馬路瑤

(浙江財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

作為司法公正最敏感的神經(jīng)，量刑公正是一種“看得見的正義”，既能為當(dāng)事者所感受得到，又能為旁觀者所觀察得到。[1]在以定罪和量刑為內(nèi)容的刑事審判活動中，量刑是處于中心地位的環(huán)節(jié)。究其原因，是因為定罪的正確和準(zhǔn)確，無非是要為量刑提供公正的基礎(chǔ)和前提。[2]刑法意義上的因果關(guān)系在定罪和量刑方面均發(fā)揮著重要作用，對其認(rèn)定應(yīng)當(dāng)貫穿刑事審判活動的始終，而不應(yīng)當(dāng)顧此失彼：因果關(guān)系的有無決定了行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)是否存在的問題，屬于定罪因果關(guān)系；實行行為對損害結(jié)果作用力的大小則影響著行為人刑事責(zé)任的大小，從而為量刑的輕重提供客觀方面的依據(jù)，屬于量刑因果關(guān)系。然而，量刑因果關(guān)系在理論研究中尚未受到足夠的關(guān)注，司法實踐中亦存在認(rèn)定規(guī)則缺失和實務(wù)操作混亂的問題。特別是對于復(fù)雜因果關(guān)系普遍存在的案件的公正量刑而言，厘清量刑因果關(guān)系的內(nèi)容和功能顯得尤為重要。

一、量刑因果關(guān)系所指內(nèi)容的理論爭議

在我國的刑法研究中，因果關(guān)系備受重視的作用是其在定罪問題上所發(fā)揮的作用。[3]相比之下，將量刑因果關(guān)系作為刑法因果關(guān)系的重要內(nèi)容進(jìn)行研究的成果并不多見。在為數(shù)不多的關(guān)于量刑因果關(guān)系的研究中，論者對于量刑因果關(guān)系內(nèi)容的定位大相徑庭，導(dǎo)致對量刑因果關(guān)系的研究難以在有所共識的基礎(chǔ)上進(jìn)行對話和深入開展。

我國刑法理論中大多數(shù)觀點將量刑因果關(guān)系的內(nèi)容定位為具有構(gòu)成要件符合性的實行行為與由其在事實上引起的某種結(jié)果之間的關(guān)系，并且這種關(guān)系的存在與否或者存在方式將對刑事責(zé)任的大小和量刑的輕重產(chǎn)生影響。將實行行為作為起點來討論對量刑具有影響的因果關(guān)系，那么與定罪因果關(guān)系在邏輯上具有相關(guān)性，作為刑法因果關(guān)系項下的兩個維度進(jìn)行研究才具有意義。因此，將量刑過程中用來判斷行為人人身危險性的自首、立功等情節(jié)中的因果關(guān)系作為量刑因果關(guān)系來對待的觀點[4]，實屬不當(dāng)。然而，量刑因果關(guān)系究竟是指實行行為與哪種意義上的結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，學(xué)界存在嚴(yán)重的分歧，主要有以下觀點：

第一種觀點是“作用力大小說”。該觀點將量刑因果關(guān)系定位為犯罪人實施的危害社會行為對引起危害社會結(jié)果所起作用的大小，認(rèn)為兩者之間的因果聯(lián)系情況是確定量刑幅度時需要考慮的一個重要因素。[5]34換言之，依據(jù)這一觀點，量刑因果關(guān)系與定罪因果關(guān)系所判斷的都是一個案件中實行行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系，兩種因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)具有同一性。區(qū)別則在于，定罪因果關(guān)系所解決的是兩者之間引起與被引起關(guān)系的有無問題，從而為行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任提供客觀方面的依據(jù)，并影響罪與非罪的判斷；量刑因果關(guān)系所解決的是前者對后者作用力大小的問題，從而為判斷刑事責(zé)任的大小提供客觀方面的依據(jù)，進(jìn)而影響量刑的輕重。

第二種觀點是“危害后果嚴(yán)重程度說”。該觀點將量刑因果關(guān)系定位為危害行為和危害結(jié)果與其所直接導(dǎo)致的危害后果之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系①，其作用在于為行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任提供客觀依據(jù)，其與定罪因果關(guān)系之間的關(guān)系既體現(xiàn)為從屬性，又體現(xiàn)為能夠起決定性補(bǔ)充作用的相對獨立性。[6]換言之，該觀點將量刑因果關(guān)系定位為犯罪行為與非構(gòu)成性危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，認(rèn)為在刑法因果關(guān)系中只有量刑因果關(guān)系用于量刑，其任務(wù)在于為非構(gòu)成性危害結(jié)果作為酌定從重量刑情節(jié)提供事實依據(jù)。[7]17-18

第三種觀點是“非構(gòu)成要件結(jié)果嚴(yán)重程度說”。該觀點將量刑因果關(guān)系定位為解決行為犯和未完成形態(tài)犯罪的刑事責(zé)任和量刑問題的途徑，是指實行行為與行為犯和未完成形態(tài)犯罪中的非構(gòu)成要件的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。上述因果關(guān)系一旦得以確認(rèn)，行為人則應(yīng)當(dāng)因該結(jié)果的產(chǎn)生而接受更重的刑罰處罰。[8]210-211

第四種觀點是“其他刑事責(zé)任影響因素說”。該觀點將量刑因果關(guān)系定位為法律因果關(guān)系中的一個組成部分，認(rèn)為量刑因果關(guān)系是指根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第61條②規(guī)定的量刑基本原則所要求的，審判機(jī)關(guān)在適用刑罰時需要酌情考慮的，存在于定罪因果關(guān)系以外，對刑事責(zé)任能夠產(chǎn)生影響的其他各種因果關(guān)系。在這一定義的指引下，判斷量刑因果關(guān)系時需要考慮的因素有兩個，一是危害后果的嚴(yán)重程度，二是危害行為與危害結(jié)果客觀方面的因果聯(lián)系情況。[9]264-265

由此可見，在過去的三十余年里，我國刑法學(xué)界對于何為量刑因果關(guān)系的問題遠(yuǎn)未達(dá)成共識，進(jìn)而導(dǎo)致對于量刑因果關(guān)系在司法實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究無法深入開展。準(zhǔn)確地對影響行為人刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的量刑因果關(guān)系的內(nèi)容和功能進(jìn)行定位，是我們研究量刑因果關(guān)系認(rèn)定及其具體應(yīng)用問題的前提。

二、量刑因果關(guān)系內(nèi)容應(yīng)然定位的反思與重構(gòu)

(一)量刑因果關(guān)系內(nèi)容定位的反思

縱觀前述量刑因果關(guān)系內(nèi)容定位的各種觀點，“危害后果嚴(yán)重程度說”“非構(gòu)成要件結(jié)果嚴(yán)重程度說”“其他刑事責(zé)任影響因素說”存在諸多問題，不應(yīng)成為量刑因果關(guān)系內(nèi)容的應(yīng)然定位。

“危害后果嚴(yán)重程度說”一經(jīng)提出即受到質(zhì)疑，有論者從刑法學(xué)和哲學(xué)的雙重視角提出了批評：一方面，依照該觀點，量刑因果關(guān)系中的危害后果既與危害行為直接相關(guān)，又與危害行為之間存在內(nèi)在的本質(zhì)的聯(lián)系，這就意味著量刑因果關(guān)系中的危害后果，與我國傳統(tǒng)刑法理論中特指結(jié)果之后的結(jié)果的危害后果并非同一概念，實際上是危害結(jié)果，那么量刑因果關(guān)系與定罪因果關(guān)系之間就不存在區(qū)別了；另一方面，在馬克思主義哲學(xué)的視角下，因果關(guān)系只有在由原因和結(jié)果構(gòu)成的一個環(huán)節(jié)上才能成立，但是依照這一觀點的量刑因果關(guān)系卻包含兩個因果環(huán)節(jié)，這便會出現(xiàn)結(jié)果大于原因的問題，而從屬性與決定性之間更是存在矛盾對立。[10]從上述觀點交鋒可見，“危害后果嚴(yán)重程度說”的提出與對其批判，均從我國傳統(tǒng)因果關(guān)系理論和哲學(xué)的角度出發(fā)，具有一定的時代局限性。危害后果這一概念在當(dāng)前刑法理論中已經(jīng)較為罕見，而如果這一概念被摒棄，在其基礎(chǔ)上建立的量刑因果關(guān)系概念就將成為無本之木。在我國傳統(tǒng)刑法理論的話語中，危害結(jié)果與危害后果是具有嚴(yán)格區(qū)別的兩個概念：危害結(jié)果是指犯罪行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的邏輯上的終極損害，與犯罪行為之間具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系；危害后果是指犯罪行為對社會關(guān)系邏輯上的終極損害以外的損害，具有任意性。在合乎邏輯的層面，危害后果與危害結(jié)果具有同一性，在任意性方面則表現(xiàn)為危害后果可以是犯罪未完成形態(tài)中的實際損害結(jié)果。[11]這樣的定義方式，存在危害結(jié)果、危害后果與犯罪行為三者之間循環(huán)論證的問題，而且危害后果與危害結(jié)果之間的關(guān)系存在大范圍的重合，不重合的部分則事實上把犯罪未完成形態(tài)要解決的問題混入其中。“內(nèi)在”“必然”“任意”“從屬性”“相對獨立性”這樣的哲學(xué)判斷，實際上會導(dǎo)致具體應(yīng)用時缺乏可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，將危害后果作為與危害結(jié)果相區(qū)別的概念單獨提出，用哲學(xué)的方法解決刑法學(xué)中的問題，存在難以克服的弊端。另外，論者在闡述量刑因果關(guān)系中的危害后果時，還將侮辱作為外賓的婦女中的危害結(jié)果與危害后果進(jìn)行區(qū)分，前者是指某婦女遭侮辱，后者是指外賓遭侮辱直接導(dǎo)致的我國聲譽(yù)所受的嚴(yán)重?fù)p害。[6]依照這一邏輯，危害后果的界定已經(jīng)到了肆意擴(kuò)張的地步，無視規(guī)范保護(hù)目的，不利于在定罪量刑中對罪刑法定原則的貫徹。

事實上，這一觀點將定罪因果關(guān)系與量刑因果關(guān)系中的“果”進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，前者中的結(jié)果為構(gòu)成性危害結(jié)果，后者中的結(jié)果為非構(gòu)成性危害結(jié)果，看似邊界清晰，但是存在嚴(yán)重的缺陷：將構(gòu)成性危害結(jié)果排除在量刑因果關(guān)系的結(jié)果范圍之外，無法解決構(gòu)成性危害結(jié)果相同的情況下實行行為對其發(fā)生的作用力大小不同時量刑應(yīng)當(dāng)有何種差異的問題。除此之外，超出規(guī)范保護(hù)目的的非構(gòu)成性危害結(jié)果作為量刑因果關(guān)系中的結(jié)果，本身即存在違背罪刑法定原則的致命傷。持這一觀點的研究者曾舉實例對其觀點進(jìn)行闡述，認(rèn)為陳某盜竊案中陳某組織盜竊的行為與被害人葉某被陳某的同伙為了防止其報警和抗拒抓捕而砍殺死亡的結(jié)果之間，雖然不存在定罪因果關(guān)系，但是為了實現(xiàn)罪責(zé)刑相一致，應(yīng)認(rèn)定兩者之間存在量刑因果關(guān)系，并認(rèn)為從報應(yīng)和預(yù)防的角度分析均不違背民眾的法感情。[7]24-26不難看出，論者的觀點存在明顯的自相矛盾：從定罪的角度，論者否定陳某組織盜竊的行為與被害人葉某死亡之間因果關(guān)系的存在，也即陳某不應(yīng)當(dāng)對這一部分結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；但是從量刑的角度，論者又肯定了兩者之間因果關(guān)系的存在，進(jìn)而討論刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的問題。如果只為了順從民眾樸素的法感情，在追究行為人的刑事責(zé)任時拋開刑法規(guī)范劃定的定罪量刑邊界任意為之，在行為人本不該承擔(dān)刑事責(zé)任的損害結(jié)果范圍內(nèi)增加刑罰的嚴(yán)厲程度，那么量刑結(jié)果將會違背罪刑法定原則。

“非構(gòu)成要件結(jié)果嚴(yán)重程度說”系在教材類著作中對刑法因果關(guān)系在量刑中的作用的闡述，對于刑法學(xué)習(xí)者和研究者關(guān)注和正視量刑因果關(guān)系具有積極作用。然而，依照這一觀點，認(rèn)定量刑因果關(guān)系所解決的仍然是因果關(guān)系是否存在的問題，而不是實行行為對危害結(jié)果的作用力大小的問題。誠然，對于存在一定實際損害結(jié)果的行為犯和未完成形態(tài)犯罪而言，如果認(rèn)定實行行為與該危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相比未造成實際損害結(jié)果的行為犯和未遂犯更大的刑事責(zé)任，從而應(yīng)當(dāng)接受更重的刑罰處罰。但是，在這種情況下，對量刑結(jié)果具有決定作用的是非構(gòu)成要件性的實際損害結(jié)果的嚴(yán)重性程度，而不是實行行為與該結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)程度。因此，實行行為與非構(gòu)成要件的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系實際上也應(yīng)屬于定罪因果關(guān)系，將其定位為量刑因果關(guān)系并不妥當(dāng)。

“其他刑事責(zé)任影響因素說”的進(jìn)步之處在于將量刑因果關(guān)系定位為一種酌定量刑情節(jié)，為量刑因果關(guān)系在具體量刑過程中應(yīng)該如何對刑罰輕重的結(jié)果起作用提供了正確的方向指引。但是，該觀點同樣暴露出諸多問題。一方面，論者借助英美法系國家刑法理論中“雙層次因果關(guān)系說”的思路，將刑法中的因果關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，但在對量刑因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定的時候并不能完全將事實判斷和法律判斷區(qū)分開來。該論者所提出的判斷量刑因果關(guān)系要考慮的第二個因素，即危害行為與危害結(jié)果在客觀方面的因果聯(lián)系情況，包含了“直接還是間接以及間接聯(lián)系的程度，中間加入因果環(huán)節(jié)的多少”，“是對直接客體的侵害，還是對其他社會關(guān)系的侵害”，“對此危害后果產(chǎn)生所起作用因素的多少”等[9]265，事實上與其在事實因果關(guān)系研究中對事實因果關(guān)系程度之判斷的闡述具有一致性。[9]203-215這印證了將刑法因果關(guān)系區(qū)分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系并將量刑因果關(guān)系僅置于法律因果關(guān)系中討論并不妥當(dāng)。另一方面，該觀點同樣沒有擺脫區(qū)分危害后果與危害結(jié)果的桎梏。論者認(rèn)為如果對刑法因果關(guān)系的研究是為確定刑事責(zé)任的質(zhì)和量提供客觀依據(jù)，就應(yīng)該把危害結(jié)果理解為廣義上的一切危害結(jié)果，既包括對直接客體的損害，也包括對直接客體以外的其他社會關(guān)系造成的不利影響，后者也即危害后果。[9]139把危害后果的嚴(yán)重程度作為量刑因果關(guān)系要考慮的重要因素，會導(dǎo)致最后的量刑結(jié)果超出規(guī)范保護(hù)目的，具有過強(qiáng)的隨意性，容易突破罪刑法定原則和刑法謙抑性原則。事實上，在我國刑法中不乏以某種抽象利益作為行為所侵害的社會關(guān)系的犯罪。例如，瀆職罪所共同侵害的利益便是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動，具有抽象性，但是瀆職罪中的具體罪名都以侵害到生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)等具有具體性的利益為入罪前提。如果將國家機(jī)關(guān)正常的管理活動受到破壞的程度作為所謂的危害后果的嚴(yán)重程度進(jìn)行衡量，無疑會導(dǎo)致衡量無據(jù)可循，無法為量刑結(jié)果提供具有可預(yù)測性的依據(jù)。

(二)量刑因果關(guān)系內(nèi)容的應(yīng)然定位

相比前面評述的三種觀點，“作用力大小說”具有合理性。量刑因果關(guān)系作為在行為人的刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的一種刑法意義上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是指在一個具體案件中行為人所實施的具有構(gòu)成要件意義的實行行為對規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的實際損害結(jié)果作用力的大小。對于同一個案件的同一個行為人而言，定罪因果關(guān)系與量刑因果關(guān)系中的“因”和“果”具有一致性，兩者的聯(lián)結(jié)點在于認(rèn)定量刑因果關(guān)系的前提是定罪因果關(guān)系的存在；不同點則在于前者需要判斷的是刑法意義上因果關(guān)系的有無，后者需要判斷的是實行行為如何作用于實際損害結(jié)果，即作用力的大小。關(guān)于量刑因果關(guān)系內(nèi)容的應(yīng)然定位，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩方面進(jìn)行理解。

一方面，量刑因果關(guān)系與定罪因果關(guān)系中的原因與結(jié)果具有同一性，兩者所指的都是實行行為與實際損害結(jié)果之間的邏輯關(guān)系，只是判斷的內(nèi)容有所差異。在認(rèn)定定罪因果關(guān)系時，對于其中的結(jié)果不應(yīng)作出基本構(gòu)成要件結(jié)果和加重結(jié)果的區(qū)分，而是在特定規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的實際發(fā)生的損害結(jié)果都應(yīng)劃入結(jié)果的范疇內(nèi)。如果將定罪因果關(guān)系中的結(jié)果定位為滿足入罪門檻的基本構(gòu)成要件結(jié)果，在認(rèn)定因果關(guān)系存在的情況下則應(yīng)肯定行為人具有對這一基本構(gòu)成要件結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，那么對于超過基本構(gòu)成要件結(jié)果的加重結(jié)果，行為人是否具有承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)呢？依照這一假定，行為人不具備對加重結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，那么將加重結(jié)果作為量刑因果關(guān)系中的結(jié)果來處理，進(jìn)而討論行為人對于由這部分結(jié)果而引發(fā)的刑事責(zé)任的大小和刑罰的輕重問題，就不具備討論的前提。因此，只有將量刑因果關(guān)系和定罪因果關(guān)系中所指的原因與結(jié)果統(tǒng)一定位為實行行為和所有規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的實際損害結(jié)果，最后得出的關(guān)于定罪和量刑的客觀基礎(chǔ)的結(jié)論才符合邏輯。

另一方面，量刑因果關(guān)系對于刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的影響，在于實行行為對實際損害結(jié)果作用力的大小，而不在于實際損害結(jié)果本身的法益侵害程度。存在相比于基本構(gòu)成要件結(jié)果更嚴(yán)重的實際損害結(jié)果的案件中，在其他主客觀因素相同的情況下，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相比只存在基本構(gòu)成要件結(jié)果時更大的刑事責(zé)任，接受更重的刑罰處罰。當(dāng)一個犯罪屬于行為犯而不以實際損害結(jié)果的發(fā)生為入罪條件時，如果有實際損害結(jié)果發(fā)生，那么在其他主客觀因素相同的情況下，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相比只有實行行為而沒有實際損害結(jié)果發(fā)生時更大的刑事責(zé)任，接受更重的刑罰處罰。對于造成了一定損害的未遂犯和中止犯，相比未造成任何損害的未遂犯和中止犯而言，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的刑事責(zé)任，接受更重的刑罰處罰。然而，在上述情形中，行為人之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較大的刑事責(zé)任和接受更重的刑罰處罰，是因為實際損害結(jié)果本身具有較為嚴(yán)重的法益侵害性，而不是在實行行為和實際損害結(jié)果相同的情況下實行行為對損害結(jié)果的發(fā)生具有更強(qiáng)的作用力。因此，上述情形中的刑事責(zé)任大小和刑罰輕重并不是受到量刑因果關(guān)系的影響。只有在實行行為和實際損害結(jié)果一定的情況下，去判斷實行行為對實際損害結(jié)果作用力的大小，進(jìn)而對行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小和應(yīng)當(dāng)接受的刑罰的輕重進(jìn)行調(diào)整，才是量刑因果關(guān)系發(fā)揮作用的方式。

三、量刑因果關(guān)系功能的應(yīng)然定位

(一)量刑因果關(guān)系屬于酌定量刑情節(jié)

量刑因果關(guān)系屬于酌定量刑情節(jié)，在量刑環(huán)節(jié)的作用是對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，從而對作為量刑結(jié)果的宣告刑產(chǎn)生影響。酌定量刑情節(jié)作為與法定量刑情節(jié)相對的一個概念，是指“除去法定的量刑情節(jié)以及符合犯罪構(gòu)成的情節(jié)之外，由法官在量刑時通過自由裁量進(jìn)行認(rèn)定和適用并對量刑結(jié)果可能產(chǎn)生影響的各種情節(jié)”[12]，其特點在于法律沒有對其具體內(nèi)容和功能作出明確性的規(guī)定。[13]113量刑因果關(guān)系是實行行為與實際損害結(jié)果之間的一種邏輯關(guān)系，而不是一種具有獨立性的犯罪事實，且我國刑法并未將量刑因果關(guān)系作為一種量刑情節(jié)予以明文規(guī)定，因而如果認(rèn)為量刑因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)在量刑中發(fā)揮作用，那么它只能作為酌定量刑情節(jié)對量刑結(jié)果的調(diào)整發(fā)揮作用。在量刑的過程中，判斷某個具體的情節(jié)是否屬于能夠影響量刑結(jié)果的量刑情節(jié)，必須要考慮這一情節(jié)是否符合由《刑法》第61條所確定的量刑根據(jù)，也即該情節(jié)必須與行為相關(guān)或者與行為人相關(guān)方可成為量刑情節(jié)。該情節(jié)如果既不能體現(xiàn)行為的社會危害性大小，也不能體現(xiàn)行為人的人身危險性程度的高低，只能單純地體現(xiàn)維護(hù)社會秩序或國家政權(quán)統(tǒng)治的需要，則不應(yīng)成為量刑情節(jié)。[14]464換言之，一個情節(jié)如果要成為量刑情節(jié)而對量刑結(jié)果發(fā)揮作用，必須具備社會危害性要素或者人身危險性要素，前者是指由犯罪的客觀危害與犯罪人的主觀惡性共同作用而決定的因素，后者是指反映犯罪人再次實施犯罪的可能性的因素。[15]量刑因果關(guān)系所反映的是實行行為對實際損害結(jié)果作用力的大小，能夠?qū)υ撟饔昧Ξa(chǎn)生影響的因素均發(fā)生在從行為實施到結(jié)果發(fā)生的過程中，這些因素或者與行為本身的特點相關(guān)，或者與介入因素的特點相關(guān)。在這些因素的影響下，實行行為對損害結(jié)果作用力的大小是存在差異的，那么由行為人所實施的行為的社會危害性大小也會隨之存在差異。因此，量刑因果關(guān)系具備社會危害性要素，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)而對量刑結(jié)果產(chǎn)生影響。加之我國刑法并未對量刑因果關(guān)系這一概念及其應(yīng)在量刑中起到何種作用作出規(guī)定，故量刑因果關(guān)系屬于酌定量刑情節(jié)的范疇。

(二)量刑因果關(guān)系在量刑環(huán)節(jié)的作用

作為酌定量刑情節(jié)的量刑因果關(guān)系，首先是一種量刑情節(jié)，在調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑而確定宣告刑的環(huán)節(jié)對量刑結(jié)果起作用。最高人民法院、最高人民檢察院2021年6月11日印發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》，對所列的常見23種犯罪在內(nèi)的所有判處有期徒刑的案件的量刑的指導(dǎo)原則、基本方法和常見量刑情節(jié)的適用規(guī)范提出了指導(dǎo)意見，對我國司法機(jī)關(guān)刑罰裁量權(quán)的行使具有規(guī)范作用。根據(jù)該文件的規(guī)定，量刑時應(yīng)遵循“三步法”，依次確定量刑起點、基準(zhǔn)刑和宣告刑。③量刑因果關(guān)系只是一種犯罪事實之間的邏輯關(guān)系，反映的是實行行為對實際損害結(jié)果起作用的方式，既不屬于作為量刑起點確定依據(jù)的基本犯罪構(gòu)成事實，也不屬于作為基準(zhǔn)刑確定依據(jù)的其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實。需要注意的是，介入因素等其他事實的存在可能會影響實行行為與實際損害結(jié)果之間聯(lián)系的緊密程度，且這些事實在認(rèn)定量刑因果關(guān)系時具有重要影響，但是這些事實并不屬于犯罪事實，因而不能在確定量刑起點和基準(zhǔn)刑的時候?qū)⒘啃桃蚬P(guān)系考慮在內(nèi)。因此，只有在量刑起點和基準(zhǔn)刑已經(jīng)根據(jù)犯罪事實確定了之后，量刑因果關(guān)系方可作為量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而對最后宣告刑的確定產(chǎn)生影響。

作為一種酌定量刑情節(jié)的量刑因果關(guān)系，對量刑所起的作用包括從輕處罰、減輕處罰和適用緩刑，而不包括從重處罰和免除處罰。量刑因果關(guān)系之所以能夠影響實行行為的社會危害性大小進(jìn)而對作為量刑結(jié)果的宣告刑產(chǎn)生影響，是因為其代表著實行行為對實際損害結(jié)果作用力的大小。在法定量刑情節(jié)中，與之相似度最高的當(dāng)屬共同犯罪中的從犯。我國《刑法》第27條第1款對從犯下了定義，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的”；第2款則對從犯這一情節(jié)在量刑中發(fā)揮的作用進(jìn)行了規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。從從犯的定義可以看出，在客觀方面，對于在共同犯罪中只起次要作用或者輔助作用的從犯而言，其行為對共同犯罪的完成所起的作用相對較小，所以其行為本身的社會危害性與主犯相比相對較小。[16]169對比量刑因果關(guān)系與從犯，兩者的共同點在于兩者對量刑結(jié)果產(chǎn)生影響的根源都是行為人所實施的行為對于犯罪最終造成的危害所起作用的大小。在共同犯罪中，從犯因?qū)τ诜缸锏耐瓿勺饔昧^小而在量刑上應(yīng)當(dāng)從寬；相類似地，通過對量刑因果關(guān)系的判斷，如果實行行為因為自身特點或者介入因素的存在而對實際損害結(jié)果作用力較小，在量刑時也應(yīng)酌定從寬而非從重，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這種從寬，既可以體現(xiàn)為從輕處罰、減輕處罰，也可以體現(xiàn)為適用緩刑。盡管緩刑是一種刑罰執(zhí)行制度而非一種刑罰，但是相比較剝奪人身自由的拘役和有期徒刑的實刑而言，適用緩刑對于行為人而言無疑是一種從寬的處理方式。根據(jù)《刑法》第72條第1款關(guān)于緩刑適用條件的規(guī)定，可知“犯罪情節(jié)較輕”是適用緩刑必須具備的條件之一。犯罪情節(jié)較輕包含了兩個層面的條件，既需要滿足符合本罪構(gòu)成要件的事實中不具有該罪較重情節(jié)的條件，也需要滿足在犯罪分子犯罪前后的表現(xiàn)中不具有應(yīng)給予較重否定評價的事實的條件。[17]282在認(rèn)定量刑因果關(guān)系時，如果實際損害結(jié)果不至于達(dá)到構(gòu)成重罪的要求，實行行為對實際損害結(jié)果的作用力較小，在不存在其他應(yīng)給予較重否定評價的情節(jié)的前提下，該犯罪應(yīng)被評價為情節(jié)較輕，從而有適用緩刑的可能性。

酌定量刑情節(jié)作為對法定情節(jié)的修正和補(bǔ)充，其存在相比法定量刑情節(jié)而言更為廣泛，特別是對于多功能法定量刑情節(jié)的適用，案件事實中的酌定量刑情節(jié)往往能夠?qū)ζ溥x擇起到重要作用甚至是決定性作用，因而把酌定量刑情節(jié)進(jìn)行全面梳理和深入挖掘，有利于對量刑的準(zhǔn)確把握，更好地實現(xiàn)量刑精細(xì)化和個別化。[18]19-31量刑因果關(guān)系作為一個酌定量刑情節(jié)，我國理論研究和司法實踐中都缺少對其系統(tǒng)的研究和梳理，容易導(dǎo)致法官在處理具體案件時適用混亂，不利于精準(zhǔn)量刑。從具有典型性的案件類型入手，去歸納量刑因果關(guān)系認(rèn)定在司法實踐中存在的問題，并在此基礎(chǔ)上探究這類案件量刑因果關(guān)系認(rèn)定的一般規(guī)則，是一條具有可行性的路徑。

以廣泛存在復(fù)雜因果關(guān)系的瀆職案件為例，對于不以存在被監(jiān)管對象為必要的瀆職罪，將存在被監(jiān)管對象違法犯罪行為作為酌定從寬處罰的量刑情節(jié)，具有合理性。然而，對于這類瀆職案件，法院卻常常將“多因一果”這一酌定從寬情節(jié)賦予免除處罰的效果，超出了量刑因果關(guān)系作為酌定量刑情節(jié)在調(diào)整基準(zhǔn)刑而確定宣告刑時作用效果的邊界。例如，在“楊平玩忽職守案”中，法院在對本案定性時指出，“被告人楊平身為受委托行使國家行政管理職權(quán)的事業(yè)單位的工作人員，在行使建設(shè)市場行政執(zhí)法職權(quán)時，對違法在建工程沒有認(rèn)真按照規(guī)定的行政執(zhí)法程序和流程履行全部工作職責(zé)，玩忽職守，且違法在建工程因違反工程建設(shè)基本程序和規(guī)定等原因而發(fā)生生產(chǎn)責(zé)任事故，并造成9人死亡、經(jīng)濟(jì)損失七百余萬元的嚴(yán)重后果，致使國家和人民利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪”。就玩忽職守行為與事故發(fā)生之間的因果關(guān)系的判斷上，法院肯定了因果關(guān)系的存在，認(rèn)為“被告人及其所在的行政執(zhí)法單位怠于行使監(jiān)管職責(zé)，沒有按照行政執(zhí)法的程序和職權(quán)對違法在建工程依法作出‘責(zé)令停止施工’等行政處罰，也沒有窮盡行政執(zhí)法職權(quán)以阻止被監(jiān)管單位及其人員違法行為的繼續(xù)，被告人玩忽職守的行為和項目建設(shè)方違法建設(shè)的行為相結(jié)合，致使本案中發(fā)生事故的工程項目違反工程建設(shè)基本程序和規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，且違反工程建設(shè)基本程序和規(guī)定是‘3·27’安全事故中違法在建工程發(fā)生坍塌事故的原因之一，因此被告人玩忽職守的行為與該事故的發(fā)生之間存在著一定的因果關(guān)系”。在此基礎(chǔ)上，法院將多因一果作為酌定量刑情節(jié)，認(rèn)為“因‘3·27’事故的發(fā)生系多因一果，被告人玩忽職守的行為不是事故產(chǎn)生的直接原因，同時被告人在自己的工作職責(zé)范圍內(nèi)也履行了一定的職責(zé)”，結(jié)合被告人案發(fā)后所具有的自首情節(jié)，判決被告人楊平犯玩忽職守罪，免予刑事處罰。[19]根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第1條的規(guī)定，本案的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第397條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，所應(yīng)適用的為本罪的第二檔法定刑，即“三年以上七年以下有期徒刑”。因此，即使被告人具有自首情節(jié)，也不屬于犯罪較輕而可以免除刑罰的情形，只屬于可以從輕或者減輕處罰的情形。由此可以推斷出，法院據(jù)以對被告人免除刑罰的理由，只可能是“多因一果”。

量刑因果關(guān)系作為一種酌定量刑情節(jié)，對量刑結(jié)果的從寬調(diào)整不應(yīng)包括免除處罰。關(guān)于酌定量刑情節(jié)是否具有免除處罰的功能，存在肯定說和否定說兩種截然不同的立場?？隙ㄕf認(rèn)為決定免除刑罰的功能屬于酌定量刑情節(jié)的功能之一，并指出在審判實踐中，對于以下情況通常因為酌定量刑情節(jié)的存在而對行為人免除處罰：一是行為人一時義憤而犯罪且所犯之罪屬于輕罪，二是具有犯罪事出有因、動機(jī)可恕的情節(jié)且數(shù)額不是很大。[20]亦有論者將《刑法》第37條關(guān)于免予刑事處罰的原則性規(guī)定，作為司法實踐中這種行為人不具有法定免除處罰情節(jié)而被免除處罰的法律根據(jù)。[16]81-83否定說則認(rèn)為酌定量刑情節(jié)僅對法定量刑情節(jié)起到輔助作用，而免除處罰作為對罪行對應(yīng)項下法定刑的解除，屬于對法定刑的重大改變，只能通過法定量刑情節(jié)來實現(xiàn)，而不能通過酌定量刑情節(jié)實現(xiàn)。[21]申言之，不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成犯罪但免予處罰和構(gòu)成犯罪且判處刑罰是三種存在質(zhì)的區(qū)別的評價結(jié)果，免除刑罰是綜合考慮了定罪和量刑兩方面情節(jié)而作出判斷的，要使某一量刑情節(jié)依據(jù)《刑法》第37條免予刑罰處罰，予以法定化是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。[22]相比之下，否定說的觀點更具合理性。一方面，肯定說以司法實踐中的既有操作作為證據(jù)論證酌定量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)具備免除處罰的功能，陷入了“存在即合理”的認(rèn)識誤區(qū)，混淆了實然與應(yīng)然，因而肯定說論證方法不足取。另一方面，從《刑法》第63條第2款規(guī)定的適用酌定減輕情節(jié)的程序限制來看，適用酌定量刑情節(jié)對行為人減輕處罰尚且需要經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)，那么免除處罰相比減輕處罰而言具有更大的從寬幅度，如果可以適用酌定量刑情節(jié)免除刑罰，在程序上的嚴(yán)格程度不應(yīng)該低于酌定減輕情節(jié)的適用程序。然而，我國刑法并未規(guī)定缺乏法定免除處罰的情節(jié)適用酌定量刑情節(jié)免除處罰，如果認(rèn)為法院在審理時直接可以依據(jù)《刑法》第37條關(guān)于免予刑事處罰的原則性規(guī)定而不須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)或者經(jīng)過更嚴(yán)格的審核程序，與酌定減輕情節(jié)的適用程序?qū)Ρ戎罂梢钥闯鲞@樣的適用有違程序正義。量刑因果關(guān)系屬于酌定量刑情節(jié)，因而即使認(rèn)定的結(jié)果為實行行為對實際損害結(jié)果的作用力并不大，法院也不能僅依據(jù)此決定對行為人免除刑事處罰。

四、結(jié)語

當(dāng)前蓬勃發(fā)展的因果關(guān)系理論聚焦于解決定罪因果關(guān)系的問題，致力于為判斷實行行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的有無提供理論依據(jù)。然而，對于存在復(fù)雜因果關(guān)系的案件而言，僅認(rèn)定定罪因果關(guān)系而不認(rèn)定量刑因果關(guān)系，并不能從根本上解決對這類案件正確地定罪量刑的問題。在此意義上，量刑因果關(guān)系的研究不應(yīng)被忽視。在理論界對量刑因果關(guān)系的內(nèi)容和功能缺乏共識的情況下，量刑因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的建立更是無從談起。這便需要我們立足法律規(guī)定和司法實踐對量刑因果關(guān)系理論進(jìn)行體系性建構(gòu)，解決實行行為對損害結(jié)果作用力大小應(yīng)該如何對刑事責(zé)任大小和應(yīng)受刑罰輕重產(chǎn)生影響的問題。將量刑因果關(guān)系所指的具體內(nèi)容定位為實行行為對規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的實際損害結(jié)果作用力的大小，有利于避免量刑因果關(guān)系的認(rèn)定突破罪刑法定原則的邊界，也有利于客觀評價在實際損害結(jié)果一定的情況下行為人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小，從而正確對其適用刑罰，確保對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的遵循。同時，量刑因果關(guān)系作為一種酌定量刑情節(jié)，其在量刑中所具有的功能亦不能無限突破，而應(yīng)當(dāng)限定在從輕處罰、減輕處罰和適用緩刑的范圍內(nèi)，而不應(yīng)當(dāng)將從重處罰和免除處罰等不應(yīng)有的功能納入。本文就量刑因果關(guān)系的內(nèi)容和功能定位問題進(jìn)行了上述探討，希冀能夠?qū)τ诹啃桃蚬P(guān)系理論的建構(gòu)及其對司法實踐的正確指引起到些許推動作用。

注釋：

① 我國刑法理論中的“危害結(jié)果”，有廣義與狹義之分。廣義的危害結(jié)果是指由行為人的危害行為所引起的一切對社會的損害事實，它包括危害行為的直接結(jié)果和間接結(jié)果，屬于犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果和不屬于構(gòu)成要件的結(jié)果。狹義的危害結(jié)果，是指作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，通常也就是對直接客體所造成的損害事實。在“危害后果嚴(yán)重程度說”中，強(qiáng)調(diào)實行行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果中超出損害犯罪客體范圍之外的部分對社會所造成的具有抽象性的危害，若存在這一部分危害結(jié)果即應(yīng)從重處罰，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實行行為與這一部分危害結(jié)果之間的因果關(guān)系即為量刑因果關(guān)系。可見在該說之下，危害結(jié)果實為在具備了構(gòu)成要件結(jié)果的前提下超出了規(guī)范保護(hù)目的范圍之外的非構(gòu)成要件結(jié)果。

② 《刑法》第61條位于總則第四章“刑罰的具體運用”第一節(jié)“量刑”，對量刑的一般原則進(jìn)行了規(guī)定，具體內(nèi)容為：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！?/p>

③ 該文件所規(guī)定的量刑步驟為：(1)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度范圍內(nèi)確定量刑起點。(2)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。(3)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。