王偉玲

隨著數(shù)據(jù)價(jià)值的不斷攀升, 國家對數(shù)據(jù)安全的重視程度亦同步增強(qiáng), 與滴滴上市密切相關(guān)的數(shù)據(jù)跨境流動正成為監(jiān)管重地。 “滴滴” 赴美上市作為2021 年數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管第一案, 為政府、 企業(yè)和個(gè)人把握數(shù)據(jù)跨境流動尺度、 警惕數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)敲響警鐘。 在此圖景下, 系統(tǒng)梳理數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn), 理性研判數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的主要?jiǎng)右蚝桶l(fā)展變化, 查找國內(nèi)數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管存在的不足, 提出應(yīng)對之策, 對加快推進(jìn)數(shù)據(jù)跨境流動、 主動踐行雙循環(huán)戰(zhàn)略、 實(shí)現(xiàn)數(shù)字貿(mào)易快速發(fā)展具有重要意義。

一、 數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的定義

數(shù)據(jù)跨境流動已經(jīng)不是一個(gè)新概念, 早在20 世紀(jì)80 年代, 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織將數(shù)據(jù)跨境流動定義為個(gè)人數(shù)據(jù)跨國界傳輸。 當(dāng)前, 國際上廣泛認(rèn)為數(shù)據(jù)跨境流動不僅可以表現(xiàn)為物理意義上的跨越國界, 并且出現(xiàn)了無須跨越物理國界的第三國主體訪問和使用,使得遠(yuǎn)程訪問分析成為數(shù)據(jù)跨境流動的又一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)源。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展, 國際合作交流愈加頻繁, 數(shù)據(jù)跨境傳輸、 訪問和使用的頻次和容量大幅度上升,推動數(shù)據(jù)跨境流動不再局限于個(gè)人數(shù)據(jù), 政府和企業(yè)等所有主體都有數(shù)據(jù)跨境流動的可能。 由于技術(shù)漏洞、管理缺位和政策法規(guī)不完善等因素, 數(shù)據(jù)跨境流動所帶來的風(fēng)險(xiǎn)滲透于數(shù)據(jù)全生命周期, 且隨著數(shù)據(jù)跨境流動范圍的不斷擴(kuò)大, 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)隨之產(chǎn)生。 本文認(rèn)為數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是指數(shù)據(jù)在出入境中產(chǎn)生的一系列整體性風(fēng)險(xiǎn)。 相較其他風(fēng)險(xiǎn)而言, 數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管往往呈現(xiàn)出一定的獨(dú)特性、 復(fù)雜性和高難度性, 需要從根本上進(jìn)行監(jiān)管觀念創(chuàng)新、 制度創(chuàng)新、流程創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新, 才有可能有效加以規(guī)避。 因此,須高度重視數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)的影響分析和科學(xué)研判,持續(xù)完善數(shù)據(jù)跨境流動安全評估和監(jiān)管制度規(guī)則, 以實(shí)現(xiàn)利益與風(fēng)險(xiǎn)的動態(tài)平衡。

眾多學(xué)者對數(shù)據(jù)跨境流動展開了多方位的研究,但視角各不相同。 史宇航(2018) 基于對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)闹黧w、 行為與基礎(chǔ)設(shè)施不同作用的分析, 提出了網(wǎng)絡(luò)空間邊境不僅體現(xiàn)在服務(wù)器的地理位置, 也與主體行為息息相關(guān), 需要不同國家對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)主權(quán)邊界達(dá)成共識。 許多奇(2018) 深入分析了全球個(gè)人數(shù)據(jù)跨境規(guī)制格局, 提出歐盟將數(shù)據(jù)權(quán)作為基本人權(quán)以嚴(yán)格限制個(gè)人數(shù)據(jù)跨境流動, 美國通過簽訂雙(多) 邊協(xié)議建立市場主導(dǎo)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)政策以維護(hù)其全球數(shù)據(jù)優(yōu)勢。 李金等(2021) 提出重要數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)識別和分級路徑, 設(shè)計(jì)算法計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)值, 以期實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動量化預(yù)警管理。 俯瞰學(xué)術(shù)界研究成果, 發(fā)現(xiàn)尚未有人對數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管展開學(xué)理性研究。 基于此, 本文深入研究數(shù)據(jù)跨境流動過程中所產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)因素, 系統(tǒng)梳理數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的形成動因、 發(fā)展動態(tài)和存在不足, 并提出強(qiáng)化數(shù)據(jù)跨境流動管控的措施建議,對更好推動數(shù)據(jù)跨境流動至關(guān)重要。

二、 數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的主要成因

(一) 數(shù)據(jù)跨境流動存在制度沖突

目前, 針對數(shù)據(jù)跨境流動還未形成統(tǒng)一的國際法律保障體系, 以數(shù)據(jù)跨境政策沖突為出發(fā)點(diǎn), 深入研究各國數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管政策, 可以看出各國限制數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)章制度存在顯著差異, 且具有明顯的沖突性, 國與國政策的不互洽大大加劇了數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管難度。 主要有以下四種情況: 第一,歐盟發(fā)布《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》, 建立數(shù)據(jù)保護(hù)委員會, 不斷提高數(shù)據(jù)立法, 完善數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn), 意圖限制數(shù)據(jù)流出歐盟, 以構(gòu)建歐盟單一數(shù)字市場。第二, 美國獨(dú)占全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)地位, 主張市場主導(dǎo)下的數(shù)據(jù)自由流動, 傾向于通過自由貿(mào)易協(xié)定談判, 使數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則在一定條件下被締約國所接受。 當(dāng)然, 美國倡導(dǎo)的數(shù)據(jù)自由流動也不是真的放任其自由, 2018 年美國發(fā)布《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案》, 秉承“數(shù)據(jù)控制者” 原則, 美國對境外由美國公司控制的數(shù)據(jù)具有管轄權(quán), 以弱化其他國家對其境內(nèi)數(shù)據(jù)的實(shí)際掌控, 以維護(hù)其數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球影響力。 第三, 與歐盟和美國相比, 俄羅斯的數(shù)據(jù)跨境流動政策十分具有排外性。 一般情況下, 俄羅斯建立了嚴(yán)格的審查制度、 互聯(lián)網(wǎng)電子監(jiān)視、 訪問限制和白名單認(rèn)證體系等數(shù)據(jù)本地化政策,禁止數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)到境外, 跨國公司數(shù)據(jù)應(yīng)須存儲在俄羅斯境內(nèi)。 總體來看, 俄羅斯數(shù)據(jù)跨境政策過于苛刻, 并不利于俄羅斯數(shù)字貿(mào)易發(fā)展。 第四, 我國數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管亦比較依賴數(shù)據(jù)本地化, 雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》 《數(shù)據(jù)安全法》 《個(gè)人信息保護(hù)法》 對數(shù)據(jù)跨境流動做出原則性規(guī)定, 但暫時(shí)沒有形成體系化的法律規(guī)則, 制度體系有待完善。 數(shù)據(jù)跨境流動涉及面廣, 目前全球尚未有數(shù)據(jù)跨境流動的針對性法規(guī)制度, 制度缺失成為數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)無法有效規(guī)避的一大關(guān)鍵因素。

(二) 數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管難度加大

1. 數(shù)據(jù)跨境流動相對于實(shí)體貿(mào)易監(jiān)管更加復(fù)雜

數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管具有鮮明的特殊性, 與實(shí)體商戶市場監(jiān)管迥然不同, 數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)過程隱蔽性強(qiáng),不易被有效監(jiān)管。 數(shù)據(jù)主權(quán)與物權(quán)、 領(lǐng)空權(quán)、 領(lǐng)海權(quán)等差異很大, 數(shù)據(jù)處理與維護(hù)存在著天然的矛盾性。數(shù)據(jù)主權(quán)要求獨(dú)立自主地處理數(shù)據(jù), 但跨境的數(shù)據(jù)深植于國際貿(mào)易、 交往互動, 處理過程涉及多方參與協(xié)商, 無形中增加了數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的復(fù)雜度。

2. 數(shù)據(jù)跨境量指數(shù)級遞增, 分類監(jiān)管難度較大

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速普及, 促使跨境電子商務(wù)、跨境普惠金融、 在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)變得更加頻繁,虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界交互性加強(qiáng)的同時(shí), 海量數(shù)據(jù)不斷匯聚積累, 這些數(shù)據(jù)遍布金融、 能源、 測繪、地圖、 通信等各個(gè)行業(yè)領(lǐng)域。 在數(shù)據(jù)跨境流動過程中, 如何對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行全面梳理分類和有效監(jiān)管仍是挑戰(zhàn)。 數(shù)據(jù)規(guī)模龐大與技術(shù)環(huán)境實(shí)時(shí)變化疊加,增加了數(shù)據(jù)分類分級難度。 數(shù)據(jù)價(jià)值評估基準(zhǔn)不統(tǒng)一, 對重復(fù)加工生成的衍生數(shù)據(jù)狀態(tài)判斷不明, 使得數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)難以有效預(yù)測。

3. 數(shù)據(jù)跨境攻擊不斷升級, 影響數(shù)據(jù)安全生態(tài)

隨著數(shù)據(jù)價(jià)值的不斷攀升, 以數(shù)據(jù)為目標(biāo)的跨境攻擊愈加頻繁, 且呈現(xiàn)出三大特征: 第一, 攻擊者組織形式趨于集中化、 專業(yè)化。 黑客組織出于特定目標(biāo)訴求形成專業(yè)團(tuán)體展開網(wǎng)絡(luò)攻擊。 例如,2017 年全球爆發(fā)大規(guī)模WannaCry 勒索病毒感染事件, 造成150 多個(gè)國家和地區(qū)電腦設(shè)備遭受攻擊,大量基礎(chǔ)設(shè)施停擺, 其主導(dǎo)方為自稱“影子經(jīng)紀(jì)人” 的黑客組織。 國際社會上跨境數(shù)據(jù)攻擊不斷增多, 中國成為過去十年內(nèi)最大的受害者。 第二, 攻擊對象呈現(xiàn)多樣化、 泛在化。 攻擊對象不再僅限于出于獵奇目的的個(gè)人電腦設(shè)備, 其范圍拓展至各類網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、 軟硬件和各類關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施, 滲透管、 網(wǎng)、 云、 端等各環(huán)節(jié), 其中最常見的攻擊對象包括電子設(shè)備攝像頭、 麥克風(fēng)、 SIM 卡和WiFi 熱點(diǎn)以及種類廣泛的可佩戴設(shè)備等。 第三, 攻擊方式走向智能化、 多樣化。 隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展, 人工智能、 大數(shù)據(jù)、 物聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)成為網(wǎng)絡(luò)攻擊技術(shù)的新載體。 如人工智能的快速挖掘、 詳細(xì)分析和自學(xué)習(xí)推演特性, 可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)匿名化、 去標(biāo)識化、 難追溯化等保護(hù)措施失效, 嚴(yán)重時(shí)甚至可能引起敏感數(shù)據(jù)泄露。 此外, 若對人工智能算法實(shí)施逆向攻擊, 非法獲取算法訓(xùn)練數(shù)據(jù)和運(yùn)行時(shí)采集的數(shù)據(jù), 可能使得重要數(shù)據(jù)遭到泄露。 如結(jié)合患者人口統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù), 對藥物劑量智能預(yù)測算法的逆向攻擊, 可推導(dǎo)出患者的基因信息。 經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)攻擊獲取的數(shù)據(jù), 以網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)形式, 流入數(shù)據(jù)地下交易市場, 向境外海量轉(zhuǎn)移, 將進(jìn)一步加劇數(shù)據(jù)跨境安全風(fēng)險(xiǎn)。

(三) 數(shù)據(jù)跨境市場主體的非理性

阿克洛夫和希勒在2009 年研究發(fā)現(xiàn), 人在追求經(jīng)濟(jì)利益時(shí), 并非總是理性的, 人性的貪婪注定導(dǎo)致在行為邏輯中存在致命弱點(diǎn), 這也使得系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)無法避免和分散。 在面對巨額經(jīng)濟(jì)利益時(shí), 很難保持絕對理性。 例如, 為了開展精準(zhǔn)營銷, 許多互聯(lián)網(wǎng)公司僅憑幾十頁格式條款, 隨意獲取用戶信息,甚至出現(xiàn)公司以維護(hù)股東權(quán)益為由“低調(diào)” 赴美上市的事件, 招致5 億用戶數(shù)據(jù)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)安全隱患。同時(shí), 未經(jīng)個(gè)人允許隨意轉(zhuǎn)賣個(gè)人信息的行為層出不窮, 數(shù)據(jù)非法跨境轉(zhuǎn)移案件頻發(fā)。 例如, 2019 年10 月, 江蘇淮安警方破獲特大跨境侵犯公民個(gè)人信息案, 涉及婚姻、 銀行卡、 手機(jī)定位等多種數(shù)據(jù),累計(jì)非法獲利超過2000 萬元; 2021 年1 月, 浙江溫州鹿城警方搗獲一起跨境販賣他人信息的團(tuán)伙,30 人販賣6 億條個(gè)人信息, 共獲利800 余萬元;2021 年5 月, 內(nèi)蒙古警方查處跨境販賣個(gè)人信息犯罪團(tuán)伙, 涉案金額達(dá)3 億元。

三、 數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的動態(tài)發(fā)展

數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)作為一個(gè)連續(xù)變量,存在動態(tài)發(fā)展的特點(diǎn), 其發(fā)展通常表現(xiàn)為累積、 爆發(fā)和擴(kuò)散三個(gè)關(guān)鍵階段, 各個(gè)階段均不能被忽視,任一階段規(guī)制缺漏都有可能造成嚴(yán)重后果。

(一) 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的累積

系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)存在較強(qiáng)的累積效應(yīng), 通常會在較長一段時(shí)間內(nèi)積累和發(fā)育, 負(fù)面影響表現(xiàn)極其微小,利用自身隱蔽性容易麻痹市場, 但往往會突然以災(zāi)難性的形式表現(xiàn)出來。 若不是斯諾登事件, 預(yù)計(jì)大多數(shù)人都不會意識到數(shù)據(jù)跨境安全風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性。促使風(fēng)險(xiǎn)累積的往往是一些正向沖擊事件, 如互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新。 互聯(lián)網(wǎng)新興技術(shù)的動態(tài)發(fā)展成為系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)級上升的原因之一, 海量數(shù)據(jù)產(chǎn)生使得系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)加碼, 數(shù)據(jù)跨境流動不再局限于物理國界上的跨界傳輸, 遠(yuǎn)程訪問和分析衍生出更多的風(fēng)險(xiǎn)隱患。 數(shù)據(jù)跨境流動和信息技術(shù)發(fā)展相伴相生, 若沒有信息技術(shù)的發(fā)展, 就不會有數(shù)據(jù)跨境流動, 更不會有數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)。 隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展, 數(shù)據(jù)跨境流動從單一主體演變?yōu)槎嘣黧w、 從物理形式演變?yōu)閿?shù)據(jù)全生命周期, 產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也從個(gè)人隱私保護(hù)、 商業(yè)利益訴求向國家數(shù)據(jù)主權(quán)升級躍遷。

(二) 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)

流動性收斂或成為風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)后的直接結(jié)果。 當(dāng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)不斷累積到達(dá)一定的臨界值時(shí), 經(jīng)濟(jì)社會中就會爆發(fā)某些突發(fā)事件, 如急劇收緊的數(shù)據(jù)跨境流動政策、 兩個(gè)主權(quán)國家的數(shù)據(jù)戰(zhàn)等, 這些都會成為系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的激發(fā)因素, 導(dǎo)致系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)。 金融體系中, 這一時(shí)刻被稱為“明斯基時(shí)刻”。 本文推測, 在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代背景下, 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)時(shí), 社會對于數(shù)據(jù)跨境流動的期望會降入谷底, 過低的期望值將導(dǎo)致過激的數(shù)據(jù)本地化政策, 導(dǎo)致流動性加速收斂,跨國企業(yè)的業(yè)務(wù)將受到極大沖擊, “多米諾骨牌” 效應(yīng)使得數(shù)字貿(mào)易市場出現(xiàn)強(qiáng)烈動蕩。 例如, 2021 年11 月, 印度以國家安全為由封殺中國220 款應(yīng)用程序, 為國內(nèi)企業(yè)帶來巨額損失。 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì), 我國移動應(yīng)用程序在印度占據(jù)了30%多的市場份額, 印度下載量最高的10 個(gè)應(yīng)用程序中6 個(gè)來自中國。 其中,字節(jié)跳動抖音海外版30%的用戶、 10%的營收來自印度, 預(yù)計(jì)封殺將使字節(jié)跳動損失60 億美元。

(三) 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散

當(dāng)前形勢下, 數(shù)據(jù)跨境流動所形成的風(fēng)險(xiǎn)跨機(jī)構(gòu)、 跨行業(yè)傳遞已成常態(tài), 通過數(shù)據(jù)分享、 交叉匯聚、 分析加工等渠道, 可能引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)放大和擴(kuò)散, 導(dǎo)致單一風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為多元風(fēng)險(xiǎn)、 私有風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為公共風(fēng)險(xiǎn)、 局部風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為全局風(fēng)險(xiǎn), 觸發(fā)一系列高爆發(fā)、 高破壞、 長期影響惡性事件, 并且危機(jī)極有可能從一國境內(nèi)向境外不斷蔓延, 在不同國家之間傳播, 從小范圍沖擊演變?yōu)槿蚧C(jī), 嚴(yán)重影響國際秩序。 例如, “棱鏡門” 事件印證了美國通過侵入他國網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng), 非法獲取他國境內(nèi)的數(shù)據(jù)并進(jìn)行跨境轉(zhuǎn)移, 對他國的國家安全帶來直接威脅。

四、 我國數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)管控存在的不足

(一) 管制機(jī)制有待健全

數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制需要設(shè)置專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu),構(gòu)建完整的監(jiān)管規(guī)制體系, 把握數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)安全之間的動態(tài)平衡, 以確保數(shù)字貿(mào)易平穩(wěn)發(fā)展。 但是, 我國目前主要通過數(shù)據(jù)本地化政策予以監(jiān)管, 體系化的法律規(guī)制尚未形成, 數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則散見于特定行業(yè)部門管理規(guī)范性文件①如《中華人民共和國保守國家秘密法》 《征信業(yè)管理?xiàng)l例》 《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》 《人口健康信息管理辦法(試行) 》 等。中, 數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管由各行業(yè)主管部門分別負(fù)責(zé), 例如, 互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)由工業(yè)和信息化部負(fù)責(zé), 醫(yī)療健康數(shù)據(jù)由衛(wèi)生健康委負(fù)責(zé)。 但數(shù)據(jù)跨境流動不僅需要行業(yè)主管部門細(xì)化實(shí)施細(xì)則,也需要專門機(jī)構(gòu)的有力統(tǒng)籌。 我國目前尚未有機(jī)構(gòu)對數(shù)據(jù)跨境流動進(jìn)行全局性、 系統(tǒng)性、 戰(zhàn)略性謀劃, 只有中央網(wǎng)信辦會同商務(wù)部開展數(shù)據(jù)跨境傳輸試點(diǎn), 對數(shù)據(jù)跨境傳輸單一環(huán)節(jié)予以探索解決。 《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)條款雖然涉及數(shù)據(jù)跨境管制, 但多為原則性規(guī)定,缺乏可操作性。 同時(shí), 《網(wǎng)絡(luò)安全法》 對數(shù)據(jù)本地存儲的規(guī)定仍比較籠統(tǒng), 未對個(gè)人信息、 重要數(shù)據(jù)的范圍進(jìn)行分類分級規(guī)定, 未對數(shù)據(jù)出境安全評估進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。 《數(shù)據(jù)安全法》 對數(shù)據(jù)本地化規(guī)制的嚴(yán)苛性有所減弱, 倡導(dǎo)開展數(shù)據(jù)領(lǐng)域國際交流合作, 但仍未給出數(shù)據(jù)跨境管理的具體操作細(xì)則, 對于監(jiān)管落地仍贊成分而治之、 分散立法的思路。 散落性數(shù)據(jù)出境監(jiān)管規(guī)則容易出現(xiàn)政策落實(shí)不到位的情況, 各種規(guī)范性文件常常出現(xiàn)內(nèi)容交叉和重疊, 無形中加重了數(shù)據(jù)出境合規(guī)管理負(fù)擔(dān)。

(二) 監(jiān)管手段有待升級

除了制度建設(shè), 各類信息技術(shù)創(chuàng)新也是支持?jǐn)?shù)據(jù)跨境合規(guī)有序、 高質(zhì)量流動的有效工具。 目前,業(yè)界廣泛關(guān)注匿名化、 區(qū)塊鏈、 聯(lián)邦學(xué)習(xí)等新技術(shù)在數(shù)據(jù)跨境流動中的應(yīng)用創(chuàng)新, 期望通過技術(shù)途徑實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)和數(shù)據(jù)應(yīng)用間的有效平衡。 但由于技術(shù)手段不成熟, 目前還無法從技術(shù)上對數(shù)據(jù)跨境予以有效監(jiān)管, 尤其是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)跨境尚未有可行的技術(shù)監(jiān)管路徑。 因此, 在以分類分級實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境有效監(jiān)管的理念下, 積極運(yùn)用技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)跨境流動和風(fēng)險(xiǎn)防控的有效平衡是一項(xiàng)值得持續(xù)深入探索的研究課題。

(三) 互信機(jī)制有待建立

我國作為全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)第二大市場, 應(yīng)力爭成為數(shù)據(jù)跨境流動治理國際規(guī)則制定的主導(dǎo)者, 但我國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)模與經(jīng)濟(jì)體量明顯不匹配。 據(jù)麥肯錫全球研究院測算, 截至2019 年年底, 我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)穩(wěn)居全球第二, 但網(wǎng)絡(luò)中數(shù)據(jù)流動量卻為全球第八, 僅為美國的20%。 目前, 我國對數(shù)據(jù)跨境流動治理國際規(guī)制的參與度較低, 在數(shù)據(jù)自由流動方面顧慮較多,尚未與國際貿(mào)易伙伴建立長久穩(wěn)定的數(shù)據(jù)跨境流動互信機(jī)制, 對我國企業(yè)開展跨境業(yè)務(wù)帶來間接影響, 也會成為我國數(shù)字貿(mào)易加速發(fā)展的反推動力。 面臨越發(fā)嚴(yán)峻的國際競爭格局, 各國高度重視數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管規(guī)制, 紛紛聯(lián)合有共同利益訴求的國家和地區(qū)建立數(shù)據(jù)自由流動互信機(jī)制, 我國作為后來者所處形勢不容樂觀, 亟需尋找有相同訴求的合作伙伴, 制定合規(guī)合理的區(qū)域性數(shù)據(jù)跨境流動合作機(jī)制, 以增強(qiáng)我國在全球數(shù)據(jù)治理中的影響力和話語權(quán)。

五、 加強(qiáng)我國數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的主要著力點(diǎn)

數(shù)據(jù)跨境流動事關(guān)經(jīng)濟(jì)開放大局, 同時(shí)又與數(shù)據(jù)主權(quán)、 國家安全、 地緣政治博弈緊密相關(guān)。 迄今為止, 我國的數(shù)據(jù)跨境流動政策偏于防守, 可操作性強(qiáng)的數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管政策尚未成型, 亟須加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)和總體布局, 多措并舉、 積極行動、 彌補(bǔ)短板, 推動數(shù)據(jù)跨境流動走向規(guī)范化發(fā)展軌道。 同時(shí), 數(shù)據(jù)跨境流動系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)正處于持續(xù)累積、 快速擴(kuò)散的發(fā)展階段, 我們要警惕數(shù)據(jù)跨境流動治理領(lǐng)域系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā), 盡最大可能有效平衡跨境流動和風(fēng)險(xiǎn)防控。 立足國內(nèi)數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管需求,借鑒世界主要國家數(shù)據(jù)跨境管理制度和經(jīng)驗(yàn)做法,在數(shù)據(jù)分類分級、 安全評估、 管理監(jiān)督和國際合作等方面開展積極有效的行動。

(一) 明確底線, 堅(jiān)決維護(hù)國家安全和數(shù)據(jù)主權(quán)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代, 數(shù)據(jù)是繼技術(shù)、 勞動和土地之后的新型基礎(chǔ)性、 戰(zhàn)略性生產(chǎn)要素, 而數(shù)據(jù)只有流動起來才能創(chuàng)造價(jià)值, 但數(shù)據(jù)如何流、 流哪些、 流向誰都是值得研究的問題, 如何實(shí)現(xiàn)從“流起來”到“流得好” 的轉(zhuǎn)變?nèi)允俏覈鴶?shù)據(jù)跨境流動研究的重點(diǎn)。 現(xiàn)實(shí)情境下, 數(shù)據(jù)跨境流動最大的威脅隱患就是關(guān)乎國家安全。 我國正處在數(shù)據(jù)跨境流動治理打基礎(chǔ)的階段, “數(shù)據(jù)命脈” 只能牢牢掌控在自己手中, 要將維護(hù)國家數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)主權(quán)放在首位,使國家安全成為數(shù)據(jù)跨境流動的底線, 避免國家數(shù)據(jù)安全受到外部勢力的影響和支配。

(二) 多措并舉, 完善境內(nèi)數(shù)據(jù)管理機(jī)制

1. 制度先行, 完善數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管規(guī)則

完善的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則, 有助于我國加大對數(shù)據(jù)跨境的掌控力度。 我國應(yīng)制定寬嚴(yán)相濟(jì)的數(shù)據(jù)跨境流動制度體制, 嚴(yán)格控制數(shù)據(jù)本地化程度, 在《網(wǎng)絡(luò)安全法》 《數(shù)據(jù)安全法》 等現(xiàn)有法規(guī)基礎(chǔ)上擴(kuò)充其具體內(nèi)容, 提高相關(guān)法律的可操作性。 此外, 針對目前分散立法的局面, 借鑒世界各國數(shù)據(jù)跨境流動的有效經(jīng)驗(yàn), 采用統(tǒng)一制度模式, 盡快出臺一部健全合規(guī)的通用制度, 增強(qiáng)制度供給及時(shí)性、 明晰性、 科學(xué)性。 同時(shí), 堅(jiān)持“零容忍” 態(tài)度, 增強(qiáng)對數(shù)據(jù)跨境流動違法行為的處罰力度, 對涉事組織機(jī)構(gòu)實(shí)施嚴(yán)厲打擊, 強(qiáng)化國家司法震懾效應(yīng)。

2. 職責(zé)分明, 建立數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管機(jī)構(gòu)

適當(dāng)借鑒歐盟數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的組織架構(gòu), 仿照歐盟設(shè)置歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)委員會統(tǒng)籌歐洲數(shù)據(jù)安全事項(xiàng)的典型案例, 形成符合中國國情的統(tǒng)一數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管職能架構(gòu)。 目前, 《數(shù)據(jù)安全法》 雖明確了數(shù)據(jù)安全的負(fù)責(zé)主體, 采取國家安全領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)頂層統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)下行業(yè)主管部門承擔(dān)數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管的機(jī)制, 但由于數(shù)據(jù)本身具有極強(qiáng)的流動性和共享性, 數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)影響重大, 若只采用本行業(yè)監(jiān)管, 可能出現(xiàn)政策不協(xié)調(diào)、 管理效率低下、 管理真空等問題。 因此, 為了更好地進(jìn)行數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管, 應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門、 獨(dú)立的數(shù)據(jù)監(jiān)管行政機(jī)關(guān), 負(fù)責(zé)推動數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)督管理、 審查評估等活動。

3. 合理有序, 建立數(shù)據(jù)分類分級分區(qū)域制度

迄今為止, 我國立法層面上仍是《網(wǎng)絡(luò)安全法》 為主要監(jiān)管依據(jù), 僅對數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管做出了籠統(tǒng)性、 原則性的規(guī)范, 未對個(gè)人信息、 重要數(shù)據(jù)的范圍進(jìn)行詳細(xì)界定。 《數(shù)據(jù)安全法》 中對數(shù)據(jù)也沒有提出明確可行的數(shù)據(jù)分類分級標(biāo)準(zhǔn), 僅僅提出了應(yīng)當(dāng)按照數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要程度對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類。 在數(shù)據(jù)跨境呈指數(shù)級增長的基本情況下, 數(shù)據(jù)種類紛繁復(fù)雜、 來源眾多, 數(shù)據(jù)特別是重要數(shù)據(jù)的分類分級,是數(shù)據(jù)跨境流動有效治理的基礎(chǔ)前提。 應(yīng)加快研究什么數(shù)據(jù)可出境, 什么數(shù)據(jù)應(yīng)被限制出境。 我國或應(yīng)將個(gè)人數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)分別管理: 對于個(gè)人敏感數(shù)據(jù)設(shè)置高級別隱私影響評估和流動管制, 同時(shí)借鑒加拿大、 澳大利亞等國家以問責(zé)制、 合同干預(yù)等形式, 強(qiáng)化企業(yè)對數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險(xiǎn)的管控責(zé)任, 支持個(gè)人數(shù)據(jù)在滿足安全要求的條件下自由流通; 對重要數(shù)據(jù)設(shè)置分行業(yè)分類別、 分層次分區(qū)域的數(shù)據(jù)出境審核要求和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn), 明確安全評估責(zé)任主體、 評估標(biāo)準(zhǔn)和程序、 評估結(jié)果管理等具體內(nèi)容。

(三) 與時(shí)俱進(jìn), 增強(qiáng)數(shù)據(jù)跨境流動國際治理話語權(quán)

1. 強(qiáng)化互信, 推動數(shù)據(jù)跨境流通

由上文可知, 我國較少參與數(shù)據(jù)跨境流動國際治理, 且尚未與貿(mào)易伙伴建立數(shù)據(jù)跨境流動的互信機(jī)制,這在一定程度上阻礙我國參與全球數(shù)字合作與發(fā)展。 面對日趨嚴(yán)峻的國際競爭形勢, 我國應(yīng)當(dāng)與他國加強(qiáng)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制合作, 構(gòu)建國際互信合作機(jī)制, 增強(qiáng)全球數(shù)據(jù)治理話語權(quán)。 應(yīng)嚴(yán)格遵守《全球數(shù)據(jù)安全倡議》,以“一帶一路” 倡議、 “人類命運(yùn)共同體” 理念、 “數(shù)字絲綢之路” 為契機(jī), 以中日韓自貿(mào)區(qū)為切入點(diǎn), 以中歐全面投資協(xié)定為參照, 利用“亞投行” 等中國主導(dǎo)的多邊合作機(jī)制, 聯(lián)合亞洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)國家、 其他大洲貿(mào)易交往友好國家共同制定數(shù)據(jù)跨境流動合作機(jī)制。

2. 增強(qiáng)合作, 建立白名單機(jī)制

白名單機(jī)制是暢通數(shù)據(jù)跨境流動渠道的一項(xiàng)重要手段。 從本質(zhì)上來講, 白名單機(jī)制是一國認(rèn)為他國的數(shù)據(jù)保護(hù)水平達(dá)到本國的最低要求, 進(jìn)而認(rèn)為本國數(shù)據(jù)流入他國會得到充分保護(hù), 而不至于損害數(shù)據(jù)主體合法權(quán)益。 我國可借鑒歐盟建立有限數(shù)據(jù)跨境自由流動白名單機(jī)制的經(jīng)驗(yàn), 在完善數(shù)據(jù)保護(hù)政策和法律法規(guī)的前提下, 建立符合我國國情的白名單制度, 暢通數(shù)據(jù)跨境流動的渠道, 適當(dāng)放松對數(shù)據(jù)跨境流動的限制。 此外, 從歐盟與美國《隱私盾協(xié)議》 失效案可以看出, 白名單本身并非一成不變, 可以按照現(xiàn)實(shí)狀況的動態(tài)變化而做出靈活調(diào)整。我國建立的白名單機(jī)制也應(yīng)當(dāng)做好評估工作, 保證數(shù)據(jù)自由流入國家能充分保護(hù)數(shù)據(jù)安全。

3. 突出中立, 打造國際數(shù)據(jù)自由港

鑒于目前尚未形成國際統(tǒng)一的數(shù)據(jù)跨境流動治理機(jī)制, 且我國正處于數(shù)據(jù)跨境流動治理的初始階段,建立國際數(shù)據(jù)跨境自由港對我國利大于弊, 國際數(shù)據(jù)自由港能有效避免數(shù)據(jù)本地化效應(yīng)泛化, 一部分?jǐn)?shù)據(jù)可以在國際上自由流動, 可以在更大范圍上實(shí)現(xiàn)國際合作, 以達(dá)到跨境流動和風(fēng)險(xiǎn)防控的優(yōu)化平衡。 我國作為全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)第二大市場, 天然具備成立中立數(shù)據(jù)中心的條件。 目前來看, 新加坡、 中國香港、 中國海南、 美國、 歐盟等都有能力成立這一港口, 其中新加坡是較為典型的全球數(shù)據(jù)港, 極有可能成為國際數(shù)據(jù)自由港第一個(gè)落地點(diǎn)。 本文認(rèn)為, 成立統(tǒng)一、 有序的國際數(shù)據(jù)自由港是大勢所趨, 中國在此過程中應(yīng)在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)自身數(shù)據(jù)跨境管理的基礎(chǔ)上, 積極參與國際社會數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的制定, 把握全球數(shù)據(jù)治理話語權(quán), 積極搶占全球數(shù)據(jù)治理主導(dǎo)地位。