謝雯鵬

（華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 201620）

互聯(lián)網(wǎng)時代，短視頻以其所具有的便捷性、多元性以及易傳播性在近幾年迅速崛起，與現(xiàn)代社會碎片化的使用場景相契合，承擔起了信息傳遞以及人際交往等多種社會職能，成為了互聯(lián)網(wǎng)紅利在當代社會中最直接的產(chǎn)物。中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布的《2021中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報告》表明，目前中國使用短視頻的用戶已達8.73億人，短視頻網(wǎng)民使用率接近90%，產(chǎn)業(yè)規(guī)模為2051億人民幣，已成為互聯(lián)網(wǎng)的頂層應(yīng)用。[1]諸多短視頻公司推出了與視頻平臺配套的視頻剪輯軟件，如字節(jié)跳動公司的剪映APP、快手科技公司的快影APP和B站的必剪APP，與傳統(tǒng)視頻剪輯軟件相比，該類應(yīng)用創(chuàng)作難度低，操作簡易，同時應(yīng)用內(nèi)部提供多種模板，使用者只需按照提示上傳圖片或視頻便可完成各類熱門短視頻制作并上傳到相關(guān)平臺，短視頻模板的出現(xiàn)幫助用戶節(jié)省了大量的學習成本和時間成本，并且極大提高了用戶活躍度和依賴程度。

一、從案情到問題

短視頻行業(yè)的迅速發(fā)展也帶來了一些新的法律問題，如上文所提到的“短視頻模板”是否可以受到著作權(quán)保護，學術(shù)界與實務(wù)界沒有能夠得出一致結(jié)論。2021年4月16日，深圳市臉萌科技有限公司、北京微播視界科技有限公司與杭州看影科技有限公司、杭州小影創(chuàng)新科技股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判。[2]這是我國第一例短視頻模板著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，在該案中，模板制作人在某短視頻剪輯應(yīng)用上傳了名為“為愛充電”的短視頻模板，用戶可以用自己的圖片替換該模板中的素材并上傳到短視頻平臺。制作人將該模板的相關(guān)著作權(quán)權(quán)利授權(quán)給了本案的原告：深圳某科技有限公司和北京某科技有限公司。而本案被告杭州某科技有限公司、杭州某創(chuàng)新科技股份有限公司在其經(jīng)營的手機視頻制作軟件上傳了涉案短視頻模板。本案的爭議焦點圍繞短視頻模板能否構(gòu)成作品而受到著作權(quán)法的保護、短視頻模板的作品類型以及被告的行為侵犯了哪些著作權(quán)等問題展開。最終法院認為，本案中二被告未經(jīng)許可將涉案模板上傳到自己視頻制作平臺的行為侵犯了二原告涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判決二被告立即下架其自營視頻平臺的涉案短視頻模板，并賠償二原告經(jīng)濟損失和合理費用共計六萬元。

此案的判決結(jié)果為短視頻模板的可版權(quán)化提供了司法依據(jù)，并為進一步明確短視頻模板的分類和獨創(chuàng)性判斷標準指明了道路。本文將圍繞首例短視頻模板著作權(quán)侵權(quán)案件，進一步闡明短視頻模板的定義、分類，并厘清獨創(chuàng)性判斷的標準與依據(jù)，為短視頻行業(yè)的有序發(fā)展和文化產(chǎn)業(yè)繁榮提供理論支撐。

二、短視頻模板的概念與分類

短視頻模板是在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的，視頻長度不超過15分鐘，由制作者為了突出某一主題或思想而將音頻、文本、貼紙、特效等要素進行組合而形成的標準化短視頻范式。短視頻模板是一種由制作者提前編輯、可供不同用戶反復(fù)使用的固定視頻形式，通常由制作者為用戶提前制作好音頻軌道、轉(zhuǎn)場特效和卡點變速等技術(shù)效果，用戶只需要導(dǎo)入手機里面的照片或視頻而修改模板中的部分內(nèi)容就可以獲得一個精美成熟的短視頻并上傳到相關(guān)平臺。

短視頻模板的分類眾多，并且越來越細致；以剪映APP為例，以短視頻模板的內(nèi)容為標準可分為卡點、玩法、旅行、Vlog、風格大片等類型；以模板制作者為標準，可以將短視頻模板分為用戶生產(chǎn)型（User-Generated Content）模板、專業(yè)生產(chǎn)型（Professional User-Generated Content）模板和專業(yè)用戶生產(chǎn)型（Professional Generated Content）模板三類；[3]從判斷著作權(quán)獨創(chuàng)性的角度出發(fā)，可以將視頻模板分為以下兩類，也是本文所采用的分類方式：一是固定型模板。該類模板主要是根據(jù)音樂節(jié)奏的變化展示照片或播放視頻，制作者僅需設(shè)置插入圖片或視頻的位置，此類型模板缺乏創(chuàng)造性與故事性，形式較為單調(diào)，不同制作者根據(jù)相同音樂制作出的模板基本一致。二是特效型模板。該類模板主要利用剪輯技巧和創(chuàng)意，畫面精美震撼，特效型模板一般都有特定的主題，內(nèi)容與形式都具有較強的創(chuàng)造性，需要制作者各個方面的智力投入，制作者需要根據(jù)想要表達的情感與風格，挑選出符合該視頻基調(diào)的背景音樂，并選取各種貼紙、濾鏡、轉(zhuǎn)場效果和文本等元素，隨后根據(jù)個性表達的需要合理安排各類元素的出現(xiàn)順序、所在位置以及持續(xù)時長。短視頻模板的制作需要制作者投入大量的智力勞動，各類元素之間的挑選、順序以及設(shè)計，體現(xiàn)了不同制作者的個性與風格。本文也將主要圍繞特效型模板的獨創(chuàng)性進行分析。

三、短視頻模板的作品類型

作品是著作權(quán)法保護的根本，《著作權(quán)法》經(jīng)過第三次修訂后將作品劃分為文字作品、口述作品、視聽作品等八種作品及兜底條款，在全國涉短視頻模板著作權(quán)侵權(quán)糾紛第一案中，法院經(jīng)審查后，將“為愛充電”模板認定為著作權(quán)法意義上的類電作品，即最新修訂的《著作權(quán)法》的視聽作品。涉案的短視頻模板攝制在一定介質(zhì)上，體現(xiàn)了連續(xù)不間斷的動態(tài)效果，由一系列有伴奏音樂或無伴奏音樂的畫面構(gòu)成，并且具備借助相關(guān)設(shè)備放映或者通過其他方法進行傳播的特性，因此認定其屬于類電作品（視聽作品）。但這并不意味著所有短視頻模板都可以構(gòu)成視聽作品，比如固定型模板只是機械性地設(shè)置圖片和視頻插入的位置，不同制作者制作出的模板大致相同，并不需要投入較高的智力與勞動。對于特效型模板而言，其具有想要表達的主題風格，制作人會對各類元素進行編排和挑選，如涉案模板以“表白”為主題，視頻的前半段展示的是代表愛意升溫的充電滿格動畫，后半段允許用戶插入圖片，伴隨著逐漸強烈的音樂，愛心和彩虹會向四周飄散，體現(xiàn)愛情的幸福與甜蜜，特效型模板對制作者的智力投入提出了較高的要求，具有構(gòu)成視聽作品的可能性。

下文將重點探討特效型模板構(gòu)成視聽作品的獨創(chuàng)性考量因素。

四、短視頻模板獨創(chuàng)性認定

若想要將短視頻模板歸為視聽作品進行保護，首先需要明確的問題是該短視頻模板是否滿足作品獨創(chuàng)性的要求，因為只有具有獨創(chuàng)性的外在表達才能成為著作權(quán)法意義上的作品。[4]符合獨創(chuàng)性的認定，是短視頻模板能夠受到保護的前提。

（一）短視頻模板特征對獨創(chuàng)性認定的影響

1.時長對獨創(chuàng)性的影響

回歸短視頻本身，其區(qū)分于傳統(tǒng)視頻最大的特點是時長較短，短視頻模板經(jīng)過用戶的再次制作后便成為了短視頻，因此短視頻模板的特征是短視頻特征的具象與凝練。

部分觀點認為短視頻模板的時長較短，會在一定程度上限制創(chuàng)作者獨創(chuàng)性的表達，在“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案①中已經(jīng)明確，短視頻的時長過短并不能絕對否定其獨創(chuàng)性，時間的長短僅僅是獨創(chuàng)性的參考因素之一。認為長度影響?yīng)殑?chuàng)性的觀點可能是陷入了與其他類型作品混淆的誤區(qū)，比如在文字作品中如果該作品缺乏起碼的長度，僅僅是個別字詞的簡單組合，并不足以完整地表達作者的思想感情，展現(xiàn)藝術(shù)的美感，因此部分觀點認為長度會限制獨創(chuàng)性的表達空間。但事實上在視頻領(lǐng)域，短短十幾秒的片段也能夠富含無數(shù)的信息與內(nèi)容，制作者可選擇的空間較大。從另一種角度講，幾十秒的片段就能融合音樂、動畫、特效等各種元素并且體現(xiàn)一定的主題與思想，此類視頻創(chuàng)作的難度不亞于傳統(tǒng)的電影及電視劇作品。如果過分苛求視頻的時長，會導(dǎo)致大多數(shù)的模板只能成為制品無法成為受到著作權(quán)法保護的作品，將會導(dǎo)致更多侵權(quán)和被侵權(quán)現(xiàn)象發(fā)生。短視頻作為一種新的公眾表達方式，對其保護不力將最終影響到文化的繁榮與進步。

2.平臺技術(shù)元素對獨創(chuàng)性的影響

短視頻用戶可以使用平臺的各類元素制作視頻，也可以隨手記錄生活瞬間而不依賴平臺現(xiàn)有的元素，但大多數(shù)短視頻模板的制作需要利用模板制作平臺（如剪映APP）的動畫、字體、轉(zhuǎn)場效果、背景音樂等元素，部分觀點認為使用模板制作平臺的元素會影響?yīng)殑?chuàng)性的認定。對此筆者同樣持反對意見。盡管平臺提供諸多現(xiàn)成的制作元素，如濾鏡、裝飾配件、人臉美化等，但如何選擇元素，根據(jù)想要表達的主題或思想將各類元素進行組合、安插和放置均是制作者主觀能動性的體現(xiàn)，短視頻制作平臺所提供的各類元素，最終將服務(wù)于作者想要表達的情感與思想，制作者可以選擇現(xiàn)有素材任意發(fā)揮創(chuàng)作，對于元素的選擇與安排也體現(xiàn)了制作者的智力勞動投入。

（二）短視頻模板獨創(chuàng)性認定的標準

短視頻模板的最終目的是形成短視頻上傳到視頻分享平臺進行傳播，對于短視頻模板獨創(chuàng)性認定標準，目前并沒有明確的結(jié)論，從短視頻的角度考量，目前學術(shù)界主要存在以下三種觀點，一種觀點認為對于短視頻的認定標準不宜過高，強調(diào)作品應(yīng)當具有最低限度的創(chuàng)作高度，此觀點以韋之為代表。[5]另一種觀點以吳漢東為代表，其認為作品中必須蘊含作者的情感和思想才能體現(xiàn)獨創(chuàng)性。[6]第三種觀點則是前兩種觀點的結(jié)合，認為作品既要具備少許的創(chuàng)造性，又能體現(xiàn)作者的風格或個性。

對于短視頻模板獨創(chuàng)性的認定標準，應(yīng)當從短視頻出發(fā)，闡明短視頻模板與短視頻之間的關(guān)系，目前主流意見認為短視頻是用戶在短視頻模板上進行再創(chuàng)作的結(jié)果，可以簡單用公式表達為“短視頻模板+用戶再創(chuàng)作=短視頻”，用戶并不需要投入大量的智力創(chuàng)造，大多數(shù)情況下只需要挑選配合模板的照片和視頻插入即可，用戶再創(chuàng)作的低標準意味著短視頻模板的獨創(chuàng)性認定標準應(yīng)當略高于短視頻本身，如果短視頻模板的獨創(chuàng)性認定標準低于或等于短視頻本身的話，那么會導(dǎo)致所產(chǎn)生的短視頻并不能滿足“最低獨創(chuàng)性”標準，此類視頻也無法得到著作權(quán)法的保護。當然短視頻模板的保護標準也不宜過高，短視頻模板可以承載非常豐富的信息，承擔著文化傳播、社交等多重功能，較高的保護標準將與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作、促進文化繁榮的宗旨背道而馳。

在本案中，法院從著作權(quán)人的個人利益與公共利益之間的平衡出發(fā)，認為短視頻模板依靠短視頻平臺制作，具有時長較短、風格鮮明、社交屬性突出、制作流程簡化等特點，因此在判斷其是否具備獨創(chuàng)性時，不應(yīng)采取過高的判定標準。筆者認同法院的判決理由，對于獨創(chuàng)性標準的認定，應(yīng)當以利益平衡為原則，在制作者的個人利益和社會公共利益之間找尋共性，因此筆者認為，在滿足作品是由作者獨立創(chuàng)作完成的智力勞動成果的前提下，只要短視頻模板在內(nèi)容上體現(xiàn)其個性以及較低限度的智力創(chuàng)造就具備了獨創(chuàng)性，便可認定其符合了獨創(chuàng)性的要求。

（三）短視頻模板獨創(chuàng)性認定的考量因素

關(guān)于獨創(chuàng)性的概念，世界知識產(chǎn)權(quán)組織將其定義為“作品屬于作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲來的”，在全國首例短視頻模板侵權(quán)案件中，法院明確了短視頻模板獨創(chuàng)性的判斷標準，首先應(yīng)當考量該涉案作品是否由作者獨立創(chuàng)作。其次應(yīng)當考慮短視頻模板的創(chuàng)造性。也即“獨創(chuàng)性”的“獨”和“創(chuàng)”兩個因素?！蔼殹币蠖桃曨l模板應(yīng)當由制作者獨立完成，而非對他人作品的抄襲，該考量因素在司法實踐中較容易舉證；“創(chuàng)”則是判斷該模板從客觀方面上講是否具有智力創(chuàng)造高度，因為不同的人都可以從表達中發(fā)現(xiàn)新的東西而體現(xiàn)個人的創(chuàng)造性，下文將重點分析應(yīng)當如何認定短視頻模板的創(chuàng)造性。

短視頻創(chuàng)造性的考量離不開短視頻模板本身的構(gòu)成要素。將短視頻模板進行拆分，可將其分為主觀元素與客觀元素兩個方面，客觀元素是指背景音樂、動畫貼紙、特效、濾鏡等既存的要素。主觀元素是指視頻主題、表達風格、內(nèi)容呈現(xiàn)以及客觀元素的選取與編排等方面。以涉案模板為例進行分析，該模板中的客觀元素包括背景音樂，彩虹、愛心、星星等動畫貼紙以及暖白色濾鏡等。主觀元素包括：“愛意表達”的主題、從內(nèi)心猶豫到下定決心再到收獲幸福的情節(jié)以及各種動畫貼紙的閃爍體現(xiàn)心動的編排，同時背景音樂也會隨著不同階段的心境而起伏變化。

在本案中，法院從劇情的安排、畫面的組合、情感的表達、風格的呈現(xiàn)等方面認定涉案短視頻模板具有創(chuàng)造性。這些因素都是短視頻模板的主觀因素，對于短視頻模板獨創(chuàng)性的考量，也應(yīng)從主觀方面進行認定。因為，在短短幾十秒的視頻中，獨特的劇情安排、風格鮮明的畫面是制作者智力創(chuàng)造最直接的體現(xiàn)，是區(qū)別于其他作品最本質(zhì)的特征，也最能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性與情感。

從某種程度上講主觀因素奠定了視頻模板的整體基調(diào)。首先，視頻制作者需要思考模板想要表達的思想主題與情感，基于此，制作者對貼紙、特效、濾鏡動畫等元素進行選擇和搭配，并根據(jù)自己的理解，按照一定的邏輯協(xié)調(diào)各種客觀元素的排列方式、順序以及持續(xù)時間。短視頻模板的制作過程要求制作者進行大量的思考與智力投入，是制作者智慧的結(jié)晶，體現(xiàn)了其鮮明的個人風格。而對于背景音樂、貼紙、特效等客觀元素來說，其根本作用是為視頻的主題和風格服務(wù)，是突出表現(xiàn)主觀因素的選擇，盡管具有一定差異性，但并不是短視頻模板獨創(chuàng)性的本質(zhì)。短視頻模板的制作離不開各類既存的視頻制作平臺本身制作的元素，但是每位模板制作者都能夠通過相同或類似的元素表達不同的主題與感情，實現(xiàn)風格迥異的視頻效果。因此，對于短視頻模板獨創(chuàng)性的認定，應(yīng)當注重創(chuàng)作者主觀情感與個性表達之間的聯(lián)系。只要是制作者獨立完成并且能夠反映其個性與風格的短視頻模板，都應(yīng)當受到保護。

五、短視頻模板侵權(quán)行為定性

本案中，二原告認為被告的行為侵犯了改編權(quán)、匯編權(quán)、復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，最終法院僅認定被告的行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（一）改編權(quán)與匯編權(quán)侵權(quán)的認定

涉案短視頻模板與原告平臺的短視頻模板高度相似，除了用戶可以替換的人物照片不同外，其他元素基本一致，而可任意替換的人物照片也不是視頻模板獨創(chuàng)性判斷的重點，換言之，可替換人物照片的差異并不會影響二者構(gòu)成實質(zhì)性相似。由于兩個短視頻模板在情感表達、元素排列、風格呈現(xiàn)等方面基本相同，應(yīng)當認為兩個短視頻模板不存在實質(zhì)性差異，因此涉案短視頻模板不屬于新作品，不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)；此外，兩個短視頻模板各類元素高度一致，只有可替換的人物照片不同，本質(zhì)上屬于同一視聽內(nèi)容，無法滿足匯編作品對于素材挑選以及安排上獨創(chuàng)性的要求，不構(gòu)成對匯編權(quán)的侵犯。

（二）復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定

在關(guān)于侵犯復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定中，法院認為作品上傳到數(shù)字環(huán)境中所處的狀態(tài)是區(qū)分復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)鍵，由于涉案作品處于網(wǎng)絡(luò)傳播的狀態(tài)，此時作品復(fù)制行為被信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為吸收，只構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在本案中，將涉案短視頻模板上傳到被告自營的視頻剪輯平臺意味著涉案模板在被告的服務(wù)器形成了永久復(fù)印件，且能夠持續(xù)被公眾獲取，上傳到被告服務(wù)器的行為確實屬于復(fù)制行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，②將作品置于數(shù)字環(huán)境的前提是將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，“復(fù)制行為”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的前置條件，也就是說在此種情況下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為必然包含“復(fù)制行為”，而如何劃定復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的界限，便成了數(shù)字信息時代認定短視頻模板侵權(quán)行為性質(zhì)的關(guān)鍵。

有部分觀點認為，復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的區(qū)分標準應(yīng)當是作品的再現(xiàn)是否需要固定在一定形式的載體上，這其實是陷入了“唯概念論”的誤區(qū)。實際上，復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在著本質(zhì)區(qū)別，復(fù)制權(quán)的“復(fù)制行為”是一次性、即時性的行為，[7]這意味著作品上傳到服務(wù)器的固定具有穩(wěn)定性和持久性，將作品表達穩(wěn)定地原樣再現(xiàn)在物質(zhì)載體上，即視為行使了一次作品復(fù)制權(quán)。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是持續(xù)性的傳播行為，其針對的是持續(xù)性地使公眾得以獲得作品的傳播狀態(tài)。在作品上傳到服務(wù)器后，公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品。判斷復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的標準在于：作品上傳網(wǎng)絡(luò)后，是否向公眾保持可在選定時間和地點獲得作品，如果作品上傳完成后，沒有向公眾保持傳播或可任意獲得作品的狀態(tài)，僅是將作品保存于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或數(shù)據(jù)庫中，侵犯的是復(fù)制權(quán)；如果保持這種與公眾的互動狀態(tài)，則復(fù)制行為被信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為吸收，僅侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

六、結(jié)語

短視頻應(yīng)用爆發(fā)式增長，掀起全民短視頻狂潮，短視頻模板作為互聯(lián)網(wǎng)時代的新興產(chǎn)物，存在諸多法律上的問題，給司法實踐帶來了許多困難，短視頻模板的保護與未來短視頻行業(yè)的發(fā)展息息相關(guān)，因此應(yīng)當引起理論界與實務(wù)界的重視。本文立足“短視頻模板侵權(quán)糾紛第一案”，從獨創(chuàng)性標準認定、考量因素、侵權(quán)性質(zhì)等方面進行厘清，明確短視頻模板的作品類型，并從短視頻模板自身出發(fā)探究其構(gòu)成作品的考量因素，說明短視頻模板是著作權(quán)保護的作品類型，理應(yīng)受著作權(quán)保護，這樣才有利于短視頻行業(yè)的健康發(fā)展。

注釋：

①北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號判決書。

②《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。