李洪健

圍繞著法人代表人行為的性質與效果歸屬問題展開的學術爭論由來已久，我國學界與實務界多提倡代表說并強調其與代理說的區(qū)分，(1)參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第304頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第133頁；尹田：《民法總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第324頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2014年版，第129頁；《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》第41條?！睹穹ǖ洹返?1條第2款有關“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的規(guī)定也被視為《民法典》采納“代表說”的體現(xiàn)。(2)參見梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2017年第4期。不過，即便理論傾向不同，不少學者仍認為代表與代理“本質相同”，甚至持代表說的學者也不否認代理規(guī)則對“代表行為”的適用，強調兩者本質相同而又應予以區(qū)分似乎是學界心照不宣的共識。(3)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2008年版，第352頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第353-354頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第330頁；[德]博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第534頁。這種“共識”也普遍地存在于司法實踐中，只不過由于實務問題多表現(xiàn)為代表行為對相應代理規(guī)則的適用，因而這一“共識”在實踐中更多地是以兩者相同的一面反映出來。例如，有的裁判會以“代表行為與代理行為在主體、內容、目的、效果等方面特征近似”“代表行為與代理行為的性質雖不盡相同，但其功能相似，行為后果均歸屬于被代表或被代理的一方”等理由主張前者可類推適用代理規(guī)則，有時法官甚至會直接跳過上述“說理”而直接將代理規(guī)則類推適用于代表行為。相關裁判參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終21682號民事判決書；湖北省宜昌市中級人民法院(2015)鄂宜昌中民二終字第00546號民事判決書；安徽省馬鞍山市中級人民法院(2015)馬民二終字第00146號民事判決書；上海市松江區(qū)基層人民法院(2020)滬0117民初2723號民事判決書；北京市第四中級人民法院(2018)京04民初187號民事判決書。然而，這種“共識”不僅理論上含糊不清，而且也無助于解決實踐問題：它無法對《民法典》仍未回應的相對人非善意情形下的越權代表行為的效果歸屬、自己/雙方代表行為的效果歸屬、代表行為意思瑕疵認定、代表關系解除等一系列問題做出其能否以及如何適用代理規(guī)則的解答。對此，為進一步明晰上述“共識”以及代表行為的規(guī)范適用問題，拙作將從代表/理人行為的效果歸屬——這一在代表與代理理論中最具實踐區(qū)分意義的角度出發(fā)，指出代表與代理雖然在理論上具有效果擬制模式(4)盡管法人成員與法人存在密切聯(lián)系，但兩者畢竟是可分的主體且法人須通過其成員的行為參與到民事活動中亦是不爭的事實，因而將法人成員行為評價為法人的行為并要求后者承受其效果是將兩個不同的事實予以同等評價的擬制過程。由于這一擬制是以法律效果承受為對象的，因此為行文方便，本文便將“代表/理說”有關法人成員以法人名義所從事的行為效果由法人承受的理論內容稱為“效果擬制模式”。類似地，本文中的“效果歸屬規(guī)范”則是指以認定代表/理行為的效果是否由法人承受為主要內容的法律規(guī)范，其典型者如《民法典》第61條第2款、第162條、第504條等。的差異、在實踐中存在效果歸屬規(guī)范適用的區(qū)分，但代表在理論構造和規(guī)范適用上仍隸屬于代理范疇，并由此提出代表對代理規(guī)范的適用規(guī)則。

一、效果歸屬論的理論區(qū)分

學界對于代表與代理關系的討論主要集中于如何解釋法人的代表人/代表機關(以下并稱為“代表人”)以法人名義做出的行為由法人承受的效果歸屬問題，而大陸法系又素來將之與頗有淵源的“法人本質論”捆綁討論。然而，效果歸屬論與法人本質論并無必然的對應關系。

(一)法人本質論同效果歸屬論的聯(lián)系與分離

在法人本質論的問題上，我國學界的主流觀點傾向于法人“實在說”，該說認為法人系切實存在的有機體或組織體，是具有意思能力與行為能力的“現(xiàn)實整體人”。另一種流行的觀點——法人“擬制說”則強調法人人格是由生物人的倫理人格擴張而來的，其雖有權利能力，但并不具有行為能力，法人不是先驗存在的，其成立需要獲得國家的認可。(5)同前注③，朱慶育書，第460頁。對于以法人名義對外活動的董事等法人的代表人的行為性質及其效果歸屬，持實在說的學者通常以“代表說/機關說”予以解釋，而支持擬制說的學者則多以“代理說”來闡釋這一問題。理論上普遍認為代表說與代理說是實在說與擬制說的延續(xù)，(6)代表說與代理說主要通過法人行為能力一題同法人本質論發(fā)生關聯(lián)，詳盡的討論參見前注③，王利明書，第156頁；前注③，朱慶育書，第460-461頁；前注①，梁慧星書，第131-132頁。代表說/機關說認為法人具有獨立的組織意志和行為能力，法人的代表人是法人的機關而非代理人，機關行為就是法人行為。(7)同前注③，王利明書，第156頁。代表人與法人是同一人格，雖“名二而實一”，不存在兩個主體，代表人與法人之間不存在效果歸屬過程。(8)同前注①，梁慧星書，第132頁。為突出其與代理說的對比，后文以“代表說”指稱該觀點。“代理說”則認為，既然法人的主體資格來自于法律的擬制且法律擬制僅以法人獲得主體地位已足，沒有意思能力的法人當然也不具備行為能力，以法人名義對外參與民事活動的法人機關實際是法人的代理人，以代表人相稱不過是一種比喻。代表人行為的效果歸屬應依代理規(guī)則認定，并非由法人直接承擔。(9)同前注①，馬俊駒、余延滿書，第129頁。就此而言，實在說與代表說、擬制說與代理說在法人行為能力的論述上確實表現(xiàn)出一種承繼關系，考慮到我國《民法典》第57條肯定了法人的行為能力，若果真如學者所主張的“這意味著我國民法采納法人實在說”，那么關于法人本質論與效果歸屬論的討論可以就此終結。

然而，法人本質論與效果歸屬論是兩個不同面向、不同層面的問題，其既不應被完全綁定在一起、也不應對之采取相同的論證方式。具體而言，在早期民法理論認為只有倫理人才是法律人的語境下，法人本質論的任務在于讓法人獲得法律主體地位。在這一問題上，雖然以薩維尼和基爾克為代表的學者分化出擬制說與實在說兩大陣營，但兩者均承認“法律人格源自于自由的意志”這一前提，并均以法人對倫理人的擬制賦予前者以法律人格，其不同者僅在于各自的擬制程度：薩維尼將倫理人格進行了擴張，主張法人是接受其成員權利能力讓渡而來的“觀念實體”，因而具備成為法律主體的資格；而基爾克則以法人就是“現(xiàn)實整體人”作為其理論建構的起點，法人因此具有與倫理人一樣的自由意志，其不僅擁有法律人格，也具有與自然人一樣的行為能力與責任能力。(10)參見仲崇玉：《法人本質說的法律技術和價值理念》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期。不過，無論是薩維尼提出的“觀念實體”還是基爾克主張的“現(xiàn)實整體人”，兩者歸根到底都是相對于自然人“倫理人化”的擬制物，只不過前者對“倫理人”的擬制限定在意志層面，而后者則在意志與實體兩個方面予以完全擬制。由此可見，法人本質論具有濃厚的主體論哲學色彩和先驗性特征，制定法無法為該問題的論證提供相應的規(guī)范依據(jù)。因此，無論是從制定法層面主張某立法例采取何種法人本質觀還是先驗地由某種法人本質觀切入討論制定法的適用均不可行。

以《民法典》第57條為例，雖然該規(guī)定肯定了法人的行為能力，但其并不構成證明我國民法采法人實在說的規(guī)范依據(jù)，畢竟無論立法者持何種法人本質觀、是否認可并回應法人的行為能力問題，作為組織體存在的法人只能通過其成員參與民事活動是不爭的事實。立法與實踐所關注的是法人成員的行為效果如何由法人承受，而非法人有無行為能力。對于諸如《民法典》第61、第504條等效果歸屬規(guī)范而言，立法是否并以何種形式認可法人的行為能力對其適用效果并無影響。(11)參見劉駿：《揭開機關理論的面紗：區(qū)分“代表”與“代理”以及“機關”與“雇員”無益論》，載《河南大學學報》2020年第5期；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第462頁。從現(xiàn)實層面而言，即便立法者并未明文承認法人的行為能力，但是在大陸法系的民事主體和行為效力框架下，法人擁有行為能力是不言自明的，因此關于法人行為能力有無的爭論主要存在于法人是以何種形式獲得并運用這一能力，但這一問題在法人具備行為能力的共識之下，既不構成代表人行為效果歸屬問題討論的前提，對前者的討論也沒有實際影響。更重要的是，即便認可法人具有行為能力，上述規(guī)范的適用依舊存在著法人自己參與民事活動與法人通過其代表人參與民事活動兩種解釋，代表說與代理說此時均有適用的可能。可見，法人有無行為能力這一問題有如法人究竟是“觀念實體”還是“現(xiàn)實整體人”一般，既無法通過制定法予以驗證，也沒有借由立法予以回應的必要，屬于純粹民法學上的解釋選擇問題。(12)《民法典》第57條關于法人行為能力的規(guī)定與《民法典》第129條有關“民事權利可以依據(jù)民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得”的規(guī)定相同，都是純粹民法學上的解釋選擇問題。對于這一類問題，立法不必也不宜回應，即便立法給出了明確的態(tài)度，其對于規(guī)范的適用效果也不會產(chǎn)生實質性影響，更多地是為學說之爭提供素材。對于法人本質論這一問題，德國立法者在編纂《德國民法典》時便認識到了這一點。他們認為，法人本質如何、有無行為能力應交由學術判斷，擱置這一問題對于法人規(guī)則的設計也沒有造成實質影響。德國學界也有觀點指出法人本質論雖然常與效果歸屬論糾纏在一起，但法人在代表行為效果歸屬的認定中不過是一個“效果歸屬載體”，如何描述法人的主體構成對效果歸屬的討論沒有實質影響。至于以某規(guī)范為依據(jù)而主張某立法例采何種法人本質觀不過是學者將各自理論偏好同相關規(guī)則演繹附會的結果。相關討論參見前注③，朱慶育書，第461-462頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第836頁。而法人行為能力對效果歸屬規(guī)范的適用并無影響的現(xiàn)實又表明，法人本質論與效果歸屬論沒有必然的關聯(lián)，無論論辯者秉持何種法人本質觀，效果歸屬論都存在代表說與代理說兩種解釋路徑，兩者雖在理論偏好上具有延續(xù)性，但不應被綁定在一起?？偠灾?，法人本質論是純粹民法學上的解釋選擇問題，它在實踐層面上與民法規(guī)范的設計和適用無關，在理論層面上也與效果歸屬論沒有必然關聯(lián)，因此效果歸屬論可以而且也應當脫離法人本質論而予以獨立地討論。

(二)代表說與代理說的效果擬制模式

法人獲得法律人格的意義在于前者可以獨立于其成員承受民事權利義務，但因法人又不可避免地需要通過其成員參與到民事活動中，因而無論是以代表說還是代理說來建構并解釋法人成員行為的效果歸屬，其必然都會帶有一定法律擬制色彩。具體而言，在代表說看來，代表人是法人的組成部分，法人通過代表人而“自己”參與民事活動，代表人行為就是法人行為，該行為效果由法人直接承受，并不存在代理行為的效果歸屬過程，將之稱為代表行為也是凸顯其與代理行為的區(qū)分。但正如法人本質論所體現(xiàn)的，法人實際上是一種目的性的創(chuàng)造物，法人雖然可以因具備法律主體地位而獲得社會實體性，但法人是“法律人”終究是技術或形式意義的。(13)同前注③，王澤鑒書，第124頁。代表說對代表人行為效果歸屬的解釋方法明顯是“法人是現(xiàn)實整體人”這一擬制的延續(xù)，它突破了代理理論關于民事行為效果歸屬的認識和做法。鑒于其主張代表人與法人間不存在效果歸屬過程，故可稱其為直接擬制模式。反觀代理說，其在繼承擬制說有關法人是“觀念實體”的主張之后，沒有再對法人進一步“倫理人化”，而僅將法人視為權利義務的歸屬載體，并通過代理規(guī)則將代表人的行為效果轉嫁于法人。從這個角度來看，代理說似乎并無擬制，但“代理人處于被代理人之位置為他人為法律行為，而該法律行為被視為被代理人自己所為的法律行為的實質”(14)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第815頁。表明，代理說在堅持代表人與法人人格相獨立的基礎上增加了代表人行為向法人行為轉化的過程，法人同樣會承擔“本不屬于自己的法律效果”，(15)同前注，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第836頁?？紤]到上述轉化過程的存在，代理說因而是間接擬制模式。顯然，代表說與代理說是一對競爭性理論，就其取舍而言，除兩者均需要對既有的效果歸屬規(guī)范具備解釋力這一基本要求之外，作為既有秩序挑戰(zhàn)者的代表說若要取代代理說，還需在某些方面具備較代理說更強的解釋力。

(三)效果擬制模式在效果歸屬規(guī)范中的初步驗證

在我國，由于《民法典》將法定代表人確定為法人的代表人，因而下文關于代表人行為效果歸屬的論述將區(qū)分不同情形下的法定代表人行為所適用的效果歸屬規(guī)范展開。首先，《民法典》第61條第2款規(guī)定了法定代表人行為效果歸屬的一般規(guī)范，即法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。這一效果歸屬規(guī)范是直接擬制模式最直白的體現(xiàn)，持代表說的學者也普遍將該規(guī)定視為《民法典》堅持代表說的規(guī)范依據(jù)。然而代表說對該規(guī)范的解釋并非是排他的，后者同樣可以由代理說予以圓滿解釋。在代理說的語境中，代表人行為則是代理行為，其效果歸屬可以在《民法典》第162條有關“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”的代理行為效果歸屬的一般規(guī)范中展開。盡管該規(guī)則的效果歸屬方式系典型的間接擬制模式，但由于該一般規(guī)則并不適用于無權代理或濫用代理權等行為，因而《民法典》第162條中“在代理權限內”的要件在代理人為享有概括代理權限的法定代表人時便可被忽略，此時《民法典》第162條同第61條第2款在擬制模式和效果上完全相同，后者可以被視為《民法典》第162條在代理人為法定代表人時的特別規(guī)則。換言之，《民法典》第61條第2款可以被認為是代表說的規(guī)范依據(jù)，但其尚不構成否定代理說的理由?？傊?，就代表人行為效果歸屬一般規(guī)范的解釋而言，兩種學說雖然解釋路徑不同，但均能自圓其說。

其次，就法定代表人越權行為情形而言，《民法典》設有兩項重要規(guī)范。其一，《民法典》第61條第3款規(guī)定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！痹撘?guī)則與同條第2款結合即可得出善意相對人情形下的越權代表行為(以下簡稱“善意越權代表行為”)效果仍由法人直接承受的效果；其二，《民法典》第504條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！痹撘?guī)則系繼承原《合同法》第50條而來，就上述規(guī)范表述來看，兩者均在善意越權代表行為的效果歸屬問題上采直接擬制模式。至于相對人非善意情形下的越權行為(以下簡稱“非善意越權代表行為”)的效果歸屬，雖然《民法典》并未明確其效果，但至少可以肯定其效果并非由法人直接承受，即其效果歸屬只能采取間接擬制模式。(16)通說認為民法未對該情形的效果歸屬予以規(guī)定構成法律漏洞，由于本節(jié)關于效果歸屬論的討論是在制定法的語境下展開的，因而關于非善意越權代表行為效果歸屬的認定問題將于后文詳述?？偠灾?，越權代表規(guī)則雖未能一貫地將直接擬制模式適用于代表人越權行為中，但考慮到其在相對人主觀狀態(tài)上采取善意推定的態(tài)度且法人在實踐中舉證相對人為非善意較為困難，因而直接擬制仍可被視為越權代表行為效果歸屬的主要模式。當然，在代理說的語境下，越權代表行為仍可以被視為越權代理行為從而適用《民法典》第171、172條。但在前者，越權代表行為只有在法人追認情形才能被擬制為法人行為，后者雖然提供了將越權行為擬制為法人行為的途徑，但其適用以相對人舉證對方具有“令人信賴的代理權限”為前提，即只有在相對人舉證其系合理且謹慎地相信相對人具有代理權限時，越權行為才能被擬制為法人行為。(17)參見《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條；最高人民法院(2012)民再申字第92號民事裁定書；江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第25號民事判決書；山西省陽泉市中級人民法院(2017)晉03民終297號民事判決書；江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12民終2190號民事判決書?？傊?，即便以廣義的無權代理規(guī)范認定越權代表行為的效果歸屬，其亦與越權代表規(guī)則存在明顯差別，(18)與表見代理相對人負有較重的舉證責任不同，我國司法實踐普遍認為相對人對法定代表人的代表權限不負有實質性的審查義務，相對人通常僅需證明其已經(jīng)盡到身份核驗、查驗有無相關授權文書、決議材料的注意義務即可被推定為善意無過失。相關案例參見最高人民法院(2012)民提字第156號民事判決書；最高人民法院(2016)民申2633號民事裁定書。后者顯然超出了代理說的解釋能力范疇。因此，在善意越權代表行為情形，代表說顯然較代理說更具解釋力，越權代表規(guī)則構成了支持代表說而否定代理說的規(guī)范依據(jù)。

最后，對于“自己代表”“雙方代表”等濫用代表權行為的效果歸屬，《民法典》并未予以規(guī)定。域內外普遍認為此類行為存在代表人與法人的直接利益沖突，除非有法人的同意或追認，否則其效果不能直接由法人承擔。(19)學界討論參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第440-444頁；前注③，朱慶育書，第350-351頁；域外立法參見《德國民法典》第181條、《日本民法典》第108條、《韓國民法典》第124條、中國臺灣地區(qū)“民法”第106條。其中，上述法律條文的適用對象雖然是代理行為，但其或者以立法形式明確該規(guī)則可以準用于代表行為(如《韓國民法典》第59條、《日本民事訴訟法》第37條)，或者其司法已就代理規(guī)則可以適用于代表行為形成共識。由于同意或追認本身便是以主體區(qū)分為前提的，因而無論法人是否同意或追認，代表權濫用行為效果歸屬均不應由法人直接承受，即代表說不能解釋代表權濫用行為的效果歸屬。而在代理說語境中，代表人濫用代表權就是代理權濫用行為，依照《民法典》第168條有關“自己代理”和“雙方代理”的規(guī)定，代表權濫用行為的效果歸屬視本人有無同意或追認而確定，此舉既與代理說相契合，也與共識相一致。

綜上所述，就代表人行為效果歸屬規(guī)范的解釋而言，主張間接擬制模式的代理說更具彈性，其對于各類情形下的代表人行為效果歸屬均具有解釋力，而代表說在非善意越權行為、代表權濫用行為的效果歸屬解釋上無法將其理論一以貫之。就此而言，代理說顯然是更優(yōu)的理論解釋路徑。然而問題在于，我國《民法典》不僅分別規(guī)定了適用于代理人與代表人的越權行為的效果歸屬規(guī)則，而且代表說對越權代表規(guī)范的確更具解釋力。若再考慮到域外立法并非都會設置如《民法典》第504條一般的越權代表規(guī)則，而是以無權(表見)代理規(guī)則認定越權代表行為效果歸屬的現(xiàn)實，(20)參見朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》2012年第3期。主張我國民法區(qū)分、或至少在越權代理(表)領域區(qū)分代表行為同代理行為的觀點則非謂無理由。是故，在代表人行為效果歸屬的解釋論上，究竟是代表說僅在越權代表領域取代代理說而與之共存，還是全面采納代理說，在很大程度上取決于對越權代表規(guī)則的進一步解讀。

二、代表行為系一類特殊的代理行為

承前所述，越權代表規(guī)則同廣義的無權代理規(guī)則在越權行為效果歸屬模式上的區(qū)分是切實存在的，但這也僅表明其可以作為支持代表說與代理說相區(qū)分的規(guī)范論據(jù)，并不能由此逆向地認為效果歸屬論是導致代表與代理的效果歸屬規(guī)范在越權行為領域區(qū)分開來的原因。本節(jié)的討論將指出，代理權限及其權利外觀是決定代理行為效果擬制模式的根本因素，代表與代理固然在越權行為領域存在效果歸屬規(guī)范適用上的差異，但這種差異實質上是代理行為體系的內部類型區(qū)分，代表在理論構成與規(guī)范適用上均隸屬于代理的范疇。

(一)越權代表規(guī)則采用直接擬制模式的成因

法律規(guī)范是協(xié)調特定社會關系中各方主體利益的產(chǎn)物，理論建構則是基于特定社會關系及其規(guī)范的再抽象，規(guī)范效果的生成機制因而應從其涵攝對象的事實構成而非理論構造中探求。從越權行為的事實構成來看，越權代表行為同越權代理行為在行為模式上完全相同，兩者的差異僅存在于越權主體的身份上，而這種身份差異主要集中于代表/理權限與登記公示兩個方面。首先就權限而言，《民法典》第61條賦予了法定代表人對法人事務的概括代表權限，而代理人的代理權來源及其大小雖然并不一致，但普遍是限定授權，(21)由于法人成員行為效果歸屬不會涉及到法定代理的問題，故本文關于代理的論述排除這一特殊情形。這對兩類主體行為的效果歸屬規(guī)范設計產(chǎn)生了決定性的影響。具體而言，《民法典》第162條需要將“在代理權限內”作為代理行為效果擬制的一般要件，而《民法典》第61條可以不必顧及權限問題而直接將法定代表人的行為擬制為法人行為。然而，法定代表人的權限可能會受到來自法人和立法的限制。在越權情形下，既然代表人的行為已經(jīng)超越了代表權限，那么權限大小就不能再繼續(xù)作為區(qū)分越權代表與越權代理的效果歸屬規(guī)范的理由。此時，登記公示的意義便顯現(xiàn)出來。代表/理權限雖然是效果擬制模式的決定性因素，但法人授予哪些成員、何種代表/理權限是法人的內部事務，如果這種權限不易被外部了解，那么包括法定代表人在內的所有法人成員的權限對于第三人而言都是不確定的，而代表/理權限又是決定法人是否承擔其成員行為效果的關鍵，對于法人與相對人的利益、交易效率和交易安全均具有重要影響?？梢姡?理權限雖是法人內部事務但又具有明顯的外部性特征。因此，為提升交易效率與交易安全，法人有必要通過相應途徑將其成員的代表/理權限表彰于外部，而法定代表人的登記公示便是一項重要途徑。(22)參見《公司登記管理條例》第9、第30、第37條；《企業(yè)法人登記管理條例》第9、第17、第23條。登記公示一方面將擔任法定代表人的法人成員“廣而告之”，將其從法人所有成員中推到法人對外活動的最前線，降低相對人尋找和驗證代表人身份的成本。(23)參見殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》，載《法學》2017年第2期。更重要的是，登記公示的證明力與公信力同概括代表權的結合塑造了法定代表人是法人法定且唯一的全權代表身份，于法人諸成員中具有代表法人對外活動的最強權利外觀，這構成了推定相對人善意且無過失地認為法定代表人對于所有法人事務均享有代表權的信賴基礎。(24)盡管我國公司登記制度尚未明確登記公示在私法交易層面上的效力，但《民法典》第65條已概括地認可公司登記的證明力與公信力，司法實踐對此實際上也持認可態(tài)度。相關案例參見最高人民法院(2009)民提字第79號民事判決；最高人民法院(2014)民四終字第20號民事裁定。此時即便法人對代表人的代表權限予以限制，一方面其無法在外部性上對法定代表人的權利外觀產(chǎn)生沖擊，另一方面這種法人內部事務原則上也并非相對人注意義務的對象，這種限制不足以推翻相對人信賴法定代表人就越權事務享有代表權的推定，(25)需要指出的是，如果對代表權的限制來自于法律規(guī)定，那么這種限制便屬于相對人應當知道的內容，該越權代表行為中的相對人便不能再被推定為善意，這種法定限制有的屬于程序性的限制，如《公司法》第16條對公司提供擔保的限制；有的則是根據(jù)法人性質而直接對法人權利能力做出的限制，如《民法典》第683條對機關法人、以公益為目的非營利法人對外提供擔保的限制。正是基于上述原因，越權代表規(guī)則得以規(guī)定越權行為效果仍由法人直接承受，除非法人舉證相對人知道或應當知道越權事實。反觀越權代理行為，由于代理人的代理權限原則上都是限定授權且沒有登記公示的背書，查驗代理人的身份及其權限原本就是相對人注意義務的應有之義，越權代理規(guī)則因此便更沒有理由像越權代表規(guī)則一樣通過對相對人的善意的推定要求本人直接承擔越權代理行為效果，其效果歸屬只能采用間接擬制模式。

(二)直接擬制模式同樣存在于代理行為

以上論述似乎進一步強化了代表行為同代理行為相區(qū)分的觀點，但需要指出的是，首先，上述論證僅表明廣義的無權代理規(guī)則不能適用直接擬制模式，并不意味著整個代理規(guī)則體系與直接擬制模式相排斥；其次，既然代表/理權限及其外觀是決定越權行為效果擬制模式的關鍵，如果代理規(guī)則體系在效果擬制模式上符合這一特征且其與直接擬制模式并不矛盾，那么包括越權代表在內的代表規(guī)則便存在融合于代理規(guī)則體系的可能。

回到《民法典》第162條，該規(guī)則雖然將間接擬制確定為代理行為效果歸屬的一般模式，但這一適用范圍最廣、構成要件最具彈性的效果歸屬規(guī)范僅僅是代理行為效果歸屬規(guī)則的“最大公約數(shù)”而非其全部。正如《民法典》第162條可以包容第61條第2款一般，間接擬制在一定條件下可以向直接擬制轉化，而這一條件便是代理人的代理權限及其權利外觀。例如，《民法典》第171條有關無權代理行為只有在本人追認后方才由本人承擔其效果的規(guī)定雖然延續(xù)了間接擬制模式，但第172條隨后又規(guī)定在相對人舉證其善意且無過失地信賴代理人對系爭事務享有代理權限時，無權代理行為不待本人追認也由本人承擔。盡管這一效果歸屬規(guī)范整體上依舊是間接擬制模式，但其在相對人盡到舉證責任時的法律效果已經(jīng)突破了《民法典》第162、第171條的規(guī)定，具有直接擬制的色彩，而導致這一變化的原因正是表見代理人具有“令相對人相信其有代理權限”的權利外觀。只不過與法定代表人相比，這種權利外觀仍不足以構成推定相對人善意的理由。如果說表見代理的效果歸屬規(guī)則只是“量變”，那么職務代理規(guī)則無疑實現(xiàn)了“質變”?！睹穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員,就其職權范圍內的事項,以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為,對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制,不得對抗善意相對人?！睂φ铡睹穹ǖ洹返?1條不難發(fā)現(xiàn)，兩項規(guī)則的效果擬制模式完全相同，而前者得以采用直接擬制模式的原因在于職務代理人同法定代表人在權限與權利外觀上的相似性。具體而言，常見的職務代理人如總經(jīng)理、部門經(jīng)理等雖不像法定代表人一般享有概括代表權限，但職務代理人對其職務范圍內的事務通常享有概括代理權，(26)有觀點認為《民法典》第170條的適用應當考慮到非營利法人、特別法人的問題，從立法目的與利益衡量角度而言，其中的“職務代理人”應限縮解釋為商事組織中涉及對外交易活動的職務代理人。本文認為，《民法典》第170條在適用上確實存在諸如適用范圍過寬等問題，不過前者屬于規(guī)范本身的設計問題，不影響職務代理行為的效果擬制模式，考慮到本文側重于對代表與代理的一般關系的提煉，本文故而不再就該規(guī)范的適用范圍等問題展開討論，相關研究可參見楊秋宇：《融貫民事：職務代理的構造邏輯與規(guī)范表達》，載《法律科學》2020年第1期；聶衛(wèi)鋒：《職權代理的規(guī)范理路與法律表達》，載《北方法學》2018年第2期。而且職務本身也是法人將相關成員權限彰顯于外部的有效途徑，其雖不具有登記公示一般的證明力與公信力，但這一權利外觀足以在職權范圍內產(chǎn)生推定相對人系善意且無過失地信賴職務代理人具有代理權的效果。同時，與法定代表人越權相同,在法人對職務代理人的職權予以限制的情況下，除非法人證明相對人明知或應知該職權限制的存在，否則該限制同樣不能否定相對人善意的推定。正如學者所言，《民法典》第170就是第61條在職務代理領域的適用，兩者的差異僅在于代理人的職務不同而已。(27)參見冉克平：《論商事職務代理及其體系構造》，載《法商研究》2021年第1期?？傊?，職務代理人的權限及其權利外觀使得職務代理行為的效果歸屬在職權范圍領域同樣能夠進行直接擬制，這不僅意味著代理規(guī)則與直接擬制模式可以兼容，同時也表明直接擬制模式既非專屬于代表行為的效果擬制模式，也非區(qū)分代表行為與代理行為、代表規(guī)則與代理規(guī)則的標志。(28)當然，支持代表說的觀點可能會主張諸如經(jīng)理、董事、部門經(jīng)理等職務代理人實際上也是法人的代表機關，該類行為應被歸入代表行為而非職務代理行為。然而即便這一主張成立，該類“職務代表”同樣會面對越權行為的效果歸屬問題，而且其在這些不享有概括代表權的“職務代表行為”中會表現(xiàn)的更為突出，這不僅無助于證明代表同代理的區(qū)分，反而會再次印證導致代表行為同代理行為效果歸屬規(guī)范相區(qū)分的因素在于代理權限以及由此形成的權利外觀。

(三)代表與代理在代理規(guī)范體系中的統(tǒng)一

《民法典》第61條與第170條只是代表與代理關系的縮影，表見代理規(guī)則同職務代理規(guī)則再次印證了代理人的權限及其權利外觀是決定代理行為效果擬制模式的核心因素，只要代理人的代理權限及其權利外觀達到相應強度，代理行為同樣可以采用直接擬制模式。比照《民法典》第162、第171、第172、第170、第504、第61條不難發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)則呈現(xiàn)出由間接擬制向直接擬制過渡、或者說代理行為同代表行為呈現(xiàn)出由普通到特別的關系。具體而言，《民法典》第162條奠定了代理行為效果歸屬的一般規(guī)則，伴隨著代理人權利外觀和代理權限的強化，間接擬制模式逐漸被突破：從表見代理規(guī)則在一定條件下規(guī)定無權代理行為由本人直接承受，到職務代理行為在職權范圍內被直接擬制為本人行為，最終再到法定代表人的行為原則上均由法人承擔其效果，效果歸屬規(guī)范完成了由間接擬制向直接擬制的過渡。盡管代表人行為同代理人行為存在效果歸屬規(guī)范適用上的區(qū)分，但前文的討論表明，這種差異是由代理/表權限及其權利外觀這一由立法或本人授權等外在于行為模式的因素決定的，效果擬制模式與代理/表人的代理/表權限和權利外觀呈“正相關”關系。與此同時，從制度生成學層面對前述代理/表規(guī)則展開的討論表明，代表行為與代理行為在效果歸屬上均存在直接擬制與間接擬制兩種模式，代表人行為、代理人行為與直接擬制模式、間接擬制模式并不存在一一對應關系，直接擬制模式與代理規(guī)則和代理說也并不矛盾。換言之，既然直接擬制模式同樣可以適用于代理行為，那么前者自然也不再構成區(qū)分代表說與代理說的原因、以代理說來闡述越權代表規(guī)則也就不再有理論上的障礙。拋棄代理與代表這一先入為主的概念區(qū)分，基于代理權限與權利外觀決定效果擬制模式的結論可以認為，代表行為本質上是由對法人事務享有概括代理權限的代表人以法人名義做出的代理行為，其不過是一種特殊的代理行為類型而已。代表行為與代理行為、代表規(guī)則與代理規(guī)則的區(qū)分實際上是由代理人在代理權限及其權利外觀上的區(qū)分導致的，因而“刻意將代表從代理中割離，在法律構成上，并非事物本質所必然”，(29)陳自強：《代理權與經(jīng)理權之間——民商合一與民商分立》，北京大學出版社2008年版，第13頁。所謂的代表行為與代表規(guī)則應當被歸入到更全面且更具彈性的代理行為和代理規(guī)范體系當中。

行文至此，代表說同代理說之爭也塵埃落定。在直接擬制模式同樣存在于代理規(guī)范體系并與代理說相兼容的語境下，越權代表規(guī)則便不再構成支撐代表說獨立于代理說而存在的理由，這一“阿拉伯式的花朵”(30)黑格爾在討論歷史研究時曾提到：“把歷史描繪成阿拉伯式的圖案畫當然是顯得巧妙的，因為阿拉伯式的圖案上面就是大花朵長在纖細的莖上，但是，這樣來解釋歷史是非常膚淺的?！眳⒁娏袑帲骸墩軐W筆記》，人民出版社1993年版，第134頁。雖然奪目但也無法掩蓋其隸屬于代理規(guī)范體系的現(xiàn)實?？傊?，既然代理說可以對代表行為的效果歸屬予以全面且一貫的解釋，且代表說在某些情形下又必須讓位于代理說，那么代表說在代表行為效果歸屬規(guī)范的解釋上便不具有存在的必要性與獨立性，自然更不具備取代或僅在越權行為領域取代代理說的可能。

三、代理規(guī)則對代表行為的適用

基于代表行為系特殊代理行為的本質，代表行為在缺乏相應規(guī)則時存在適用代理規(guī)則的必然需求。(31)例如韓國與日本雖然在理論和立法上也繼受了以德國學說為主要內容的代表與代理理論，并在立法形式上將兩者區(qū)分開來，但兩國在民事立法上并未選擇通過單獨制定相應的“代表規(guī)則”以進一步強化這種區(qū)分，而是明確規(guī)定了代表可準用代理規(guī)則，參見《韓國民法典》第59條、《日本民事訴訟法》第37條。然而，我國《民法典》一方面在立法形式上堅持兩者的區(qū)分，另一方面卻并未設計必要的代表規(guī)則或明確代表行為同代理規(guī)則的適用關系，代表行為能否以及如何適用代理規(guī)則這一“歷史遺留問題”并未得到《民法典》的回應。為此，下文試基于前文的結論就該問題予以分析，以期在規(guī)范適用層面上進一步明確“兩者本質相同但又應予區(qū)分”的關系。

(一)代表行為同代理規(guī)則的一般關系

代表行為對代理規(guī)則的適用需要從兩個方面把握，即代表行為的特殊性對代理規(guī)則的適用有何影響以及代理規(guī)則以何種形式適用于代表行為。基于前述，代表行為相較于其他代理行為的特殊性集中體現(xiàn)在代理人的代理權限及其權利外觀上。在第一種情形，即代理權限及其外觀構成影響代理行為效果歸屬評價的重要事實時，代表行為同代理行為便存在效果歸屬規(guī)范適用上的區(qū)分，此時除非立法欠缺相關規(guī)定，否則代表行為只能適用其特殊規(guī)范而不能適用或類推適用相關代理規(guī)則，其典型者如《民法典》第504條。在此類情形中，代表與代理的區(qū)分同時存在于指稱對象與法律效果層面。此時兩者雖本質相同，但在規(guī)范適用上應予區(qū)分。不過需要指出的是，正如一般越權代理、表見越權代理、職務越權代理不能直接或類推適用彼此的效果歸屬規(guī)范一樣，這種區(qū)分實際上是因代理權限與權利外觀不同而在代理行為效果歸屬模式上呈現(xiàn)出的類別化反映。換言之，盡管代表行為的表現(xiàn)形式最為特殊，但上述區(qū)分仍是代理行為體系內的差異。在第二種情形，即代理人的代理權限及其權利外觀并不構成相關代理規(guī)則效果評價的重要法律事實時，代表與代理的區(qū)分便僅僅是不同理論偏好下純粹理論解釋路徑的差異，即以不同的概念指稱由不同代理人所從事的一類代理行為，由于這種類型區(qū)分僅存在于指稱對象的概念層面上，因而正如《民法典》第168條的適用不存在職務代理人與一般代理人的區(qū)分一般，代表與代理在此類規(guī)則的適用上也沒有區(qū)分的意義和必要。下文的論證將指出，這種基于代理行為性質制定或自法律行為的一般規(guī)則改造而來代理規(guī)則構成了包括代表行為在內的各類代理行為的共同規(guī)則。對于此類規(guī)則而言，代表與代理不僅本質相同，而且其規(guī)范適用原則上也無需加以區(qū)分。雖然多數(shù)觀點也認識到了代表對于代理規(guī)則適用的可行性與必要性，但與其主張的類推適用形式所不同的是，本文認為，既然此類規(guī)則屬于代理的共同規(guī)則，而代表行為又只是一類代理行為，相應的代表關系自然在該共同規(guī)則的適用范圍之內，后者應直接而非類推適用于前者。(32)由于理論與實務對代表與代理關系的討論幾乎完全集中于效果歸屬層面，因而前文對于兩者的討論也始終圍繞著該對象展開。但需要補充的是，也正是由于兩者的差異集中于效果歸屬領域，因而在該領域之外，兩者的區(qū)分也僅存在于指稱對象的概念層面上，正文所提出的觀點也適用于整個代表法律關系而非僅限于代表的“行為”領域，例如后文將要談到的代表關系的解除等。關于代表與代理關系的討論也存在于法人侵權等事實行為層面，但既有的討論表明，正如法人成員的法律行為效果應否以及如何由法人承擔是由效果歸屬理論之外的因素決定的一般，法人應否以及如何承擔其成員事實行為的效果也是由外在于法人本質論、效果歸屬論的因素決定的。在理解這一點的基礎上，關于代表與代理理論對事實行為的解釋力存在區(qū)分的主張也將不攻自破，相關討論亦可參見前注，殷秋實文。對此，下文將結合具體情形就代表行為與代理規(guī)則的適用關系和適用形式予以討論。

(二)無權代理規(guī)則可直接適用于非善意越權代表行為

非善意越權代表行為的效果歸屬問題自原《合同法》實施之后便已存在，其向來是考察代表行為能否以及如何適用代理規(guī)則的焦點問題，但遺憾的是，《民法典》對該問題仍未予以回應。對此，學界主流觀點認為該問題構成法律漏洞，非善意越權代表行為的效果歸屬應類推適用無權代理規(guī)則確定。(33)參見王利明：《合同法研究(第1卷)》，中國人民大學出版社2011年版，第614-615頁；曹嘉力：《越權代表行為的法律效力初探——兼評〈合同法〉第50條》，載《當代法學》2002年第9期；張學文：《董事越權代表公司法律問題研究》，載《中國法學》2000年第3期。代表行為對代理規(guī)則的適用究竟是直接適用還是類推適用看似是規(guī)范適用的形式問題，但其包含著如何看待代表與代理關系的實質問題。(34)雖然就規(guī)范適用的最終效果而言，主流觀點并無問題，但其論證大多是從非善意越權代表行為的應然效力角度出發(fā)討論該行為效果的規(guī)范適用，這使得其論證表現(xiàn)出了較明顯的“由果尋因”的色彩，并未從代表與代理關系的本質以及效果歸屬層面證成上述規(guī)范適用的必然性。正是受上述論證方法的影響，這一觀點在規(guī)范適用形式上也相應地提出了類推適用的主張。類推適用以承認立法存在法律漏洞為前提，對于代表行為而言，這意味著凡是前者可以類推適用代理規(guī)則之處均存在著立法者應予規(guī)定但卻并未規(guī)定相應代表規(guī)則的法律漏洞，而且類推適用也意味著承認代表與代理存在事實上的差異。(35)以類推適用的方法填補法律漏洞需滿足兩個條件：其一，擬類推適用的規(guī)范同系爭問題在與法律評價有關的重要事實構成要件上的評價相一致，此即廣為人知的“相似之事為相同處理”；其二是時常為人忽略的一點，即擬類推適用的規(guī)范與系爭問題在構成要件上不能完全相同，如果兩者在所有角度上的評價都一致，那么兩者在規(guī)范適用關系上就應當是直接適用而非類推適用。參見前注，[德]卡爾·拉倫茨書，第258頁。拙作以為，無權代理規(guī)則系代理行為的共同規(guī)則，在相對人非善意的情形下，代表與代理的區(qū)分不過是指稱對象的差異，無權代理規(guī)則可直接適用于非善意越權代表行為。

具體而言，如果認為非善意越權代表應類推適用無權代理規(guī)則，首先便意味著越權代表規(guī)則存在法律漏洞。不過，即便認為原《合同法》第50條存在這一漏洞，這種解釋似乎也不能再適用于《民法典》第504條，畢竟如此重要而明顯的“漏洞”不可能在《民法典》制定時被忽略。進一步的論證需要回到代理規(guī)則體系中，越權代表規(guī)則獨立于無權代理規(guī)則的原因在于法定代表人的概括代理權限及其權利外觀，這構成了推定相對人善意的信賴基礎。然而，在相對人知道或應當知道代表人超越權限時，善意相對人的推定已被推翻，此時繼續(xù)要求法人直接承擔越權行為效果的理由已不復存在。事實上，不僅是越權代表行為，在職務越權代理行為相對人非善意、表見代理行為相對人無法舉證自己為善意時，其他無權代理行為也失去了要求法人直接承擔其效果的正當性。正如前文所言，各類無權代理行為之所以在無代理權限、超越代理權限時仍能被擬制為本人行為，是因為代理人的代理權限及其權利外觀通過相對人的善意推定實現(xiàn)了直接擬制的效果，這也是《民法典》第61、第170、第172、第504條等規(guī)范可以突破并優(yōu)先于《民法典》第171條適用的原因。但在相對人非善意時，以善意相對人為適用前提的直接擬制模式已被否定，此時代理權限與權利外觀對于無權代理行為的效果歸屬已經(jīng)沒有影響，一般的無權代理、職務代理人的無權代理、法定代表人的越權代表在規(guī)范適用上既沒有區(qū)分的原因與必要，也不具有突破間接擬制模式的理由，其效果歸屬需要回歸到最基礎的無權代理規(guī)則即《民法典》第171條(第4款)中認定。此時，正如我們不能以“職務代理人越權從事職務代理行為”與無權代理規(guī)則在“代理人越權從事代理行為”的構成要件上存在事實差異為由主張前者應類推適用后者一般，代表與代理的區(qū)分在無權代理規(guī)則面前也僅僅是指稱對象的差異，(36)這一點在我國司法實踐中體現(xiàn)地非常明顯，法官在論證非善意越權代表行為適用無權代理規(guī)則時，雖然仍采用“類推適用”的規(guī)范適用形式，但法官普遍不會詳盡、甚至是完全不會對兩者的“相似性”予以說明，這種省略“相似性論證”的做法與典型的類推適用裁判形成了鮮明的對比，這在某種程度上傳遞出裁判者將兩者(本質上)相同作為一種“當然之理”予以接受的普遍心態(tài)。相關的裁判請參見北京市第四中級人民法院(2018)京04民初187號民事判決書；北京市第一中級人民法院(2019)京01民終1854號、(2019)京01民終5017號、(2019)京01民終6143號、(2019)京01民終7851號、(2019)京01民終7856號民事判決書；貴州省貴陽市中級人民法院(2018)黔01民終3187號民事判決書；江蘇省泗陽縣基層人民法院(2019)蘇1323民初7398號民事判決書；浙江省武義縣基層人民法院(2019)浙0723民再1號民事判決書。非善意越權代表行為原本即在其涵攝范圍之中。是故，非善意越權代表行為并非《民法典》第504條的法律漏洞，其對《民法典》第171條的適用因此也應當是直接而非類推適用。不論立法者是否認識到這一點，《民法典》第171條確實地構成了包括非善意越權代表行為在內、所有相對人非善意時的無權代理行為效果歸屬的共同規(guī)則。

(三)《民法典》第168條可直接適用于自己/雙方代表行為

從行為模式和內容而言，自己/雙方代表不過是自己/雙方代理在代理人為法定代表人時的“翻版”。雖然此類“自我行為”的規(guī)范適用是以代理行為的效果歸屬認定——這一觸發(fā)代表與代理在規(guī)范適用上應予區(qū)分的敏感點為內容的，但與越權代表規(guī)則、越權代理規(guī)則的區(qū)分所不同的是，前者對效果歸屬的影響并非是因代理權限及其外觀引起的，而是由“自我行為”所導致的代理人與本人間的利益沖突造成的。以“自己代表”為例，法定代表人既是法人的代表人，同時又是“相對人”，在這種重疊的身份下根本不會涉及代理人權限的識別查驗，法定代表人的權限及其權利外觀也不會通過對“相對人”的信賴基礎和注意義務的影響而作用于該類行為效果歸屬的判斷。在“雙方代表”情形，法定代表人既是法人的代理人又是相對人的代理人，因其同樣不涉及“相對人”對代理人權限的識別問題，故其結論與自己代表情形相同。總之，《民法典》第168條雖是效果歸屬規(guī)范，但該規(guī)范調整的對象系基于代理行為性質而生的內在風險，其適用只需考察代理人是否存在“自我行為”從而導致代理人與本人產(chǎn)生利益沖突狀態(tài)即可，代理權限的大小與權利外觀的強弱并非影響該規(guī)范適用的評價因素。這種基于代理行為性質而生的規(guī)則對于包括代表行為在內的各類代理行為均具有適用上的普遍性，因而屬于代理行為的共同規(guī)則。正如“自己職務代理”適用《民法典》第168條不會因其相較于一般代理人所具有的特殊代理權限和權利外觀而類推適用該規(guī)則一樣，自己/雙方代表行為也應直接適用該規(guī)則。(37)參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終21682號民事判決書。

(四)意思瑕疵以及“知道或應當知道”規(guī)則的適用

代理行為系法律行為，民法有關意思瑕疵等涉及法律行為的一般規(guī)定自然有適用于代理行為之余地，遺憾的是《民法典》對此并未予以明確。(38)雖然我國民法對此并無規(guī)定，但理論上普遍認為民法關于意思瑕疵的規(guī)定可以適用于代理行為，相關討論可參見前注①，梁慧星書，第231頁；前注③，朱慶育書，第338頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第649頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第324頁?？紤]到域外對該問題的規(guī)定多以《德國民法典》第166條為借鑒，(39)參見《日本民法典》第101條、《韓國民法典》第116條、中國臺灣地區(qū)“民法”第105條。下文便試以其為預設規(guī)則就該問題展開討論。

1.代理行為的意思瑕疵規(guī)則系代理的共同規(guī)則

由于代理行為系代理人以本人名義做出的，因而代理行為的意思瑕疵認定會面臨以代理人還是本人作為判斷基準的問題。德國學界認為“可能出現(xiàn)之意思瑕疵，僅可于做出意思決定之地方找尋，亦即應于代理人處找尋”。(40)同前注，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第683頁。對此，《德國民法典》第166條第1款也規(guī)定意思欠缺事實之有無應根據(jù)代理人決定。從性質上而言，這一規(guī)則屬于不完全法條，當其與具體的意思瑕疵規(guī)則結合后方才能顯現(xiàn)出具體的法律效果。誠然，意思瑕疵規(guī)則的法律效果會影響到代理行為的效果歸屬，但這一影響的有無取決于代理行為是否存在欺詐、脅迫、錯誤、真意保留、虛偽意思表示等意思表示領域的客觀事實，而其均與代理權限和權利外觀沒有直接聯(lián)系。(41)當代理權限與權利外觀既構成意思瑕疵產(chǎn)生的原因也構成意思瑕疵的內容、如無權代理人詐稱自己為法定代表人時，意思瑕疵的確會與代理權限與權利外觀發(fā)生牽連，但這種牽連已經(jīng)被越權代表與越權代理所包含。以欺詐為例，此種情形下的欺詐主要有虛構自己有代理權限與虛構自己具有某種身份兩種方式。在前者，依越權代表與越權代理規(guī)則之規(guī)定，相對人此時是否為善意的評判標準取決于欺詐方是法定代表人抑或是其他代理人。在后者，欺詐方所虛構的身份會決定相對人注意義務的評判標準，這意味相對人善意與否的評價還要回到越權代表與越權代理規(guī)則中判斷?？梢?，意思瑕疵規(guī)則僅確定相關事實認定的對象基準，它并不對具體情形下的相對人是否為善意提供判斷標準，因而對代理行為的效果歸屬沒有直接影響。另外，意思瑕疵對效果歸屬的影響也是通過對代理行為的效力間接地作用于前者，并非直接發(fā)揮作用。因此，在代理行為效果歸屬的評價中，意思瑕疵與代理權限及其外觀是互相獨立的評價因素，兩者分別在不同層面并以不同方式發(fā)揮作用。總之，代理行為的意思瑕疵規(guī)則實際上是法律行為的一般規(guī)則在代理領域具體化，前者系代理的共同規(guī)則，其在適用之際自然不存在代表行為同代理行為的區(qū)分。

2.“知道或應道知道”規(guī)則的適用亦無代表與代理的區(qū)分

此處所討論的“知道或應當知道”對應會導致發(fā)生某種法律效果的主觀心理狀態(tài)，如本人知道標的物存在瑕疵、處分人欠缺處分權等。(42)參見王澤鑒：《民法總則》，作者自刊2014年版，第503頁。德國學界認為關于意思欠缺的立法理由不能在此處適用，因為在本人知道或應當知道相關情事時，其可通過指示代理人的方式規(guī)避其主觀狀態(tài)對法律行為效力的影響。(43)有學者指出實踐中仍存在本人了解相關事實而借代理行為脫離該條款規(guī)制之情形。對此，有觀點認為這可以通過“有目的的行動”將之解釋為“特別指示”予以緩和。參見前注，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第684頁。本文以為，縱然該規(guī)則存有商榷余地，但其屬于代理規(guī)則本身的問題，并不影響代表行為對其適用的判斷。對此，《德國民法典》第166條第2款規(guī)定，“以法律行為授予代理權者，代理人依授權人之指示而為法律行為時，授權人就自己所明知之事情，不得主張代理人不知而影響其效力。授權人應知之情事，視為明知者，亦同?！边@一規(guī)定在立法之際似乎并未意識到其在法人等組織體中適用時可能遇到的問題：當授權人為法人而非自然人時，如何認定法人對某一事實“知道或應當知道”。為此，德國發(fā)展出了“資訊組織義務”理論，強調企業(yè)應就其所了解的關于經(jīng)營具有價值的資訊進行必要的儲存、傳送和查詢，即便企業(yè)未履行上述義務也不妨礙做出企業(yè)知道或應當知道相關信息的推定從而適用上述規(guī)則。(44)同前注，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第690頁。在此基礎上，其判例學說還特別就代表情形提出了“明知其事情之共同歸屬”理論，該理論認為法人具有“業(yè)務分工”與“知的分散”兩大特征，在董事中一人明知或應知相關情事時，法人不能以參與交易的代表人“不知或不應知”而免責，仍應類推適用其民法典第166條之規(guī)定。(45)同前注，王澤鑒書，第506頁。拙作以為，這一理論的提出更多地是為了回應“共同代表”這一具有德國特色的法人代表制度，有學者指出其不過是“資訊組織義務”在法人領域中的另一種表述，其意義與內容同“資訊組織義務”沒有本質區(qū)別，在實際適用中也不存在代表行為與代理行為的區(qū)分。(46)同前注，[德]卡爾·拉倫茨書，第847頁。事實上，與意思瑕疵情形相同，“知道或應當知道規(guī)則”是意思表示的一般規(guī)則同代理行為在意思的形成和表示上存在本人、代理人雙層結構這一特殊性質相結合的產(chǎn)物，是基于代理行為性質而生的共同規(guī)則，因其適用在規(guī)范評價與代理人的權限及其權利外觀無涉，故而在適用上也不應作代表與代理的區(qū)分。

(五)代理關系的解除規(guī)則對代表關系的適用

需要指出的是，雖然某規(guī)則構成代理的共同規(guī)則，但當立法者就該規(guī)則所調整的對象另設有特別規(guī)定時，特別規(guī)則的適用應優(yōu)先于該共同規(guī)則，代表關系的解除便是一例。具體而言，我國民法雖然規(guī)定了法定代表人的選任與變更規(guī)則，但對法定代表人的“辭任”即代表關系的解除卻未置一詞。對此，不少法官認為“法定代表人與法人屬于委任關系，委任關系本質上屬于委托范疇，因而準用委托代理規(guī)則”，(47)參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終14399號民事判決書；北京市東城區(qū)基層人民法院(2020)京0101民初18308號、(2021)京0101民初12115號民事判決書；廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2020)粵0106民初12974號民事判決書；江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院(2019)蘇0211民初2950號民事判決書。因該類糾紛在司法實踐中幾乎完全是由法定代表人作為原告提起訴訟的，故而下文關于該問題的討論也以代表人主張解除代表關系為對象展開。即依據(jù)《民法典》第173條有關“代理人辭去委托，委托代理關系終止”與第933條有關“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”的規(guī)定支持代表人解除代表關系的訴求。(48)當然，代理權限的取得絕不局限于基于委托合同而取得這一種，僅在本文所討論的意定代理的范疇內，當事人還可以通過職務關系、勞動合同、合伙協(xié)議等取得代理權，但上述基礎關系在理論解釋和規(guī)范適用上也通常被認為存在以不同形式授予代理權的“委任”意思表示，因此不論代表權是以何種“委任”方式取得，代表關系的解除在該規(guī)范的適用上并無理論障礙。顯而易見的是，《民法典》第173、第933條有關代理關系解除的規(guī)則屬于法律關系消滅的規(guī)定，是民事法律關系的一般規(guī)則在代理領域的具體化，與以民事法律關系的設立為主要內容的代理行為效果歸屬問題無關，自然更與影響效果歸屬的代理權限及其權利外觀無涉。基于既有的討論可知，代理關系的解除規(guī)則應為代理的共同規(guī)則，其適用也無須作代表與代理的區(qū)分。不過，代表關系的解除在實踐當中亦表現(xiàn)出相應的特殊性。首先，代表關系的解除并不當然地發(fā)生滌除或變更登記的效果，(49)參見上海市崇明區(qū)基層人民法院(2020)滬0151民初8405號民事判決書；上海市青浦區(qū)基層人民法院(2021)滬0118民初11809號民事判決書。解除的效力因而會在法人內外關系上產(chǎn)生“空間差”。(50)根據(jù)代表人主張解除委任關系(并辦理滌除登記)原因的不同，此類糾紛可大致劃分為因被法人冒名登記為代表人而提出訴訟的“冒名解除型”、基于掛名協(xié)議提起訴訟的“掛名解除型”和因離職而提起訴訟的“退出治理型”三大類。在實踐中，對于前兩種案型中的當事人所提出的解除代表關系的訴訟請求，法官幾乎無一例外地予以支持，但對于“退出治理型”的訴訟請求，裁判結論卻存在明顯的分歧。例如，部分法官認為該問題屬于公司的自治范疇，代表人若主張解除代表關系應當有相應的公司決議，相應的裁判參見北京市第三中級人民法院(2020)京03民終4303號民事裁定書；四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終8295號民事判決書；還有法官認為代表人可以主張解除代表關系，但應當以法人已確定繼任者為前提，對應的案例可參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2021)京0105民初14317號民事判決書；湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院(2020)鄂0112民初1455號民事判決書。不過，也有法官認為法人是否已確定代表人的繼任者與代表關系的解除無關，法人應承擔因欠缺代表人登記而存在的諸如被吊銷營業(yè)執(zhí)照等風險，相關裁判參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終14399號民事判決書；上海市黃浦區(qū)人民法院(2021)滬0101民初4358號民事判決書。值得注意的是，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議的《公司法(修訂草案)》(以下簡稱“公司法草案”)第28、第41、第65條的規(guī)定表達了代表人解除代表關系并辦理滌除登記不以公司已形成相應決議或確定新任法定代表人為前提的立法取向。以最典型的公司法定代表人解除代表關系為例，依《公司法》等相關規(guī)定，公司若更換代表人則應進行相應的變更登記。這意味著在代表關系已解除但尚未完成相應的滌除登記或變更登記之前，代表人已變更這一事實原則上對外并未發(fā)生效力。(51)代表人登記的意義并不局限于代表行為效果歸屬的私法領域，它在相關行政司法活動中也具有重要意義。例如，在代表關系已解除而法人并未辦理相應登記時，原代表人可能會因法人后續(xù)的債務問題而被列入“失信人執(zhí)行名單”，或收到法院、稅務機關等簽發(fā)的傳票等相關文書，由此產(chǎn)生的糾紛在實踐中不在少數(shù)，相應的裁判請參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2019)滬0104民初3693號民事判決書；上海市閔行區(qū)人民法院(2020)滬0112民初32371號民事判決書。其次，代表關系的解除有時還會與“高管變更規(guī)則”相交織，從而導致解除效力存在“時間差”。仍以公司法人為例，《公司法》一面規(guī)定代表人必須從董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理中選任，一面又就上述“高管”的變更做出特別規(guī)定，這使得代表關系的解除便會與“高管變更規(guī)則”的適用產(chǎn)生重疊。依《公司法》第37、第45條之規(guī)定，當擔任代表人的董事長因辭職或被罷免而導致董事會成員低于法定人數(shù)時，前者可能需要在繼任者確定前繼續(xù)擔任代表人而無法直接離任。(52)嚴格而言，董事職務與代表關系的解除具有相對的獨立性，但受限于我國《公司法》等并無代表人辭任規(guī)則等原因，對于上述情形中擔任代表人的董事所提出的辭任請求，法院大多會要求其繼續(xù)一并擔任董事與代表人，而非允許其先行解除代表關系。相關案例參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終8295號民事判決書，江西省南昌市中級人民法院(2020)贛01民終1832號民事判決書。

就既有規(guī)則與實踐現(xiàn)狀而言，且不論代表人可否隨時主張解除代表關系等問題，代表關系的解除確實與《民法典》第173、第933條就代理關系解除所作的規(guī)定存在明顯的差異。但需要指出的是，代表關系解除所體現(xiàn)出的特殊性是由代表人在法人治理與行政管理層面上的管制性需要所導致的，(53)所謂“管制性”可以簡單地理解為公司法有關公司治理等相關規(guī)定所表現(xiàn)出的排除或限制公司自治的立法取向，此時，一個可能的疑問是代表與代理在法人內部治理層面上的不同是否構成了維系兩者區(qū)分的理由？筆者對此持否定態(tài)度。首先，兩種理論在目的和功能上都致力于解決法人成員行為的效果歸屬問題，民法對該問題的關注也一向集中于這一外部關系層面。將法人治理問題帶入到兩者關系的討論中顯然并非是題中之義；其次，代表與代理在法人治理中也可以進行一定的區(qū)分，但這種區(qū)分應當是存在于指稱對象層面上的，畢竟理論的區(qū)分不可能創(chuàng)設法律效果的不同；最后也最需要注意的是，在我國，代表人與法定代表人相綁定的這一制度背景凸顯甚至是創(chuàng)造了代表與代理在法人內部治理中的區(qū)分這一議題。正如文章所指出的，兩者在法人內部治理中的區(qū)分是由外部因素的介入導致的，尤其是法定代表人系“獨任的法定負責人”身份將法人治理問題摻入到兩者關系的討論之中，從而混淆了代表關系的內容并掩蓋了代表與代理關系討論的獨立性。詳細的討論參見李洪健：《論公司法定代表人的制度功能與定位修正》，載《中國礦業(yè)大學學報(社會科學版)》2019年第4期。盡管它客觀上導致了代表關系的解除適用特殊規(guī)則的結果，但其并不構成代表與代理在解除規(guī)則的適用上予以區(qū)分的理由。事實上，當不擔任代表人的董事辭職并由此導致董事會成員低于法定人數(shù)時，前者同樣需要在改選的董事就任前履行董事職務，此時“代表董事”與“非代表董事”在規(guī)范適用上并無區(qū)別。類似地，倘若立法者基于交易安全或公司治理的需要也要求公司在變更“非代表董事”之際履行相應的變更登記手續(xù)，那么“代表董事”在代表關系解除上的特殊性也將蕩然無存。由此可見，代表關系在解除時所表現(xiàn)出的特殊性完全是由公司治理等與代理行為效果歸屬無關的因素導致的，這種特殊性既與代表關系的本質無關，也不是因代理行為的類別區(qū)分而產(chǎn)生的差異，它是由一種與代理和代表關系論證無涉的制度設計引起的。綜上所述，《民法典》第173、第933條雖是各類代理行為解除的共同規(guī)則，其適用也無須作代表與代理的區(qū)分，但當立法者基于特定立法目的而設置特殊的代理關系解除規(guī)則如《公司法》第45條時，后者便構成了該領域的特別規(guī)則，(54)這一點得到了“公司法草案”的支持，該草案第65條規(guī)定“董事辭職的，應當以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭職生效，但依照前款規(guī)定需要董事留任的除外。擔任法定代表人的董事辭職的，視為同時辭去法定代表人”。該規(guī)定不預設解除代表關系的前提并規(guī)定該關系自董事辭任之際終止的規(guī)則表明其承繼了《民法典》第173、第933條有關“代理人可隨時解除代理關系、代理關系因此即刻終止”的規(guī)則，而其有關“董事留任”情形的例外規(guī)定又表明代表關系的解除同時受公司法特別規(guī)則的約束。需要補充說明的是，可以導致代表關系終止的情形并不限于解除代表關系，但在司法實踐中，前者是終止代表關系的最常見也是問題最為突出的情形。基于既有的討論可知，《民法典》第173、第174條有關代理關系終止的相關規(guī)定也是代理關系的共同規(guī)則和一般規(guī)則，代表關系亦可直接適用之，但其在適用之際應考慮相應情形有無特別規(guī)則，限于篇幅，本文不再展開討論。該共同規(guī)則的適用便應遵循一般規(guī)則劣后于特別規(guī)則適用的基本原則。

結論

代表行為本質上是由對法人事務享有概括代理權限的代理人所做出的代理行為，代表行為與代理行為的區(qū)分也僅僅是以效果歸屬模式不同而就代理行為所做出的內部類型劃分。當代理權限及其權利外觀并不構成影響相關代理規(guī)范效果評價的重要事實時，該代理規(guī)范便屬于代理關系的共同規(guī)則，原則上可直接適用于相應的代表關系。就規(guī)范的適用形式而言，類推適用雖與直接適用在規(guī)范適用效果上無異，但前者不僅沒有準確地表達代表與代理的關系，而且也人為地創(chuàng)造了不存在的法律漏洞，實屬畫蛇添足。與其認為《民法典》未對相關代表關系設立對應的規(guī)范構成了法律漏洞，不如認為這種冷處理是如同《德國民法典》對法人本質論不作回應的立法智慧。最后需要說明的是，出于提煉代表與代理在理論與規(guī)范適用上的一般關系以及行文流暢性和論證集中性的考慮，本文并未就非營利法人以及特別法人領域的相關問題予以討論，但既有的結論仍能一般性地適用于上述領域，惟在規(guī)范適用之際尚需要結合立法對相關法人在權利能力、代理權限等方面所作的特殊規(guī)定予以綜合考慮。