言。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型和當(dāng)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)特征，以預(yù)防正義為價(jià)值完善刑法內(nèi)容，能避免刑法逃避管控風(fēng)險(xiǎn)的道德危機(jī)。也正是因?yàn)樯鐣?huì)基礎(chǔ)和社會(huì)要素的大變化，刑法也應(yīng)通過積極刑法觀的指引，以預(yù)防正義為價(jià)值基礎(chǔ)，革新刑法的內(nèi)容以回應(yīng)社會(huì)需要。

對(duì)將來不負(fù)責(zé)任的主觀心態(tài)是預(yù)防正義的倫理基礎(chǔ)。根據(jù)刑事責(zé)任一般原理，行為人的主觀惡性是刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。換言之，讓沒有主觀惡性的行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，就不符合刑事責(zé)任一般原理。在報(bào)應(yīng)正義理念下，行為人只對(duì)自己造成的且自己有主觀罪過的嚴(yán)重后果負(fù)責(zé)。這也是報(bào)應(yīng)正義的道德基礎(chǔ)，并通過如下文提及的絕對(duì)因果關(guān)系鏈接行為和后果之間的關(guān)系。盡管積極刑法觀以預(yù)防為根據(jù)，祛除了針對(duì)結(jié)果的故意、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等，(28)參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法：罪型圖譜和法治危機(jī)消解》，載《政法論壇》2021年第6期。但也還是應(yīng)具有基本的倫理基礎(chǔ)。踐行積極刑法觀的立法是“超前”的預(yù)測性立法，但預(yù)測也不能在主觀和客觀上均憑空臆想。積極刑法觀之所以主張把某些風(fēng)險(xiǎn)行為予以犯罪化，在主觀層面是懲罰行為背后的對(duì)未來不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。對(duì)“未來不負(fù)責(zé)任的主觀心態(tài)”的譴責(zé)，是預(yù)防正義的倫理基礎(chǔ)。如果公民以一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，人為地制造威脅他人、社會(huì)和人類自身生存安全與幸福生活的各類風(fēng)險(xiǎn)，或者以自己的行為創(chuàng)設(shè)嚴(yán)重事故發(fā)生的可能，是應(yīng)該被譴責(zé)的。社會(huì)現(xiàn)實(shí)、重大事故和災(zāi)難等，也均使這種可能性得到顯化。因此，“對(duì)未來不負(fù)責(zé)任的心態(tài)”是預(yù)防正義的倫理基礎(chǔ)，也是積極刑法觀的道德底線。

五、積極刑法觀的實(shí)踐限度：限縮入罪的行為范疇

有學(xué)者認(rèn)為：“積極刑法觀開發(fā)了描述具有時(shí)代特征的風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法、功能刑法以及預(yù)防刑法等理論概念，將其作為分析和評(píng)判立法的工具，進(jìn)而作為未來刑法發(fā)展的基本立場?！?29)孫國祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期。但積極刑法觀指導(dǎo)下的刑法依然帶有雙面刃的特征，同時(shí)，積極刑法觀的回應(yīng)性也使其易受到輿論等的影響，而公眾輿情不可避免地會(huì)帶有強(qiáng)烈的主觀情緒和單純地進(jìn)行情緒宣泄的成分，(30)參見姜敏：《〈刑法修正案(十一)〉新增最低刑齡條款的正當(dāng)根據(jù)與司法適用》，載《中國刑事法雜志》2021年第3期。這也有誘發(fā)情緒性立法的可能。還應(yīng)注意的是，積極刑法對(duì)政策的回應(yīng)，也可能導(dǎo)致唯政策馬首是瞻的立法傾向。因此，盡管社會(huì)變遷引起了刑法規(guī)范供給側(cè)的矛盾，但積極刑法觀的實(shí)踐還是應(yīng)保持理性。其中，最重要的是要限制入罪的行為范疇，且至少應(yīng)從行為的性質(zhì)和行為可引起嚴(yán)重后果的概率性大小兩個(gè)維度進(jìn)行限制。

(一)從行為性質(zhì)維度看，入罪的行為應(yīng)具有侵害性或威脅性

積極刑法觀使無實(shí)害結(jié)果之行為成為被考量的對(duì)象，因此，也消解了實(shí)害結(jié)果的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。但刑法作為最后的法律手段，不能把所有的無實(shí)害結(jié)果的行為均納入規(guī)制范疇。有學(xué)者主張：“積極主義刑法觀理念下的犯罪成立，須以行為對(duì)法律所保護(hù)的利益造成侵害或者威脅為前提，而非單純?yōu)榱司S護(hù)行為規(guī)范動(dòng)用刑法?！?31)同前注，付立慶文。筆者贊同這種觀點(diǎn)，且這也是立法實(shí)踐的難點(diǎn)。不同的風(fēng)險(xiǎn)源、距離實(shí)害結(jié)果的不同距離、與導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果行為有不同關(guān)系等，決定了行為有不同性質(zhì)。因此，應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)判斷其危險(xiǎn)性或侵害性。(32)同前注②，姜敏文。一般而言，應(yīng)分三種情況予以考量：

一是針對(duì)本身就具有危險(xiǎn)的行為，應(yīng)考量危險(xiǎn)的大小和所在的領(lǐng)域。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，這類行為一般直接能引發(fā)重大事故，如《修十一》增設(shè)的妨害安全駕駛罪涉及的妨害公共交通工具駕駛安全的行為，就屬于這類。搶奪方向盤等妨礙交通工具駕駛安全的行為，其危險(xiǎn)程度很大，且發(fā)生在交通運(yùn)輸領(lǐng)域。一旦這類危險(xiǎn)行為沒有得到禁止，會(huì)嚴(yán)重侵害公共安全，即交通領(lǐng)域不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，從客觀行為角度看，其具有犯罪化的基本條件。

二是對(duì)直接侵害某種秩序但不直接侵害生命或健康的行為，則要設(shè)置一些限制條件。比如，可在罪狀中加入“嚴(yán)重情節(jié)”等。前述列舉的《修十一》修改的“操縱證券、期貨市場罪”和“食品監(jiān)管瀆職罪”等，其規(guī)制的行為侵害的是秩序。但如果這些行為較為輕微，沒有嚴(yán)重情節(jié)就不需要刑法規(guī)制。因?yàn)槿绻楣?jié)嚴(yán)重，就會(huì)增加破壞基本秩序的可能性。除了“嚴(yán)重情節(jié)”等要素植入外，有些罪還植入了“數(shù)額”的要求，如《修十一》第20條修改的《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪就屬于這種情況，其罪狀中除了情節(jié)要素外，還包括“違法所得數(shù)額較大”的限制。

三是對(duì)不能直接引起事故的行為，比如持有行為、預(yù)備行為、煽動(dòng)行為和具有成員身份等，應(yīng)重視這些行為與實(shí)害結(jié)果之間的規(guī)范聯(lián)系。(33)參見姜敏：《間接危害行為犯罪化一般限制原則研究》，載《政治與法律》2019年第5期。該規(guī)范聯(lián)系也應(yīng)從主觀和客觀方面考察。從主觀方面看，主體在主觀上至少能預(yù)見其行為可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果。比如持有某種危險(xiǎn)物品或違禁品的行為人，有將來實(shí)施嚴(yán)重犯罪的故意，或預(yù)備行為者本身就是為將來犯罪準(zhǔn)備工具等。從客觀方面看，這些行為對(duì)于實(shí)害結(jié)果的發(fā)生具有實(shí)質(zhì)性的作用，這是為了保證超前立法禁止的行為是分擔(dān)其對(duì)實(shí)害結(jié)果發(fā)生所起的“作用”之責(zé)。(34)同前注，姜敏文。比如預(yù)備行為已有實(shí)質(zhì)性的步驟，且已能征表行為人主觀上的犯罪意圖等，才具有犯罪化的可能性。

(二)被禁止的行為與擬阻止的實(shí)害結(jié)果之間存在高概率因果關(guān)系

消極刑法觀踐行決定論因果關(guān)系。消極刑法觀強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)責(zé)任，因此，其重視行為和最終結(jié)果之間的因果關(guān)系。并且，其秉承的是決定論因果關(guān)系，即在歸責(zé)上必須明確是由哪一個(gè)行為決定了實(shí)害結(jié)果的產(chǎn)生。在因果關(guān)系的發(fā)展史上，因果關(guān)系與決定論有緊密的聯(lián)系：“從古希臘亞里士多德開始，因果關(guān)系與決定論就是緊密聯(lián)系在一起的，特別是近代科學(xué)興起之后，因果關(guān)系與決定論幾乎成為同義語。”(35)彭新波：《概率因果關(guān)系與非決定論》，載《自然辯證法研究》2021年第8期。傳統(tǒng)刑法受近代科學(xué)和哲學(xué)思想的影響，其也是以決定論因果關(guān)系思維，把已造成實(shí)害結(jié)果的行為予以歸責(zé)。

決定論因果關(guān)系被概率因果關(guān)系替代。但“因果關(guān)系卻是建構(gòu)性的，是因?yàn)槿说慕?gòu)而能夠得到認(rèn)識(shí)和把握?！?36)張康之：《超越邏輯推理的直觀和想象：在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中看因果關(guān)系》，載《國外社會(huì)科學(xué)前沿》2021年第6期。也即：對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)、把握和理解是人類主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，是對(duì)客觀世界的認(rèn)知。也基于此，因果關(guān)系的把握和構(gòu)建，實(shí)際上也是以客觀世界的變化而變化的。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和轉(zhuǎn)型社會(huì)，啟蒙思想家時(shí)代構(gòu)建的以確定性為內(nèi)容的決定論因果關(guān)系便遭遇挑戰(zhàn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及轉(zhuǎn)型社會(huì)具有高度復(fù)雜性和高度不確定性，這導(dǎo)致決定論喪失了現(xiàn)實(shí)客觀世界的支撐。因此，以確定性為根據(jù)的決定論因果關(guān)系無法維系下去。積極刑法觀視野下的立法是超前切斷無實(shí)害結(jié)果行為演化為實(shí)害犯罪路徑的立法，其設(shè)置的罪中沒有實(shí)害結(jié)果。由此，導(dǎo)致行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系被消解。(37)同前注，姜敏文。但消解的是決定論因果關(guān)系，因設(shè)罪位置的前移使行為與結(jié)果形式之間沒有連續(xù)的環(huán)節(jié)，決定論因果關(guān)系的邏輯中斷，無法接續(xù)起來。但“實(shí)踐需要卻不會(huì)因?yàn)槟莻€(gè)地方出現(xiàn)了邏輯斷裂而消失，而是需要繼續(xù)以行動(dòng)去應(yīng)對(duì)在那個(gè)環(huán)節(jié)上所出現(xiàn)的事項(xiàng)?！?38)同前注，張康之文。從立法實(shí)踐看，積極刑法觀并沒有否定被禁止的行為與實(shí)害結(jié)果之間的因果關(guān)系。相反，其之所以把某種行為入罪，是推定該行為和擬規(guī)避的實(shí)害結(jié)果之間有引起關(guān)系。只不過，這種引起關(guān)系只是一種概率性關(guān)系，即其以概率因果關(guān)系替代了決定論因果關(guān)系。

積極刑法觀堅(jiān)持的是概率因果關(guān)系理念，但應(yīng)保證被禁止的行為有引起嚴(yán)重事件的高概率性。擯棄決定論框架的概率因果關(guān)系會(huì)被質(zhì)疑，因被禁止的行為有誘發(fā)嚴(yán)重事故的可能性，也有不會(huì)發(fā)生嚴(yán)重事故的情況存在。因此，以概率因果關(guān)系為解釋框架的立法，會(huì)圈進(jìn)諸多不會(huì)誘發(fā)嚴(yán)重事故的行為，導(dǎo)致懲罰無辜。比如高空拋物行為，并不必然會(huì)造成嚴(yán)重傷害結(jié)果；搶奪方向盤的行為，也并不必然導(dǎo)致交通事故。換言之，“概率”描述的是“因果認(rèn)知的不確定性，而非世界本身的因果關(guān)系?！?39)同前注，彭新波文。在這種情況下，就應(yīng)采取措施保證推定的概率因果關(guān)系具有合理確信。當(dāng)然，合理確信需要證據(jù)予以支撐。這些證據(jù)包括行為本身的性質(zhì)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、情節(jié)、數(shù)額等。前述提及的，在罪狀中植入“嚴(yán)重情節(jié)”或“數(shù)額”等要素，也是為了保證概率因果關(guān)系的高概率性。